Amtshaftung wegen rechtswidrig versagter Baugenehmigungen ...

M 82^85 Staatshaftung und Baurecht8283Hinzuziehung rechtlichen Beistands zu ÏberprÏfen. Setzt er sein Bauvorhaben trotzWiderspruchs und Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebendenWirkung fort, Ïbernimmter zumindest bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts das volle Risiko. Auchnach der verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidung zugunsten des Bauherrn ist er nichtrisikolos. Es kommt hier entscheidend auf die GrÏnde der Entscheidung an, die den Ausgangim Hauptsacheverfahren durchaus offen lassen und sich auf eine reine InteressenabwÌgungbeschrÌnken kÎnnen. Es kommt dann darauf an, ob im Einzelfall die vomNachbarn vorgetragenen Argumente so gewichtig sind, dass ernste Zweifel an der RechtmÌÞigkeitund RechtsbestÌndigkeit der Genehmigung begrÏndet sind. Das ist zum Beispielder Fall, wenn einer Genehmigung eine widersprÏchliche Auflage beigefÏgt war, diezu ernsten Zweifeln an der erteilten Genehmigung Anlass gegeben hat. Setzt der Bauherrdann das Bauvorhaben trotz Widerspruchs des Nachbarn fort, muss er sich die bewussteRisikoÏbernahme nach § 254 BGB entgegenhalten lassen. Das kann dazu fÏhren, dass erden Schaden, der durch den voreiligen Baubeginn entstanden ist, teilweise oder insgesamtselbst tragen muss BGH NJW 1985, 1692).Durch die Anfechtung eines Dritten, dessen Rechtsmittel nicht offensichtlich unzulÌssigoder unbegrÏndet ist, entfÌllt jedenfalls nach Auffassung des BGH die Vertrauensgrundlageder Genehmigung nicht vollstÌndig BGHZ 134, 268 ^ MÏlheim-KÌrlich ./.Krohn, FS Boujong 1996, S. 573 [587] und de Witt/Burmeister NVwZ 1992, 1039 [1041,1044]). Hat die BehÎrde den Sofortvollzug angeordnet, nimmt der Bauherr das Risikoauch dann bewusst auf sich, wenn er das Vorhaben vor Entscheidung des VerwaltungsgerichtsÏber den Antrag von Nachbarn auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkungfortsetzt, sofern deren AnfechtungsgrÏnde nicht ohne weiteres von der Hand zu weisensind. FÏr die weitere Bewertung des Mitverschuldens kommt es entscheidend auf dieGrÏnde der Entscheidung an. So bleibt ein erhebliches Risiko, wenn das Gericht lediglicheine Folgen- und InteressenabwÌgung vornimmt und klarstellt, dass der Bauherr ausschlieÞlichauf eigenes Risiko handele BGHZ 134, 268 ^ MÏlheim-KÌrlich).Ist aufgrund der PrÏfung des Nachbarwiderspruchs erkennbar, dass der ^ zu unterstellende^ Fehler heilbar ist oder sich die Nachbareinwendungen durch eine zumutbareModifikation des Vorhabens ausrÌumen lassen, ist im Rahmen des § 254 BGB auch zuprÏfen, ob der Bauherr zumutbar von diesen MÎglichkeiten Gebrauch macht. Auch nacherteilter Genehmigung kann er das weitereVerfahren durch ergÌnzende AntrÌge beeinflussen,bleibt insoweit also auch in der Verantwortung fÏr einen mÎglichen Schaden.2. Teil: Amtshaftung wegen rechtswidrig versagter Baugenehmigungenoder rechtswidrig versagter Bauvorbescheide84Die rechtswidrige Versagung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides kanngrundsÌtzlich einen Schadensersatzanspruch nach AmtshaftungsgrundsÌtzen auslÎsenBGH NJW 1992, 2691; NJW 1993, 530; NJW 1994, 2091; BGHZ 125, 258 = NVwZ 1994,821L=NJW-RR1994,981L).I. Amtspflichten1. Amtspflicht der BaugenehmigungsbehÎrde85 Wenn Îffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, hat der Bauherr einenRechtsanspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung vgl. Kap. A I 1.). Die BaugenehmigungsbehÎrdehat daher zu prÏfen, ob das Bauvorhaben mit den bauplanungsundbauordnungsrechtlichen Vorschriften sowie ^ im Rahmen ihrer ZustÌndigkeit ^22 de W|tt/Krohn EL 14

Amtshaftung wegen rechtsw. versagter Baugenehmigungen/-vorbescheide 86^89 Manderen vorhabenbezogenen gesetzlichen Vorschriften vereinbar ist. Steht das Vorhabenmit diesenVorschriften in Einklang und liegt ein nach § 36 BauGB erforderliches Einvernehmender Gemeinde vor, hat die BaugenehmigungsbehÎrde die Genehmigung zu erteilen.Die rechtswidrige Versagung einer Baugenehmigung ist deshalb eine Amtspflichtverletzung.Gleiches gilt fÏr die rechtswidrige Versagung eines Bauvorbescheids BGH NJW1992, 2691; NJW 1993, 530; NJW 1994, 2091; BGHZ 125, 258 = NJW 1994, 1647). Gegen-Ïber dem Bauherrn ist unerheblich, aus welchen GrÏnden die BaugenehmigungsbehÎrdedie Genehmigung versagt.Die BaugenehmigungsbehÎrde ist verpflichtet, den Antragsteller auf Bedenken hinzuweisen,sodass er die MÎglichkeit hat, durch Ønderung des Vorhabens die BedenkenauszurÌumen. UnterlÌsst die BehÎrde diesen Hinweis, darf sie den Bauantrag nicht ausdiesen bauordnungsrechlichen Gesichtspunkten ablehnen BGH U. v. 21. 9. 1989 ^ III ZR226/88 ^, BGH-DAT Zivil).,,Hat die GenehmigungsbehÎrde Ïber einen Bauantrag aufgrund einer RechtsÌnderung zu entscheiden,so ist das Ermessen regelmÌÞig auf null reduziert, wenn dem Antragsteller die Baugenehmigungvor In-Kraft-Treten der RechtsÌnderung zu Unrecht vorenthalten worden ist und nachtrÌglichkeine UmstÌnde eingetreten sind, die eine ErmessensausÏbung zuungunsten des Antragstellers rechtfertigen``BVerwG NVwZ-RR 1993, 65).Wird die Baugenehmigung mit einer Auflage verbunden, muss die Auflage selbst rechtmÌÞigsein. Eine rechtswidrige Auflage begrÏndet eine Amtspflichtverletzung, wenn sie zurGenehmigung des Bauvorhabens entbehrlich war, was bei der gebotenen SachaufklÌrungim Genehmigungsverfahren hÌtte festgestellt werden kÎnnen BGH MDR 1986, 916).86872. Die Versagung der Baugenehmigung wegen der Versagung des gemeindlichenEinvernehmens nach § 36 BauGBa) Gemeindliches Einvernehmen. Nach § 36 I 1 BauGB wird im bauaufsichtlichenVerfahren Ïber die ZulÌssigkeit vonVorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB von der BaugenehmigungsbehÎrdeim Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden vgl. Kap. A IRdn. 56 ff.). Das nach § 36 I BauGB erforderliche Einvernehmen ist Ausdruck der Selbstverwaltungsgarantiegem. Art. 28 II GG. Nach § 36 II 1BauGB darf das Einvernehmen der Gemeindenur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden GrÏnden versagtwerden. Das gemeindliche Einvernehmen erÏbrigt sich immer dann, wenn der Gemeindeaufgrund landesrechtlicher Regelungen die ZustÌndigkeit als BaugenehmigungsbehÎrdeÏbertragen ist. In den Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen werden die Aufgaben derunteren BauaufsichtsbehÎrde von den Bezirken wahrgenommen, sodass ein gemeindlichesEinvernehmen entfÌllt.Das gemeindliche Einvernehmen ist haftungsrechtlich nur im Falle der Versagungvon Bedeutung. Denn wÌhrend die BaugenehmigungsbehÎrde die Baugenehmigung auchbei erteiltem Einvernehmen aus anderen GrÏnden verweigern kann, ist sie im Falle derVersagung des gemeindlichen Einvernehmens grundsÌtzlich daran gehindert, die Baugenehmigungzu erteilen. Das positiverteilte Einvernehmen ist ein Verwaltungsinternum,das grundsÌtzlich keine Rechtswirkungen nach auÞen hat vgl. Kap. A I Rdn. 59). Im VerhÌltniszum Antragsteller bleibt die BaugenehmigungsbehÎrde nach auÞen fÏr die Erteilungbzw. Versagung der Baugenehmigung verantwortlich zu den Anwendungsproblemendes § 36 BauGB vgl.: Dippel NVwZ 1999, 921). Die Klage auf Erteilung der Baugenehmigungist deshalb gegen die GenehmigungsbehÎrde zu richten. Die Entscheidungder Gemeinde berÏhrt ^ wenn auch nur mittelbar ^ die Rechtsstellung des Bauherrn mitder Folge, dass eine rechtswidrige Verweigerung des Einvernehmens sich als drittbezogeneAmtspflichtverletzung gegenÏber dem Antragsteller darstellt vgl. Wurm NordÚR 2000,404). FÏr die Haftung der Gemeinde und der BaugenehmigungsbehÎrde ist zu differenzieren,ob die Versagung der Genehmigung allein auf das fehlende Einvernehmen oderauch auf eigene ErwÌgungen der BaugenehmigungsbehÎrde gestÏtzt wird:EL 14 de Witt/Krohn 238889

M 90^93 Staatshaftung und Baurecht9091Wird die Ablehnung der Baugenehmigung lediglich auf das rechtswidrig fehlende Einvernehmender Gemeinde gestÏtzt, haftet allein die Gemeinde. Die rechtswidrige Versagungeines nach § 36 BauGB erforderlichen Einvernehmens begrÏndet bei einem ansonstenzulÌssigen Bauvorhaben unmittelbare AmtshaftungsansprÏche des geschÌdigten Bauherrnnur gegen die Gemeinde BGHZ 65,182;BGH NJW 1980, 387; NJW 1992, 2691[2692]). Eine Haftung der BauaufsichtsbehÎrde ist ausgeschlossen, sofern diese die Versagungder Genehmigung allein auf die Verweigerung des gemeindlichen EinvernehmensstÏtzt BVerwGE22,342;BGH NJW 1980, 387; NJW 1992, 2691 [2692]).Wird die Ablehnung hingegen auch auf eigene rechtswidrige ErwÌgungen der BaugenehmigungsbehÎrdegestÏtzt, haften BauaufsichtsbehÎrde und Gemeinde nebeneinanderals Gesamtschuldner gem. § 840 I BGB BGH DÚV1992,1015;NJW1993,3065;NJW 1992, 2691; U. v. 21. 11. 2002 ^ III ZR 278/01).9293b) Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Nach der alten Rechtslagewar die BaugenehmigungsbehÎrde daran gehindert, eine Baugenehmigung zu erteilen,wenn das Einvernehmen rechtswidrig versagt wurde. Diese Rechtslage ist durch das BauundRaumordnungsgesetz von1998 BauROG) dahingehend geÌndert worden, dass der neueingefÏhrte § 36 II 3 BauGB dem Landesgesetzgeber die Befugnis erÎffnet, durch eine nachLandesrecht zustÌndige BehÎrde das versagte Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen.Von der Regelung des § 36 II 3 BauGB haben die einzelnen BundeslÌnder, wie folgt,Gebrauch gemacht:^ In Baden-WÏrttemberg, Sachsen-Anhalt und ThÏringen ist noch keine landesgesetzlicheRegelung erlassen worden.^ In Nordrhein-Westfalen, im Saarland und in Schleswig-Holstein ist die Ersetzungsbefugnisder Kommunalaufsicht Ïbertragen worden.^ In Bayern, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalzund Sachsen ist die Ersetzung des Einvernehmens der BaugenehmigungsbehÎrdeim bauaufsichtlichen Verfahren Ïbertragen worden. Die LÌnder Niedersachsenund Hessen haben sich dabei im Wesentlichen darauf beschrÌnkt, im Verordnungswegedie ZustÌndigkeit der BauaufsichtsbehÎrde festzulegen; die Ïbrigen genannten BundeslÌnderhaben die Ersetzungsbefugnis in die jeweilige Landesbauordnung integriert undum ergÌnzende, insbesondere verfahrensrechtliche Regelungen angereichert:Bayern: Bayerische BauO: Art. 74:,,1) Hat eine Gemeinde, die nicht GenehmigungsbehÎrde ist, ihr nach StÌdtebaurecht oder nachArt. 70 Abs. 2 Satz 1 erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt, kann das fehlende Einvernehmennach MaÞgabe der AbsÌtze 2 bis 5 ersetzt werden.2) Art. 112 der Gemeindeordnung GO) findet keine Anwendung.3) Die Genehmigung gilt zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des Art. 113 GO; sie ist insoweitzu begrÏnden. EntfÌllt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegendie Genehmigung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO, haben Widerspruch und Anfechtungsklageauch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Genehmigung als Ersatzvornahme gilt.4) Die Gemeinde ist vor ErlaÞ der Genehmigung anzuhÎren. Dabei ist ihr Gelegenheit zu geben,binnen angemessener Frist erneut Ïber das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden.5) Ist die Gemeinde zugleich GenehmigungsbehÎrde, gelten die AbsÌtze 2 bis 4 entsprechend fÏrdas Widerspruchsverfahren.``Brandenburg: BbgBauO § 90,,1) Hat eine Gemeinde ihr nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Baugesetzbuches erforderlichesEinvernehmen rechtswidrig versagt, soll die BauaufsichtsbehÎrde das fehlende Einvernehmender Gemeinde ersetzen. Wird in einem anderen Genehmigungsverfahren Ïber die ZulÌssigkeitdes Vorhabens entschieden, so tritt die fÏr dieses Verfahren zustÌndige BehÎrde an die Stelle der BauaufsichtsbehÎrde.2) Die Gemeinde ist vor der Ersetzung des Einvernehmens anzuhÎren. Dabei ist ihr Gelegenheitzu geben, binnen einer Frist von einem Monat erneut Ïber das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden.24 de W|tt/Krohn EL 14

Amtshaftung wegen rechtsw. versagter Baugenehmigungen/-vorbescheide 93 M3) Die Genehmigung, mit der die ZulÌssigkeit des Vorhabens festgestellt wird, gilt zugleich als Ersatzvornahmeim Sinne des § 127 der Gemeindeordnung. Sie ist insoweit zu begrÏnden.Widerspruchund Anfechtungsklage der Gemeinde haben auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Genehmigungals Ersatzvornahme gilt.4) Abweichend von § 130 der Gemeindeordnung kann die Gemeinde die Ersetzung des EinvernehmensdurchWiderspruch gegen die Genehmigung anfechten.5) Die AbsÌtze 1 bis 3 gelten entsprechend fÏr das Widerspruchsverfahren.``Hessen: BauGB-DVO Hessen § 19 Abs. 2 a,,ZustÌndige BehÎrde im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 3 des Baugesetzbuches ist die untere BauaufsichtsbehÎrdeund imVerfahren nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung dieWiderspruchsbehÎrde.``Mecklenburg-Vorpommern: LBauO M-V § 71a,,1) Hat eine Gemeinde ihr nach den Baugesetzbuch erforderliches Einvernehmen rechtswidrigversagt, kann das fehlende Einvernehmen durch die Erteilung der Baugenehmigung ersetzt werden.2) Ist in einer vom Landrat als untere BauaufsichtsbehÎrde zu entscheidenden Angelegenheitnach Absatz 1 der Landkreis anderweitig beteiligt, so bedarf die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmensder Einwilligung durch die oberste BauaufsichtsbehÎrde.3) Die Gemeinde ist vor der Erteilung der Baugenehmigung anzuhÎren. Dabei ist ihr Gelegenheitzu geben, binnen angemessener Frist erneut Ïber das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden.Die Baugenehmigung ist unbeschadet anderer Vorschriften insoweit zu begrÏnden, als sie das gemeindlicheEinvernehmen ersetzt.4) EntfÌllt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigungnach § 80 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 der Verwaltungsgerichtsordnung, haben Widerspruch undAnfechtungsklage auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Baugenehmigung das gemeindlicheEinvernehmen ersetzt.5) Die AbsÌtze 1 bis 4 finden entsprechende Anwendung, soweit innerhalb anderer Zulassungsverfahrendie Entscheidung Ïber die Baugenehmigung eingeschlossen ist.``§ 4 AG BauGB M-V,,ZustÌndige BehÎrde fÏr die Ersetzung eines rechtswidrig versagten Einvernehmens der GemeindegemÌÞ § 36 Abs. 2 Satz 3 des Baugesetzbuches ist die GenehmigungsbehÎrde.``Niedersachsen: DVO BauGB Nds. § 1a,,ZustÌndige BehÎrde fÏr die Ersetzung des Einvernehmens gemÌÞ § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist1. im Baugenehmigungsverfahren die untere BauaufsichtsbehÎrde,2. im sonstigen Genehmigungsverfahren Ïber die ZulÌssigkeit vonVorhaben die fÏr die Entscheidungin diesemVerfahren zustÌndige BehÎrde,3. im Zustimmungsverfahren nach § 82 der NiedersÌchsischen Bauordnung in der Fassung vom 13.Juli 1995 Nds. GVBl. S.199), zuletzt geÌndert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 6. Oktober 1997Nds. GVBl. S. 422), die obere BauaufsichtsbehÎrde ,4. im Widerspruchsverfahren, soweit dem Widerspruch nicht abgeholfen wird, die BehÎrde, die denWiderspruchsbescheid zu erlassen hat.``Nordrhein-Westfalen: BauGB DVO NRW § 2 III,,FÏr die Ersetzung des rechtswidrig versagten Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB geltendie §§ 117, 119, 120 und 123 der Gemeindeordnung NRW GO NRW), soweit keine spezialgesetzlicheRegelung erfolgt.``Rheinland-Pfalz: LBO § 71,,1) Hat eine Gemeinde, die nicht untere BauaufsichtsbehÎrde ist, ihr nach § 14 Abs. 2 Satz 2, § 22Abs. 5 S. 1 oder § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt, kann dasEinvernehmen der Gemeinde im bauaufsichtlichen Verfahren nach MaÞgabe der AbsÌtze 2 bis 5 ersetztwerden.2) Die Baugenehmigung ersetzt das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde und giltzugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 der Gemeindeordnung; sie ist insoweit zu begrÏnden.Hat gemÌÞ § 58 Abs. 2 eine Verbandsgemeindeverwaltung Ïber die Baugenehmigung zu entscheiden,kann das rechtswidrig versagte Einvernehmen einer Ortsgemeinde nur nach Absatz 5 imWiderspruchsverfahren ersetzt werden.3) Wird die Baugenehmigung erteilt, findet § 121 der Gemeindeordnung keine Anwendung. DieGemeinde ist vor der Entscheidung anzuhÎren; dabei ist ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessenerFrist erneut Ïber das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden.EL 14 de Witt/Krohn 25

949596M 94^96 Staatshaftung und Baurecht4) Die Baugenehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt, nicht gesondert nach § 126 derGemeindeordnung angefochten werden. EntfÌllt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 oder 4 der Verwaltungsgerichtsordnungdie aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung,haben diese Rechtsbehelfe auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Baugenehmigungals Ersatzvornahme gilt. DenWiderspruchsbescheid erlÌsst der Kreisrechtsausschuss.5) Wird die Baugenehmigung versagt, kann das rechtswidrig versagte Einvernehmen derGemeinde im Widerspruchsverfahren durch Erteilung der Baugenehmigung gemÌÞ Absatz 2 Satz 1ersetzt werden; die AbsÌtze 3 und 4 gelten fÏr das Widerspruchsverfahren entsprechend. FÏr die Beteiligungder Gemeinde in diesemWiderspruchsverfahren finden § 65 Abs. 2 und § 121 der Verwaltungsgerichtsordnungentsprechende Anwendung.``Saarland:VO Ïber ZustÌndigkeiten nach dem BauGB Saarland § 1Abs.4,,ZustÌndige BehÎrde im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 3 des Baugesetzbuches sind die KommunalaufsichtsbehÎrden.``Sachsen: SÌchsBO § 70a,,1) Hat eine Gemeinde, die nicht untere BauaufsichtsbehÎrde ist, ihr nach dem Baugesetzbuchoder nach § 68 Abs.7 erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt, ist das fehlende Einvernehmennach MaÞgabe der folgenden AbsÌtze zu ersetzen.2) Entscheidungen der zustÌndigen BauaufsichtsbehÎrde in FÌllen des Absatzes 1 gelten im Hinblickauf das versagte Einvernehmen der Gemeinde zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 116der Gemeindeordnung fÏr den Freistaat Sachsen SÌchsGemO) vom 21. April 1993 SÌchsGVBl.S. 301, S. 445), zuletzt geÌndert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Februar 1997 SÌchsGVBl.S.105), in der jeweils geltenden Fassung. Sie sind insoweit gesondert zu begrÏnden. EntfÌllt die aufschiebendeWirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Genehmigung nach § 80Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 oder 2 der Verwaltungsgerichtsordnung VwGO) in der Fassung der Bekanntmachungvom 19. MÌrz 1991 BGBl. I S. 686), zuletzt geÌndert durch Artikel 2 § 13 des Gesetzes vom22. Dezember 1997 BGBl. I S. 3224, 3236), in der jeweils geltenden Fassung, haben Widerspruch undAnfechtungsklage auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Genehmigung als Ersatzvornahmegilt.3) Die Gemeinde ist vor der Entscheidung der zustÌndigen BauaufsichtsbehÎrde nach den vorstehendenAbsÌtzen anzuhÎren. Dabei ist ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist erneutÏber das Einvernehmen zu entscheiden.4) § 114 SÌchsGemO findet keine Anwendung. §§ 115 und 116 SÌchsGemO finden nach MaÞgabeder vorstehenden AbsÌtze Anwendung.5) Ist die Gemeinde zugleich untere BauaufsichtsbehÎrde, ist im Widerspruchsverfahren bei bauplanungsrechtlichenEntscheidungen im Benehmen mit der Gemeinde zu entscheiden, ansonsten entscheidetdie zustÌndige WiderspruchsbehÎrde entsprechend der vorstehenden AbsÌtze.``Schleswig-Holstein: LVO zur AusfÏhrung des Baugesetzbuches vom 26. 3. 1998Art. 1 Abs. 2: ,,ZustÌndige BehÎrden nach § 36 Abs. 2 S. 3 des Baugesetzbuches sind die KommunalaufsichtsbehÎrden.``c) Konsequenzen fÏr die Haftung. Aus diesen landesrechtlichen Regelungen ergebensich Konsequenzen fÏr die Haftung der BaugenehmigungsbehÎrde im VerhÌltnis zurGemeinde, wobei hierzu noch keine Rechtsprechung des BGH vorliegt vgl. dazu Wurm,a.a.O.).Die BehÎrde, die eine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens ersetzen kann, istdazu gegenÏber dem Bauherrn rechtlich verpflichtet. UnterlÌsst sie es, das versagte Einvernehmenzu ersetzen, verletzt sie damit gegenÏber dem Antragsteller eine drittbezogeneAmtspflicht. Diese MÎglichkeit hatte frÏher auch die Kommunalaufsicht, der jedoch aufgrundder Gemeindeordungen gegenÏber dem Antragsteller keine drittbezogenen Amtspflichtenobliegen. Erst durch § 36 II 3 BauGB wird fÏr die nach Landesrecht zustÌndigeBehÎrde eine drittbezogene Amtspflicht begrÏndet.In den BundeslÌndern, die von der gesetzlichen ErmÌchtigung keinen Gebrauch gemachthaben, verbleibt es uneingeschrÌnkt bei der bisherigen Rechtslage. Im Saarland, inSchleswig-Holstein und in Nordrhein-Westfalen ist die Kommunalaufsicht zustÌndigeBehÎrde. Auch insoweit ist eine RechtsÌnderung eingetreten, weil beide LÌnder ausdrÏcklichvon der ErmÌchtigung des § 36 II 3 BauGB Gebrauch gemacht haben. Es ist dem Lan-26 de W|tt/Krohn EL 14

Amtshaftung wegen rechtsw. versagter Baugenehmigungen/-vorbescheide 97^100 Mdesgesetzgeber Ïberlassen, die zustÌndige BehÎrde selbst zu bestimmen. Dies muss nichtzwingend die BaubehÎrde sein.Auch wenn das Einvernehmen ersetzt werden kann, bleibt die Gemeinde verpflichtet,ihr Einvernehmen nicht rechtswidrig zu versagen. Sie verletzt sonst ^ wie bisher ^ eineAmtspflicht gegenÏber dem Bauherrn.Daraus ergeben sich folgende Fallgruppen:^ BestÌtigt die zustÌndige BehÎrde die rechtswidrige Versagung des Einvernehmens, haftenbeide gesamtschuldnerisch gem. § 840 BGB. Das gilt ebenso, wenn die nach LandesrechtzustÌndige BehÎrde die Fehlerhaftigkeit des versagten Einvernehmens erkennt,jedoch nichts unternimmt.^ Ersetzt die BehÎrde das versagte Einvernehmen, bleibt es bei einer Amtshaftung derGemeinde fÏr den mÎglichenVerzÎgerungsschaden.^ Auch der von einer Gemeinde gegen die Baugenehmigung unbegrÏndet eingelegteRechtsbehelf kann zur Haftung der Gemeinde fÏhren: ,,Denn auch der Gebrauch vonRechtsbehelfen zur Durchsetzung amtspflichtwidriger BeschlÏsse stellt eine Amtspflichtverletzungdar BGH U. v. 21. 10. 91, BGH BGHR BGB § 839 I 1 Anfechtungsklage1; vgl. aber: BGH NVwZ 1995, 200).973. Rechtswidrige Versagung aufgrund nichtigen BebauungsplansDie rechtswidrige Versagung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides kann 98aus der Anwendung eines nichtigen Bebauungsplanes resultieren, wenn der Antragstellerohne den Bebauungsplan einen Genehmigungsanspruch fÏr sein beantragtes Vorhabennach § 34 BauGB haben wÏrde. Allein die Anwendung eines nichtigen Bebauungsplansdurch die BaugenehmigungsbehÎrde reicht jedoch nicht aus, um eine Amtshaftung zubegrÏnden. Sie setzt vielmehr voraus, dass die Bediensteten den Bebauungsplan zurGrundlage ihrer Entscheidung machen, ohne den Antragsteller auf bestehende Bedenkenhinsichtlich der Wirksamkeit hinzuweisen BGH ZfBR 1994, 231; BGHZ 84,292[302f.]; BGH NVwZ 1987, 168).Sofern die BaugenehmigungsbehÎrde Zweifel an der RechtmÌÞigkeit des Bebauungsplanshat, ist sie nicht befugt, ihrer Entscheidung die Rechtsunwirksamkeit des Bebau-99ungsplans zugrunde zu legen; vielmehr hat sie der Gemeinde und der Kommunalaufsichtihre Bedenken mitzuteilen BGH NVwZ 1989, 168) und das weitere Verfahren abzuwartenBGH ZfBR 1991, 77). Die BaugenehmigungsbehÎrde hat eine PrÏfungs-, jedoch keineVerwerfungskompetenz. ØuÞert sich die Gemeinde nicht, ist der Antrag abzulehnen undder Antragsteller Ïber die rechtlichen Bedenken gegen die RechtsgÏltigkeit des Bebauungsplanszu unterrichten. Auf diese Weise hat der Antragsteller die MÎglichkeit, entwederVerpflichtungsklage mit inzidenter PrÏfung des Bebauungsplans zu erheben odereinen Normenkontrollantrag einzureichen. Ergreift die Gemeinde erst verspÌtet MaÞnahmenzur Heilung des Bebauungsplans oder gibt sie den Bebauungsplan auf und beschlieÞtzugleich die Aufstellung eines neuen Bebauungsplanes verbunden mit einer VerÌnderungssperre,bleibt der Antragsteller nicht schutzlos:Wenn sein Vorhaben ^ ohne den nichtigen Bebauungsplan ^ nach § 34 BauGB genehmigungsfÌhigwar, wird er es verwaltungsgerichtlich nicht mehr durchsetzen kÎnnen,100wenn im Zeitpunkt der letzten mÏndlichen Verhandlung der neue) wirksame Bebauungsplansein Baugesuch hindert, doch kann er im Wege der Amtshaftung das positiveInteresse an dem beantragten Vorhaben liquidieren. Reagiert die Gemeinde auf die mitgeteiltenBedenken, indem sie den Bebauungsplan aufgibt und damit denWeg freimacht zurErteilung der Baugenehmigung, mag das Genehmigungsverfahren lÌnger als sonst Ïblichgedauert haben, doch haben sich alle Amtswalter hier pflichtgemÌÞ verhalten, sodassAmtshaftungsansprÏche und in gleicher Weise AnsprÏche aus enteignungsgleichem Eingriffausscheiden. Besteht fÏr die BaugenehmigungsbehÎrde im Zeitpunkt der Stellungdes Bauantrags jedoch kein Anlass, an der Wirksamkeit des Bebauungsplans zu zweifeln,EL 14 de Witt/Krohn 27

M 101^106 Staatshaftung und Baurecht101102103ist sie nicht verpflichtet, das formell ordnungsgemÌÞe Zustandekommen des Plans vonsich aus zu ÏberprÏfen BGH ZfBR 94, 231ff.). Sie schuldet keine PrÏfung gleichsam ,,insBlaue`` hinein.Sind bei einem Bauvorhaben, das den Festsetzungen eines Bebauungsplans widerspricht,die gesetzlichen Voraussetzungen fÏr eine Befreiung erfÏllt und kommen durcheine Zulassung des Vorhabens keine Nachteile fÏr die Gemeinde in Betracht, dann ist dasvon ihr auszuÏbende Ermessen dahin verdichtet, dass sie zur Erteilung der Befreiungverpflichtet ist. Die Versagung der Zustimmung wÌre dann amtspflichtwidrig BGHNVwZ 1994, 405). Die Handhabung einer Befreiungsvorschrift darf nicht dazu fÏhren,dass die Nutzbarkeit einer vorhandenen und verwertbaren GebÌudesubstanz kÏnftig verhindertwird, wenn nicht gewichtige Belange des Allgemeinwohls oder der Nachbarschaftentgegenstehen.Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, vor Aufstellung des Bebauungsplans den Baugrundzu untersuchen, ob er fÏr die Bauzwecke geeignet ist. Die Bauleitplanung bezweckt nicht,die EigenÏmer der GrundstÏcke vor Baugrundrisiken zu bewahren. Eine solche Pflichtzur Untersuchung des Baugrunds kann sich jedoch dann ergeben, wenn konkrete Anhaltspunktebei der Planaufstellung ergeben, dass das Gebiet fÏr die vorgesehene Bebauungweitgehend ungeeignet ist BGH NJW-RR 1988, 136).Die Bindung der BaugenehmigungsbehÎrde an den Bebauungsplan hat zur Folge, dasseine planungsrechtlich zulÌssige Baugenehmigung zu erteilen ist, auch wenn der Bebauungsplannichtig ist und das Vorhaben nach § 34 BauGB unzulÌssig wÌre. Auch die Gemeinde,die gleichzeitig BauaufsichtsbehÎrde ist, kann ein solches Baugesuch nicht mitdem Hinweis ablehnen, der Bebauungsplan sei nichtig, solange sie den Bebauungsplansnicht auÞer Kraft gesetzt hat. Allerdings kann im Einzelfall ein Vorhaben nach § 15 I Bau-NVO unzulÌssig sein vgl. Rdn. 365 ff.), z. B. wegen erheblicher StÎrungen des vom VorhabenverursachtenVerkehrs BGH BauR 1981, 456; B. v. 26.1. 1989 ^ III ZR 90/87 ^).1041051064. Ablehnung von Baugesuchen auf Grundlage einer rechtswidrigen VerÌnderungssperreDie Versagung einer Baugenehmigung auf der Grundlage einer rechtswidrigen Ver-Ìnderungssperre gem. § 14 BauGB stellt eine Amtspflichtverletzung dar. Der Amtshaftungsanspruchkann unmittelbar gegen die Gemeinde geltend gemacht werden BGHZ110, 1; 106, 323 [329 f.]). Der Erlass einer VerÌnderungssperre kann aus unterschiedlichenGrÏnden rechtswidrig sein. Die VerÌnderungssperre nach § 14 I BauGB muss zur Sicherungder Planung erforderlich sein Battis/Krautzberger in Battis/Krautzberger/LÎhr § 14BauGB Rdn. 9). Der kÏnftige Planungsinhalt muss daher in einem MindestmaÞ bestimmtund absehbar sein BGH NJW 1982, 1281). Eine Planung, die sich darin erschÎpft, einzelneVorhaben auszuschlieÞen, genÏgt nicht BVerwG NVwZ 1990, 558). So ist eine VerÌnderungssperreunzulÌssig, wenn zur Zeit ihres Erlasses der Inhalt der beabsichtigten Planungnoch in keiner Weise abzusehen ist BVerwG NJW 1977, 405/406). Die Rechtswidrigkeiteiner VerÌnderungssperre kann auch daraus resultieren, dass sie ohne den erforderlichenBeschluss der Gemeinde, einen Bebauungsplan aufzustellen, beschlossen BVerwG ZfBR1989, 171) oder der Beschluss nicht bekannt gemacht worden ist BVerwGE 79, 200;BVerwG NVwZ 1989, 661; BGH DVBl 2001, 1959; vgl. Kap. B Rdn.781ff.).Eine Amtspflichtverletzung der BauaufsichtsbehÎrde liegt vor, wenn eine Baugenehmigungnach dem Ablauf einer VerÌnderungssperre versagt wird BGHZ 73,161[181f.]).Ist die zweijÌhrige Geltungsdauer der VerÌnderungssperre nach § 17 I BauGB abgelaufenund unterlÌsst es die Gemeinde, die Frist gem. § 17 I 3 bzw. § 17 II BauGB zu verlÌngern,ist die Versagung einer Baugenehmigung, die auf die auÞer Kraft getretene VerÌnderungssperregestÏtzt wird, rechtswidrig und damit amtspflichtwidrig.Die Gemeinde kann einen Bauantrag zum Anlass nehmen, das Planungsrecht zu Ìndernund zur Sicherung auch eine VerÌnderungssperre zu beschlieÞen. HÌufig lassen sich Ge-28 de W|tt/Krohn EL 14

Amtshaftung wegen rechtsw. versagter Baugenehmigungen/-vorbescheide 107^110Mmeinden dazu sehr viel Zeit, in der Ïber den Bauantrag oder denVorbescheidsantrag bei ordnungsgemÌÞerBearbeitung hÌtte entschieden werden kÎnnen. Bleibt der Antrag ^ rechtswidrig^ unbearbeitet liegen und wird das neue Planungsrecht dann in Kraft gesetzt, istder Antrag ^ rechtmÌÞig ^ abzulehnen. Diese Fallkonstellation ist im Zusammenhangmit der rechtswidrigenVerzÎgerung von AntrÌgen nachfolgend Rdn.69 ff.) zu behandelnvgl. fÏr diese Fallkonstellation BGH DVBl 2001, 1959).5. Rechtswidrige ZurÏckstellung von BaugesuchenZu einer rechtswidrigen Versagung von Baugesuchen, insbesondere Bauvorbescheiden 107kommt es, wenn die Entscheidung Ïber das Baugesuch rechtswidrig verzÎgert unddann versagt wird und im Zeitpunkt der Entscheidung der WiderspruchsbehÎrde oder desVerwaltungsgerichts aufgrund einer geÌnderten Bauleitplanung das ursprÏngliche Baugesuchnicht mehr genehmigungsfÌhig ist. Die rechtswidrige VerzÎgerung und zunÌchstrechtswidrige Versagung des Baugesuchs wird dann zur endgÏltigenVersagung.Die Gemeinden kÎnnen ein Baugesuch zum Anlass nehmen, einen Bebauungsplan aufzustellenoder zu Ìndern. Das BauGB gibt ihnen auch zur Sicherung der Planung die nÎti-108gen Instrumente durch VerÌnderungssperre und ZurÏckstellung von Baugesuchen vgl.Kap. B Rdn. 812 ff.). Diese mÏssen dann aber auch zÏgig entschieden und ordnungsgemÌÞbekannt gemacht werden.Wird von einer Gemeinde, die gleichzeitig BaugenehmigungsbehÎrdeist, ein Antrag auf Bauvorbescheid so lange verzÎgert, bis der AufstellungsbeschlussfÏr den Bebauungsplan wirksam wird, obwohl der Antrag bereits vorher entscheidungsreifwar, handelt die Gemeinde amtspflichtwidrig.,,Die durch Art. 14 I GG geschÏtzte Rechtsposition des GrundstÏckseigentÏmers war so lange zubeachten, wie die Planung nicht aufgrund des gesetzlich vorgesehenen planerischen Instrumentariumsgesichert werden kann. Die bewusste Nichtbearbeitung des entscheidungsreifen Baugesuchs zu demZweck, jenes planerische Instrumentarium Ïberhaupt erst in Funktion zu setzen, war daher amtspflichtwidrig``BGH DVBl. 2001, 1619).Eine solche Vereitelung des Baugesuchs ist zugleich ein enteignungsgleicher Eingriff,wenn durch die rechtswidrige Versagung eines Vorbescheids, auf dessen Erteilungder EigentÏmer Anspruch hat, in das durch Art. 14 I GG geschÏtzte Baurecht eingegriffenwird BGHZ 125, 258). Die rechtswidrige VerzÎgerung, die schlieÞlich zu einer dannrechtmÌÞigen Versagen aufgrund geÌnderten Baurechts fÏhrt, kann einen enteignungsgleichenEingriff darstellen BGH NVwZ 1992, 1119; DVBl 2001, 1619; vgl. Rdn.137 ff.).Solange der Planaufstellungsbeschluss nicht ordnungsgemÌÞ verkÏndet ist, ist erunbeachtlich vgl. auch BVerwGE 79,200;BVerwG NVwZ 1989, 661; BGH NVwZ-RR1996, 65). Ist in diesem Zeitraum der Antrag auf einen Bauvorbescheid entscheidungsreif,dann muss der Vorbescheid auch erteilt werden, der sich dann spÌter gegen ein geÌndertesPlanungsrecht durchsetzt. Ist ordnungsgemÌÞ die Entscheidung Ïber das Baugesuch nach§ 15 BauGB zurÏckgestellt worden und legt der Antragsteller Widerspruch ein, muss dasBaugesuch mit RÏcksicht auf dessen aufschiebende Wirkung weiterbearbeitet werden, solangekein Sofortvollzug angeordnet wird BGH BauR 2001, 1887). Der fÏr die Bearbeitungerforderliche Zeitraum lÌsst sich nicht allgemein festlegen. Die Entscheidung Ïberdie planungsrechtliche ZulÌssigkeit eines Vorhabens beansprucht in der Regel weniger als3 Monate. Die BaubehÎrde kann sich im Haftungsprozess nicht auf besondere Schwierigkeitenberufen, wenn sie im Verwaltungsverfahren solche Schwierigkeiten gar nicht gesehenhat. Ein Verschulden entfÌllt auch nicht wegen unzureichender Personalausstattung,Krankheit von Mitarbeitern usw. vgl. BGH NVwZ 1994, 405; NVwZ 1993, 299; DRS 53Nr. 45; BGHZ88,51).109110EL 14 de Witt/Krohn 29

M 111^115 Staatshaftung und Baurecht1111126. Versagen des Baugesuchs wegen rechtswidriger Stellungnahme beteiligterBehÎrdenSind nach der Landesbauordnung vor der Entscheidung Ïber den Bauantrag die BehÎrdenzu hÎren, deren ZustÌndigkeitsbereich berÏhrt wird, sind deren Stellungnahmenverwaltungsintern Kap. A Rdn.68 ff.). Im Urteil vom 5. 7. 1990 NVwZ 1991, 707) hatder BGH eine drittgerichtete Amtspflicht des Gewerbeaufsichtsamtes wegen einer unrichtigenStellungnahme Ïber Immissionsschutzbelange verneint. Die Ablehnung des Baugesuchswar objektivrechtswidrig, doch traf die Beamten der BaubehÎrde kein Verschuldensvorwurf,da die Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme des Gewerbeaufsichtsamtes nichtoffenkundig war. Dieses unbefriedigende Ergebnis ist korrigiert durch das Urteil vom1. 2. 2001 BGHZ 146, 365). Die Amtspflichten des Gutachterausschusses, der intern imRahmen eines sanierungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens beteiligt wird, kÎnnenauch zugunsten des Antragstellers im Genehmigungsverfahren als geschÏtzten Dritten bestehen.HaftungsansprÏche gegen die AnstellungskÎrperschaft der Beamten der BaugenehmigungsbehÎrdebestehen regelmÌÞig nicht, da die Beamten von der Richtigkeit derStellungnahme ausgehen dÏrfen. Eine Haftungszurechnung durch den Rechtsgedankendes § 278 BGB erfolgt ebenfalls nicht. AmtshaftungsansprÏche sind deshalb gegen die AnstellungskÎrperschaftder beteiligten BehÎrde, regelmÌÞig das Land, zu richten.Allerdings kommen ErsatzansprÏche gegen die BaubehÎrde unter dem Gesichtspunktdes enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht BGH NVwZ 2001, 1074 unter Hinweisauf BGHZ 134, 316; vgl. auch BGH NVwZ 1994, 409, vgl. Rdn. 235 ff.).II. Drittbezug1131141. AntragstellerDer Kreis der geschÏtzten Dritten ist bei der rechtswidrigenVersagung einer Baugenehmigunganders zu bestimmen als bei der rechtswidrigen Erteilung einer Baugenehmigungvgl. oben Rdn.12 ff.). Die Unterscheidung resultiert aus der unterschiedlichenmateriellen Rechtskraft der BehÎrdenentscheidung BGH NJW 1991, 2696; NJW 1993,2304). Die bestandskrÌftige Versagung einer Baugenehmigung berechtigt die BehÎrdenicht, den Bauantrag eines anderen Antragstellers bezÏglich desselben Bauvorhabens ohneSachprÏfung abzulehnen. Die Verpflichtung, einen Bauantrag nicht rechtswidrig zu versagen,besteht deshalb grundsÌtzlich nur gegenÏber dem Antragsteller. Der am Baugenehmigungsverfahrennicht beteiligte GrundstÏckeigentÏmer wird auch nicht dadurch Dritter,dass ihn das Verwaltungsgericht im Prozess beilÌdt BGH NJW 1994, 2091).Eine, wenn auch rechtswidrig, erteilte Baugenehmigung hingegen ist grundstÏckbezogen;sie entfaltet eine Feststellungswirkung dahin, dass das genehmigte Vorhaben auf diesemGrundstÏck realisiert werden kann, ohne dass Îffentlich-rechtliche Vorschriften dementgegenstehen. Die erteilte Baugenehmigung ist deshalb in besonderem MaÞe geeignet,im Rechtsverkehr Rechtswirkungen zu erzeugen vgl. auch unten Rdn.164 ff.).2. GrundstÏckseigentÏmer, KÌufer, Mieter als Dritte115 Wenn die BehÎrde einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheidszu Unrecht ablehnt oder die Erteilung pflichtwidrig verzÎgert, ist grundsÌtzlichnur der Antragsteller in seinen durch § 839 I 1 BGB geschÏtzten Belangen verletzt.RegelmÌÞig fÌllt dann die Drittgerichtetheit mit der Klagebefugnis nach § 42 II VwGOzusammen BGHZ 125, 258 = NJW 1994, 1657). Ein nur mittelbares Betroffensein reichtdagegen nicht aus. Dass ein Versagungsbescheid sich auf Vertragsbeziehungen des Antragstellerszu dem GrundstÏckseigentÏmer fÏr diesen wirtschaftlich nachteilig auswirkt u. a.RÏcktrittsrecht, FÌlligkeit der Kaufpreisforderung), steht auÞerhalb der im Baugenehmi-30 de W|tt/Krohn EL 14

Amtshaftung wegen rechtsw. versagter Baugenehmigungen/-vorbescheide 116, 117 Mgungsverfahren zu beachtenden Schutzzwecke BGH NVwZ 1987, 356; NVwZ 1990,501). Der GrundstÏckseigentÏmer ist daher in der Regel nicht Dritter i. S. des § 839 I 1BGB, wenn ein anderer, etwa ein KÌufer oder Mieter, den erfolglos gebliebenen Antraggestellt hat. Die FÌlle, in denen der BGH eine Ausnahme von diesem Grundsatz zugelassenhat u. a. in BGHZ 93, 87; 119, 365 = NJW 1993, 530; BGH NJW 1991, 2696), erhieltenihr besonderes GeprÌge dadurch, dass der formell am Baugenehmigungsverfahren nichtbeteiligte Dritte der eigentliche TrÌger des rechtlichen) Interesses an der Verwirklichungdes konkreten Bauvorhabens war, mithin eine Rechtsstellung innehatte, die ihrem sachlichenGehalt nach der eines Bauherrn gleichkam vgl. die Nachweise in BGH NJW 1994,2091 [2093]). Dritter i.S.v. § 839 I 1 BGB kann hiernach auch sein, wer zwar amVerfahrenformell nicht beteiligt ist, jedoch aufgrund eines vor Antragstellung mit dem EigentÏmerabgeschlossenen notariellenVertrages befugt ist, das GrundstÏck zu bebauen, und dem einAnspruch auf Ûbertragung des Eigentums eingerÌumt worden war BGHZ 93, 87). Dasselbegilt fÏr den GrundstÏckseigentÏmer, der alleiniger Gesellschafter einer im Planungsstadiumbefindlichen, antragstellenden Bauherrengemeinschaft ist, wenn das Bauherrenmodellvor Eintritt weiterer Gesellschafter durch ein Erwerbermodell ersetzt wird und dieVerhandlungen mit der Gemeinde Ïber die Erteilung der Baugenehmigung von demEigentÏmer gefÏhrt werden.Weil er unter diesen UmstÌnden wirtschaftlich und rechtlichals Bauwerber anzusehen ist, besteht eine besondere Beziehung zwischen ihm und der aufdie ErmÎglichung eben dieses Bauvorhabens gerichteten Amtspflicht BGH NJW 1993,530). DarÏber hinaus fehlt eine innere Rechtfertigung dafÏr, den nicht zum Kreis der geschÏtztenDritten zÌhlenden GeschÌdigten auf dem Umweg Ïber die Drittschadensliquidationeinen Ersatzanspruch zuzuerkennen BGH NJW 1991, 2696).Der Grundsatz, dass der GrundstÏckseigentÏmer trotz eines erheblichen wirtschaftlichenInteresses an der DurchfÏhrung des Bauvorhabens in aller Regel nicht ,,Dritter``i. S. d. § 839 I 1 BGB ist, wenn nicht er, sondern ein anderer einen erfolglos gebliebenenAntrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids oder einer Baugenehmigung gestellt hat, giltauch dann, wenn der EigentÏmer in dem Verwaltungsrechtsstreit des Antragstellers Ïberdie RechtmÌÞigkeit des Bauverwaltungsakts beigeladen worden ist. DafÏr genÏgt es nach§ 65 I VwGO bereits, dass rechtliche Interessen Dritter durch die zu treffende Entscheidungbeeinflusst werden kÎnnen. Die Beiladung Dritter in einem Verwaltungsrechtsstreithat daher nichts mit der Frage zu tun, ob im Baugenehmigungsverfahren Amtspflichtender BehÎrde auch zu ihren Gunsten bestanden haben BGH NJW 1994, 2091).1163. GeschÏtztes InteresseAuch der Dritte, auf dessen Belange bei der Entscheidung Ïber den GenehmigungsantragRÏcksicht zu nehmen ist, wird dadurch nicht in jedwedem rechtlichen Interesse117geschÏtzt. In den Schutzbereich der Amtspflicht fÌllt nur das Interesse an der baulichenNutzbarkeit des GrundstÏcks. Daher wird das Interesse eines Architekten an dem Erhalteiner Provision fÏr die ,,Baureifmachung`` eines GrundstÏcks auch dann nicht geschÏtzt,wenn er den Genehmigungsantrag im eigenen Namen gestellt hat. Die Vertragsparteienhaben es nicht in der Hand, durch eine Vertragsgestaltung den Schutzbereich derAmtspflichten der BauaufsichtsbehÎrde dahin zu erweitern, dass jedes beliebige VermÎgensinteressedarunter fÌllt BGHZ 125, 258 = NJW 1994, 1647). Die im Baugenehmigungsverfahrenzu erfÏllenden Amtspflichten sind strikt auf das Bauvorhaben selbst bezogenund bestimmen sich ausschlieÞlich nach Îffentlichem Recht BGH NJW 1994, 2091;vgl. auch Deppert, in: FS Boujong, 1996, S. 533 f.).EL 14 de Witt/Krohn 31

M 118^123 Staatshaftung und BaurechtIII. KausalitÌt, Haftungsausschluss und Schaden1181191201211221. KausalitÌtDie Versagung einer Baugenehmigung ist fÏr einen VermÎgensschaden des AntragstellersursÌchlich, wenn er das GrundstÏck entsprechend der Genehmigung hÌtte bebauenwollen und kÎnnen. Zumindest im Zeitraum der Geltungsdauer der BaugenehmigunghÌtte der Antragsteller also auch wirtschaftlich in der Lage sein mÏssen, das beantragteBauvorhaben selbst zu verwirklichen oder das GrundstÏck ^ mit der Baugenehmigung ^an Dritte zu verÌuÞern BGHZ58,124;BGH NVwZ 1992, 1119; NJW 1994, 1647).Die Versagung einer Bauvoranfrage ist fÏr den VermÎgensschaden ursÌchlich, wennauf die Baugenehmigung ein Rechtsanspruch bestand und das Vorhaben vom AntragstellerhÌtte realisiert werden kÎnnen. Die KausalitÌt ist dann zu verneinen, wenn die beantragteBaugenehmigung aus anderen GrÏnden abzulehnen war BGH BV 21. 9. 1989 ^ IIIZR 219/88 = BGH-DAT Zivil; BGHZ 119, 365). Allerdings entfÌllt die KausalitÌt dannnicht, wenn der Versagungsgrund durch eine Ønderung der Planung ohne Schwierigkeitenbehebbar ist BGH B. v. 26. 9. 1991 III ZR 39/90 = BGHR BGB § 839 I S.1Gemeinderat 8).Auch die unberechtigte Verweigerung des fÏr erforderlich gehaltenen Einvernehmenskann fÏr die Versagung der Baugenehmigung ursÌchlich sein BGH BRS 53Nr. 40).2. PrimÌrrechtsschutzGegen die rechtswidrige Versagung eines Antrags auf Baugenehmigung oder Erteilungeines Bauvorbescheides bestehen die Rechtsmittel des Widerspruchs und danach die Verpflichtungsklagezu denVerwaltungsgerichten. Die Verwaltungsgerichte kÎnnen inzidentauch BebauungsplÌne prÏfen, sodass die Ûberwindung der Ablehnung eines Baugesuchsauf der Grundlage eines nichtigen Bebauungsplanes im verwaltungsgerichtlichen VerfahrenmÎglich ist zum Haftungsausschluss des § 839 III BGB vgl. Rdn. 55 ff.). Setzt sich derAntragsteller schlieÞlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch, bleibt ,,nur`` einVerzÎgerungsschaden.Die Verwaltungsgerichte entscheiden nach der aktuellen Rechtslage, sodass PlanÌnderungenim Verlaufe des Rechtsstreites beachtlich sind. Der Antragsteller kann dann seinVorhaben nicht mehr verwirklichen, sein Antrag wÏrde nach neuem Recht rechtmÌÞigabgelehnt. Hatte er zuvor jedoch einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung, kann ersein positives Interesse im Wege der Amtshaftung geltend machen. Die Verpflichtungsklagewird er dann in eine Feststellungsklage Ìndern vgl. Kap. K Rdn. 382 ff.).3. Schaden123 Die rechtswidrig versagte Baugenehmigung bzw. Bauvoranfrage begrÏndet einenAnspruch auf Ersatz des dadurch eingetretenen VermÎgensschadens. Es ist die Differenzzu der Lage zu bilden, bei der die Genehmigung erteilt worden wÌre. FÏr die MÎglichkeit,errichtete GebÌude mit Gewinn zu verkaufen, kommt dem GeschÌdigten dieBeweiserleichterung des § 152 S. 2 BGB zugute vgl. BGH NVwZ 1992, 1120). Auch hiergelten die GrundsÌtze der Vorteilsausgleichung, sofern die Anrechnung dem GeschÌdigtennach Treu und Glauben zumutbar ist BGHZ 91, 206; 91, 357; vgl. im Ûbrigen obenRdn. 35 ff.).32 de W|tt/Krohn EL 14

M 304^306 Staatshaftung und Baurecht304kurrenzfrage wegen der inzwischen erfolgten Aufhebung des StHG vgl. dazu auchHerbst/LÏhmann, a.a.O. Teil I § 5 Anm. 48 bis 52, die allerdings den unzutreffenden Hinweisvon Treffer auf ,,§ 69 III PolG Bbg`` Ïbernehmen). In Sachsen-Anhalt, das den nachdem StHG zu leistenden Schadensersatz auf AnsprÏche reduziert hat, die bei enteignungsgleichemEingriff gewÌhrt werden vgl. dazu Rdn.117 und Rdn. 194), stellt sich die KonkurrenzfrageregelmÌÞig deshalb nicht, weil der nach den §§ 59 ff. SOG LSA zu leistendeSchadensausgleich fÏr VermÎgensschÌden hinter der bei enteignungsgleichem Eingriff zuleistenden EntschÌdigung nicht zurÏckbleiben dÏrfte.Auch Berlin gewÌhrt in § 59IIASOGBlnvom14.4.1992,GVBl.BlnS.119)einenangemessenenAusgleich fÏr einen Schaden, den jemand durch eine rechtswidrige MaÞnahmeder OrdnungsbehÎrde oder der Polizei erleidet. Gem. § 59 IV der Vorschrift bleibenweitergehende ErsatzansprÏche, insbesondere aus Amtspflichtverletzung, unberÏhrt.Wegen der zwischenzeitlichen Aufhebung des StHG in Berlin lÌuft diese Regelung insoweitleer.7. Teil: Staatshaftung wegen fehlerhafter BebauungsplÌneI. Amtshaftung wegen des Erlasses rechtswidriger BebauungsplÌne, deren Vollzugbestehende Nutzungen und Rechte beeintrÌchtigt § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG)3051. Satzungsrecht und Amtshaftung § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG)Die Mitglieder von Gemeinde- oder StadtrÌten Ïben bei der Verabschiedung vonBebauungsplÌnen ein ,,Îffentliches Amt`` i.S.d. Art. 34 GG aus und handeln insoweit als,,Beamte`` im haftungsrechtlichen § 839 BGB) Sinne BGHZ 84, 292; 92, 34). Nach derRechtsprechung des BGH unterliegen zwar Akte der Legislative grundsÌtzlich nicht derAmtshaftung BGHZ 102, 350 ^ WaldschÌden; vgl. auch BGH NVwZ 1993, 601). Entsprechendverneint der BGH grundsÌtzlich auch die MÎglichkeit einer EntschÌdigung wegenenteignungsgleichen Eingriffs durch fÎrmliche Akte der Legislative d. h. fÎrmliche Gesetzeund darauf beruhende MaÞnahmen); er bejaht sie allerdings, wenn es um untergesetzlicheNormen geht, die an eigenen, nicht auf ein Parlamentsgesetz zurÏckzufÏhrendenRechtswidrigkeitsgrÏnden leiden und aufgrund rechtswirksamer Gesetze erlassensind BGHZ 111, 349 ^ Kakaoverordnung). Die Verabschiedung von BebauungsplÌnengehÎrt in diesem Zusammenhang zur RechtsetzungstÌtigkeit der Exekutive. Diese verbindliche)Planung wird danach ungeachtet ihres generell-abstrakten Regelungscharaktersals ,,Ortsgesetz`` durch § 839 BGB erfasst, zumal sie sich ^ Ìhnlich wie ein ,,MaÞnahmegesetz``^ an eine durch die rÌumlichen Grenzen des Plans und ihre rechtlichen Beziehungenzu den vom Plan erfassten GrundstÏcken bestimmte, dadurch ,,individualisierte`` Personengruppewendet BGH WM 1975, 630 = BRS 34 Nr. 2).2. Drittgerichtete Amtspflichten § 839 I 1 BGB)306 Angesichts dieser haftungsrechtlichen Zuordnung der Bebauungsplanung zur Rechtsetzungdurch die Exekutive hatte sich der BGH schon frÏh mit der Frage zu befassen, ob beider Bauleitplanung Amts-)Pflichten zu erfÏllen sind, die den Mitgliedern des Gemeinderatsbestimmten Personen gegenÏber als Dritten i.S.v. § 839 I 1 BGB obliegen. Im Urteilvom 30. 1. 1975 BGH WM 1975, 630 = BRS 34 Nr. 2 = LM Nr. 24 zu Art. 14 GG) stellteer auf die ,,Individualisierung`` des durch den Bebauungsplan in seinen Rechten und geschÏtztenInteressen berÏhrten Personenkreises ab und fÏhrte u. a. aus:74 de W|tt/Krohn EL 15

Staatshaftung wegen fehlerhafter BebauungsplÌne 307^310 M,,Die durch eine verbindliche Bauleitplanung betroffenen GrundeigentÏmer oder sonst dinglichBerechtigten stellen eine durch die rÌumlichen Grenzen des Plans und ihre rechtlichen Beziehungenzu den erfassten GrundstÏcken bestimmte Personengruppe dar, die alleiniger Adressat des Ortsgesetzgebersist. Die Gemeinde hat die gesetzliche Aufgabe, sowohl die privaten Interessen dieser Personengruppemit den Îffentlichen Interessen abzuwÌgen, als auch die privaten Interessen der einzelnen AngehÎrigendieser Gruppe untereinander bei der Plangestaltung zu berÏcksichtigen. Die damitverbundene Einengung des Kreises der Betroffenen und Individualisierung der Rechtsadressatenstellt eine besondere Verbindung zwischen dem Rechtsetzungsakt und den geschÏtzten Interessen bestimmterBetroffener her, die diese als geschÏtzte ,Dritte` i.S.d. § 839 I 1 BGB erscheinen lassenkann.``3. SchutzbereichFÏr die Kriterien, nach denen der Kreis der geschÏtzten ,,Dritten`` zu bestimmen ist, 307greift der BGH auch im Bereich der Haftung fÏr rechtswidrige BebauungsplÌne auf dieGrundsÌtze des Urteils vom 29. 3. 1971 BGHZ 56, 40) zurÏck, wonach eine drittschÏtzendeAmtspflicht,,nicht notwendig allein, so doch auch den Zweck haben muss, das Interesse dieses GeschÌdigtenwahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begrÏndenden und sie umreiÞenden Bestimmungensowie aus der besonderen Natur des AmtsgeschÌfts ergibt, dass der GeschÌdigte zu dem PersonenkreiszÌhlt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des AmtsgeschÌftsgeschÏtzt oder gefÎrdert werden sollten, besteht ihm gegenÏber eine Amtspflicht. Hingegenbesteht keine Ersatzpflicht gegenÏber anderen Personen, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sichfÏr sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat.``a) Die damit auch aufgeworfene Frage nach dem Schutzzweck der durch den AmtstrÌgerverletzten Amtspflicht hat in den FÌllen der rechtswidrigen) Bauleitplanung besondereBedeutung. Nach der stÌndigen Rechtsprechung des BGH genÏgt es nÌmlich nicht,dass eine Verletzung von Pflichten, die bei der Aufstellung von BebauungsplÌnen zubeachten sind, sich nachteilig auf planunterworfenes Eigentum auswirkt. Es kommt vielmehrdarauf an, worauf die Rechtswidrigkeit des Plans im Einzelfall beruht. Gibt dieVerletzung einer Norm des Îffentlichen Rechts den Rechtswidrigkeitsgrund ab, so muss^ entsprechend der oben wiedergegebenen Formel ^ geprÏft werden, ob diese Norm nurBelange der Allgemeinheit schÏtzen soll oder ob ,,nicht wenigstens auch`` privateRechte Einzelner daneben mit geschÏtzt oder gefÎrdert werden sollen. Nur im letzterenFall kommt eine Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht.b) Wegen des fehlenden drittschÏtzenden Inhalts der von der planenden Gemeinde verletztenRechtsnorm begrÏndete daher die Verletzung des in § 8 II 1 BBauG 1960 enthaltenenEntwicklungsgebots keine Amtshaftung, obwohl die dadurch verursachte Nichtigkeitdes Bebauungsplans bei Einzelnen, die auf die Wirksamkeit des Plans vertraut hatten,zu VermÎgensschÌden gefÏhrt hatte BGHZ 84, 292 = NJW 1983, 215). Ebenso lÎste dieVerletzung der Pflicht zur Kennzeichnung belasteter GrundstÏcke im Bebauungsplan § 9V BBauG 1976) keine Amtshaftung aus BGHZ 113, 367 = NJW 1991, 2701).c) HaftungsbegrÏndend kann insoweit nur die Verletzung von Amtspflichten sein, diezumindest auch auf den Schutz individueller Rechte und Belange abzielen. Dazu gehÎrtdie Amts-)Pflicht, im Planaufstellungsverfahren die durch die Planung berÏhrten privatenBelange Rechtspositionen und rechtlich geschÏtzte Interessen) sowohl gegenÏberden Îffentlichen Belangen als auch untereinander gerecht abzuwÌgen § 1 VII BBauG1960; § 1 VI BauGB). Eine drittgerichtete Amtspflicht in diesem Sinne kann verletzt sein,wenn bei der AbwÌgung konkrete abwÌgungserhebliche Individualbelange, insbesondereden vorhandenen, durch Art. 14 I GG geschÏtzten Baubestand und bestehende Baurechte§ 34 BauGB) bestimmter Planbetroffener nicht oder nicht mit dem ihnen zukommendenGewicht berÏcksichtigt werden.EL 15 de Witt/Krohn 75308309310

M 311^315 Staatshaftung und Baurecht311d) Eine drittschÏtzende und damit haftungsauslÎsende Wirkung solcher Art hat dasAbwÌgungsgebot z. B., soweit es die BerÏcksichtigung spezifischer EigentÏmerbelangevorschreibt und seine Missachtung das betroffene Eigentum in seinem zu schÏtzendenBestand trifft. Diese Wirkung hat der Bundesgerichtshof einem ^ spÌter fÏr unwirksamerklÌrten ^ Bebauungsplan beigemessen, dessen teilweiser Vollzug dahin fÏhrte, dass einauÞerhalb des Plangebiets liegender landwirtschaftlicher Betrieb notwendige ModernisierungsmaÞnahmenkÏnftig nicht mehr durchfÏhren konnte BGHZ 92, 34 = NJW 1984,2516; Ìhnlich BGH VersR 1992, 444). Insoweit geht es um die Einwirkung auf eine bereitsvorhandene, vom Eigentumsschutz Art. 14 I 1 GG) umfasste Rechtsposition, die durch einvon der Befugnis der planenden Gemeinde zur Bestimmung des Inhalts und der Grenzendes baulich nutzbaren Eigentums Art. 14 I 2 GG) nicht mehr gerechtfertigtes Verhaltender AmtstrÌger geschmÌlert wird. Es muss sich deshalb nicht mehr), wie noch die frÏhereRechtsprechung des BGH es forderte, um eine ,,enteignende`` in der damaligen Diktion,,schwer und unertrÌgliche``) Einwirkung auf das Eigentumsobjekt handeln. FÌlle dieserArt zeichnen sich meist dadurch aus, dass durch den Plan Nutzungen zugelassen werden,die mit bereits bestehendenVorhaben aus GrÏnden des Immissionsschutzes nicht vereinbarsind. Dabei kann es sich sowohl um die Zulassung stÎrender Emissionen neu zugelassenerVorhaben als auch um die Planung zu geringer AbstandsflÌchen gegenÏber bereits bestehendenEmissionsquellen handeln vgl. dazu neuerdings BGH NJW 2001, 3054).4. Haftungszurechnung312 a) Eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der planenden KÎrperschaft regelmÌÞigdie Gemeinde) fÏr VermÎgensschÌden, die auf eine rechtswidrige Bebauungsplanung zurÏckzufÏhrensind, besteht grundsÌtzlich dann, wenn auf der Grundlage eines genehmigtenBebauungsplans, dessen ^ erst spÌter festgestellte ^ Nichtigkeit noch nicht offenbarist, Baugenehmigungen erteilt werden, die das Eigentum Dritter in der vorgenanntenWeise beeintrÌchtigen. Da die BaugenehmigungsbehÎrde gegenÏber dem Bebauungsplanzwar ein PrÏfungsrecht, jedoch keinVerwerfungsrecht hat, trifft die Verantwortlichkeit fÏrdie Erteilung einer plankonformen Genehmigung grundsÌtzlich jedenfalls auch) die planendeKÎrperschaft.313 b) Werden vor der Genehmigung des Bebauungsplans Baugenehmigungen nach§ 33 BauGB erteilt, so ist zu unterscheiden:aa) Wird eine vorzeitige Baugenehmigung vor Eintritt der sog. materiellen Planreifevgl. dazu BVerwG BRS 15 Nr.13 und BRS 23 Nr. 33: Unbedenklichkeit des Vorhabensim Hinblick auf einen konkret erkennbaren Planungsstand) erteilt, so trifft die haftungsrechtlicheVerantwortung allein die BaugenehmigungsbehÎrde, denn die ihr obliegendeVorprÏfung soll als vorgezogene Kontrolle des Planentwurfs betroffenen Dritten vollen,effektiven Rechtsschutz in tatsÌchlicher und rechtlicher Hinsicht gewÌhren BVerwG beiBuchholz 406.11 § 33 BBauG/BauGB Nr. 7 m. w. N.; vgl. auch VGH BW NVwZ-RR1998, 96).314 bb) Dagegen sind nach Eintritt der Planreife gem. § 33 BauGB erteilte rechtswidrige vorzeitigeGenehmigungen der planenden KÎrperschaft haftungsrechtlich zuzurechnen BGHVersR 1992, 444, wo allerdings bei der haftungsrechtlichen Zurechenbarkeit nicht zwischenvor und nach Eintritt der ,,Planreife`` erteilten Genehmigungen unterschieden wird).Ob daneben ggf. auch die BaugenehmigungsbehÎrde wegen fehlerhafter PrÏfung haftet,ist an dieser Stelle nicht zu untersuchen.315 c) Ein unerkannt nichtiger Bebauungsplan kann auch dazu fÏhren, dass ein inWahrheit im unbeplanten Innenbereich § 34 BauGB) liegendes GrundstÏck nicht entsprechendder wirklichen Rechtslage bebaut werden kann, weil die BauaufsichtsbehÎrdeden Plan als wirksam behandelt und das diesem nicht entsprechende Vorhaben nicht zu-76 de W|tt/Krohn EL 15

Staatshaftung wegen fehlerhafter BebauungsplÌne 316^321 MlÌsst. Auch in diesem Fall sind die Schadensfolgen auch) der planenden Gemeinde zuzurechnen,wenn sich im Verlauf des gegen die Ablehnung der Baugenehmigung beschrittenenRechtsweges zu den Verwaltungsgerichten herausstellt, dass die Versagung der Genehmigungwegen der fehlenden Wirksamkeit des Bebauungsplans rechtswidrig war. Insoweitsteht nicht die Verletzung drittschÏtzender Amtspflichten im Vordergrund, sonderndie Vorenthaltung bestehender Baurechte Bestandsschutz; § 34 BauGB).5. SchadenskausalitÌtDie haftungsrechtliche KausalitÌt der Amtspflichtverletzung bestimmt sich danach, welcheabschlieÞende konkrete Planungsentscheidung die planende KÎrperschaft getroffenhÌtte, wenn sie die vorgeschriebene AbwÌgung § 1 VI BauGB) rechtmÌÞig, d. h. pflichtgemÌÞ,vorgenommen hÌtte. Ein Ersatzanspruch steht dem GeschÌdigten nur zu, wennund soweit diese Entscheidung den eingetretenen Schaden vermieden hÌtte. Diesehypothetische Fragestellung wird im Einzelfall wegen des der KÎrperschaft bei der Bebauungsplanungzustehenden Gestaltungsermessens dazu BVerwG NVwZ 1993, 1184 [1186])meist keine vorgegebene eindeutige Antwort zulassen. Es kommt in diesem Fall darauf an,welche Planungsalternative sich noch im Rahmen dieses Gestaltungsermessens gehaltenhÌtte. DarÏber hinausgehende, den GeschÌdigten zusÌtzlich begÏnstigende hypothetischeFestsetzungen mÏssten vom GeschÌdigten bewiesen werden, der hierfÏr im Rechtsstreitnach allgemeinen GrundsÌtzen die Beweislast trÌgt.6.VerschuldenDas Verschulden der bei der Bebauungsplanung tÌtigen ,,Beamten`` bestimmt sich nachallgemeinen GrundsÌtzen.a) Hiernach kommt es auf die Kenntnisse und Einsichten an, die fÏr die FÏhrung desÏbernommenen Amtes im Durchschnitt objektiv erforderlich sind, nicht auf die FÌhigkeiten,Ïber die der Beamte tatsÌchlich verfÏgt. Jeder Beamte muss die zur FÏhrung seinesAmtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffenBGH NJW 1979, 2097; NJW 1986, 2829; BGH BGHR BGB § 839 I 1 ^ Verschulden 6).FÏr die Mitglieder kommunalerVertretungskÎrperschaften gelten keine milderen SorgfaltsmaÞstÌbe.Auch die Mitglieder von Ratsgremien mÏssen sich daher auf ihre EntschlieÞungensorgfÌltig vorbereiten und, soweit ihnen die eigene Sachkunde fehlt, den Rat ihrer Verwaltungoder sonstiger FachbehÎrden einholen, notfalls sogar auÞerhalb der Verwaltungstehende SachverstÌndige zuziehen vgl. die Nachweise bei BGHZ 106, 323, 300; s. auchBGHZ 109, 380; BGH VersR 1984, 849; vgl. Rdn. 45 f.).b) Der Schuldvorwurf entfÌllt bei objektiv unrichtiger Rechtsanwendung nur, wenndie unzutreffende Rechtsmeinung nicht nur vertretbar ist vgl. BGH VersR 1979, 574;BGHR BGB § 839 I 1 ^ Verschulden 18), sondern auch aufgrund sorgfÌltiger rechtlicherund tatsÌchlicher PrÏfung gewonnen worden ist BGHZ119,365).c) FÏr die Amtshaftungsklage bedarf es keines individuellenVerschuldensnachweises, sondernes reicht aus, dass die in Anspruch genommene KÎrperschaft fÏr den Amtswalter einzustehenhat Art. 34 GG). Bei dem Erlass eines Bebauungsplans kommt hinzu, dass i.d.R.nur das Ergebnis der Abstimmung im Ratsgremium, nicht aber das Abstimmungsverhalteneinzelner Ratsmitglieder protokolliert wird.3163173183193207. Schadensabwendungspflichta) Wird ein erst spÌter fÏr nichtig erklÌrter Bebauungsplan durch Erteilung von Baugenehmigungen,die sich zum Nachteil vorhandener BaubestÌnde auswirken, vollzogen,321so reicht es nach BGHZ 92, 34 NJW 1984, 2516) aus, dass ein davon betroffener DritterEL 15 de Witt/Krohn 77

M 322^324 Staatshaftung und Baurecht322den Bebauungsplan als den eigentlichen Eingriffsakt und die Grundlage dieser Genehmigungen)im Normenkontrollverfahren anficht. DarÏber hinaus ist der Dritte nicht gehalten,auch die Baugenehmigungen fÏr die herangefÏhrte Wohnbebauung mit stÎrungsprÌventivenAbwehrklagen einzeln zu bekÌmpfen. Der Entscheidung ist fÏr den dortbehandelten Sachverhalt genehmigter Bebauungsplan, Vielzahl von erteilten Baugenehmigungen)zuzustimmen. Anders verhÌlt es sich bei vorzeitigen Genehmigungen, die aufder Grundlage des § 33 BauGB vor Eintritt der materiellen Planreife erteilt werden. Dorttrifft die haftungsrechtliche Verantwortung allein die BaugenehmigungsbehÎrde vgl.Rdn. 313 f.). Wegen des grundsÌtzlichen Vorranges des PrimÌrrechtsschutzes BGHZ 138,247, 251, m. w. N.) dÏrfte in diesem Fall der betroffene Dritte regelmÌÞig auf den Weg derAnfechtung verwiesen sein.b) Bei der Ablehnung eines Vorhabens, das den Festsetzungen eines unerkannt nichtigenBebauungsplans widerspricht, wohl aber mit der wirklichen Rechtslage in Einklangsteht vgl. vorstehend Rdn. 315), kommt fÏr den Antragsteller sowohl die Einleitung einesNormenkontrollverfahrens § 47 VwGO) als auch die Verpflichtungsklage gegen den Versagungsbescheidin Betracht. Da das Verwaltungsgericht die GÏltigkeit des Bebauungsplansals Vorfrage prÏfen kann und muss, bietet sich dieser Weg fÏr die Schadensabwendungals der direktere und damit kÏrzere an, um das abgelehnte Begehren durchzusetzenII. Haftung nach anderenVorschriften1. Enteignungsgleicher Eingriff323 a) Ein EntschÌdigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs besteht nur,wenn der Bebauungsplan ^ oder seinVollzug ^ in eine durch die Eigentumsgarantie Art.14 I GG) geschÏtzte Rechtsposition unmittelbar eingreift. Das kann z. B. der Fall sein beieinem Bebauungsplan, dessen Vollzug einen auÞerhalb des Planbereichs gelegenen landwirtschaftlichenBetrieb in den zu seiner Erhaltung Bestandsschutz) notwendigenModernisierungsmaÞnahmen beschneidet BGHZ 92, 34 [46], vgl. dazu Rdn.187). Dabeimuss aber beachtet werden, dass auf dieser Grundlage nur Eingriffe in bereits bestehendeRechtspositionen zu einer EntschÌdigung berechtigen. Wie bei einer Enteignung Art. 14III GG) berechnet sich die EntschÌdigung nach der entzogenen Rechts-)Substanz, nichtnach dem durch den Eingriff verhinderten VermÎgenszuwachs BGHZ 111, 349 = DVBl1990, 1348; BGHZ 136, 182 = WM 1997, 1669; Kreft, Úffentlich-rechtliche Ersatzleistungen,2. Aufl., Rdn. 287). Bei einem betroffenen landwirtschaftlichen Betrieb beschrÌnktsich daher die EntschÌdigung auf einen Geldausgleich fÏr die Nachteile, die sich aus derrechtswidrigen Unterbindung von ErneuerungsmaÞnahmen ergeben, die notwendig sind,um ihn in seinem bisherigen Umfang fortfÏhren zu kÎnnen Bestandsschutz, vgl. BGHZ92 a.a.O.) Eine EntschÌdigung wegen entgangenen Gewinns § 252 BGB), der bei einerweiteren Betriebsentwicklung angefallen wÌre, wird daher nicht gewÌhrt. Insoweitkommt als Anspruchsgrundlage nur die Amtshaftung in den neuen LÌndern auch dasStHG, s. nachstehend Rdn. 325 ff.) in Betracht.324 b) Sachsen-Anhalt hat im Jahr 1992 das bis dahin geltende Staatshaftungsgesetz s.dazu nachstehend Rdn.195 f.) maÞgeblich geÌndert und den verschuldensunabhÌngigenAnspruch des StHG in einen gesetzlichen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gewandelt.Dieser Anspruch tritt zudem kraft Gesetzes hinter andere ErsatzmÎglichkeitendes GeschÌdigten zurÏck und bietet daher einen grundsÌtzlich geringeren Eigentumsschutzals das richterrechtliche Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs, das nichtzuletzt wegen der in § 839 I 2 BGB enthaltenen SubsidiaritÌtsklausel entwickelt wurdevgl. dazu nÌher Herbst/LÏhmann, Staatshaftungsgesetze der neuen LÌnder, 1997, Teil I § 5II Anm. 5 f., 33).78 de W|tt/Krohn EL 15

Staatshaftung wegen fehlerhafter BebauungsplÌne 325^329 M2. Staatshaftungsgesetze der neuen LÌnder StHG)a) Das StHG ist in Berlin Gesetz vom 21. 9. 1995, GVBl. Bln 1995 S. 607) und SachsenGesetz vom 17. 4. 1998, SÌchs. GVBl. S.151) aufgehoben worden. Dies betrifft aber nichtAnsprÏche, die nach dem bis dahin anwendbaren StHG bereits entstanden waren. Sachsen-Anhalthat das StHG weitgehend novelliert. Die LÌnder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommernund ThÏringen haben spezialgesetzlich die Haftung nach demStHG fÏr u. a.) die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten an Îffentlichen StraÞenausgeschlossen vgl. Herbst/LÏhmann, Die Staatshaftungsgesetze der neuen LÌnder, 1997,Teil I § 5 Anm. 43 f.). Den hier behandelten Haftungsbereich berÏhrt das nicht vgl. imÛbrigen die Ûbersicht bei Rdn. 285 f.).b) Die bei der Verabschiedung eines Bebauungsplans mitwirkenden Mitglieder der Gemeindevertretungensind als ,,Mitarbeiter`` i.S.v. § 1IStHGanzusehen und haftungsrechtlichden ,,Beamten`` i.S.v. § 839 BGB gleichzustellen. Die noch zu Zeiten der DDRohne nÌhere BegrÏndung vertretene Auffassung, dass das Staatshaftungsgesetz nur dasFehlverhalten einzelner Mitglieder staatlicher Organe erfasse und nicht auch fÏr Kollektiventscheidungengelte, hat im Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden Im Ûbrigensind jedenfalls Entscheidungen einzelner Kollegialorgane aus der Staatshaftung nicht ausgeklammertBGHZ 127, 57 = NJW 94, 2684, m. w. N. ^ betr. MaÞnahmen eines DDR-Rechtsanwaltskollegiums).c) Es bestehen auch keine Bedenken, die Verabschiedung eines Bebauungsplans alsAusÏbung staatlicher TÌtigkeit im Sinne des § 1 I StHG anzusehen, da das Gesetz sichnicht auf bestimmte Hoheitsakte beschrÌnkt ebenso Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III § 1IStHG, Anm. 10, m. w. N.). WÏrde man solche Rechtssetzungsakte der Exekutive aus derGeltung des StHG ganz ausnehmen, so wÌre insoweit auf das Rechtsinstitut des enteignungsgleichenEingriffs zurÏckzugreifen Boujong in FS Gelzer, 1991, S. 273 [279]). Denndie Haftung nach dem StHG geht nur insoweit, als ihr Anwendungsbereich reicht, als spezialgesetzlicheKonkretisierung den allgemeinen, auf Richterrecht beruhenden GrundsÌtzenÏber den enteignungsgleichen Eingriff vor vgl. BGH BGHR DDR-StHG [EinigV]§ 1 ^ Konkurrenzen 1).d) Nach demWortlaut des Staatshaftungsgesetzes ist die Verletzung einer drittschÏtzendenAmtspflicht nicht Voraussetzung der Haftung, vielmehr soll es allein auf die Rechtswidrigkeitdes Handlungserfolges ankommen. Geht man hiervon aus, so wÏrde eineHaftung fÏr rechtswidrige BebauungsplÌne auch in den FÌllen eintreten, in denen derRechtswidrigkeitsgrund in der Nichtbeachtung einer Îffentlich-rechtlichen Verpflichtungbesteht, deren ErfÏllung allein im Îffentlichen Interesse liegt. Ein solches VerstÌndnis istabzulehnen. Die Begrenzung der Ersatzpflicht auf SchÌden, gegen welche die haftungsbegrÏndendeNorm Schutz gewÌhren soll, ist ein allgemein anerkannter Grundsatz desdeutschen Amts- und Staatshaftungsrechts, das auch bei der Auslegung des Staatshaftungsgesetzesin der Form der Ûberleitung durch den Einigungsvertrag zu beachten istvgl. Krohn, Enteignung, EntschÌdigung, Staatshaftung, 1993, S. 81; Herbst/LÏhmann, a.a.O.Teil III § 1 I StHG Anm. 65). Zur BegrÏndung eines Ersatzanspruchs genÏgt daher nichtschon die Rechtswidrigkeit des Handlungserfolges; dafÏr bedarf es vielmehr der Verletzungeiner Handlungspflicht, die zumindest auch den Schutz des GeschÌdigten gegen solcheSchadensfolgen bezweckt vgl. BGHZ 142, 259 = NJW 2000, 427, im Anschluss anBGHZ 123, 363 = NJW 1994, 253; grundsÌtzlich zustimmend auch Herbst/LÏhmann, a.a.O.Teil III § 1 I StHG Anm. 76 f., m. w. N.).325326327328e) Die Haftung nach dem Staatshaftungsgesetz setzt kein Verschulden des AmtstrÌgersvoraus. Angesichts der weitgehenden Objektivierung des Verschuldens vgl. u. a. BGHUrteil v. 26.10. 2000 ^ III ZR 52/99 = VIZ 2001, 221, m. w. N.) ist jedoch insoweit derEL 15 de Witt/Krohn 79329

330331332333334335M 330^335 Staatshaftung und BaurechtUnterschied zur Verschuldenshaftung Amtshaftung) ^ wenn Ïberhaupt ^ gering. KeinesfallslÌuft die Anwendung des Staatshaftungsgesetzes aber auf eine GefÌhrdungshaftunghinaus. Ein Ersatzanspruch besteht nur, wenn die planende KÎrperschaft den zu beachtendenobjektiven Sorgfaltsstandard vernachlÌssigt hat so BGHZ 142, 259 zu den Pflichtender BaugenehmigungsbehÎrde bei der Erteilung einer Baugenehmigung).f) GrundsÌtzlich richtet sich der Ersatzanspruch auf vollen Schadensersatz einschlieÞlichdes entgangenen Gewinns Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III § 3 II StHGAnm. 6 f.). Bei BebauungsplÌnen mit Eingriffscharakter besteht insoweit hinsichtlich desUmfangs des zu leistenden Ersatzes kein Unterschied zur Amtshaftung. Dies erscheintangemessen und hinnehmbar, wenn ^ wie vorstehend ausgefÏhrt ^ nur der Schaden zuersetzen ist, den die im Einzelfall verletzte Amtspflicht vermeiden will. Anders verhÌlt essich in den AltlastenfÌllen. Die dort bestehende Vertrauenshaftung richtet sich, insoweit abweichendvon den EingriffsfÌllen, auf das negative Interesse vgl. BGHZ 108, 224 = DVBl1990, 354; BGHZ 142, 259; s. dazu nÌher bei Rdn.409).g) Im Amtshaftungsrecht und im Anwendungsbereich des enteignungsgleichen Eingriffssteht dem Verletzten nicht das Wahlrecht zu, von einer Anfechtung ihn rechtswidrigbelastender MaÞnahmen folgenlos absehen und sich auf einen Schadensersatzanspruchbzw. EntschÌdigungsanspruch beschrÌnken zu kÎnnen fÏr die Amtshaftung vgl. BGHZ113, 17 = NJW 1991, 1168; fÏr den enteignungsgleichen Eingriff vgl. BGHZ90,17;110,12= NVwZ 1990, 501). Angesichts der allgemeinen Bedeutung des PrimÌrrechtsschutzes fÏrdie staatliche Unrechtshaftung gilt dieser Grundsatz unverÌndert auch im Anwendungsbereichdes § 2 StHG vgl. BGH Urteil vom 21. 6. 2001 ^ III ZR 313/99). UnterlÌsst es daherder Betroffene, den Eingriff mit den zulÌssigen Rechtsmitteln abzuwehren, so kann erregelmÌÞig eine EntschÌdigung fÏr solche Nachteile nicht verlangen, die er durch den Gebrauchder Rechtsmittel hÌtte vermeiden kÎnnen vgl. dazu nÌher Herbst/LÏhmann, a.a.O.Teil III § 2 StHG Anm. 6 f.) Das NichtausschÎpfen des PrimÌrrechtsschutzes muss aufeinem Verschulden des GeschÌdigten beruhen. Dabei ist darauf abzustellen, welches MaÞan Umsicht und Sorgfalt von AngehÎrigen des betreffenden Personenkreises verlangt werdenmuss BGH VersR 1997, 238, unter Hinweis auf BGHZ 113, 17 = NJW 1991, 1168).Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die einschlÌgigen AusfÏhrungen zur AmtshaftungRdn. 55 ff. verwiesen.h) Die Geltendmachung des Anspruches setzt einVorverfahren voraus.aa) Gem. § 5 I StHG ist der Schadensersatz ,,bei dem staatlichen Organ oder der staatlichenEinrichtung zu beantragen, durch deren Mitarbeiter oder Beauftragten der Schadenverursacht wurde``. Dies ist dahin auszulegen, dass der Antrag bei dem ersatzpflichtigenrechtsfÌhigen HoheitstrÌger einzureichen ist Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III § 5 I StHGAnm. 9). Das Land ThÏringen hat diese Bestimmung durch Art. 1 des Ersten ThÏringerGesetzes zur Ønderung des Staatshaftungsgesetzes vom 22. 4. 1997 GVBl.ThÏ. S.165) aufgehoben.bb) Gegen die Entscheidung Ïber den Schadensersatzantrag ist innerhalb eines Monatsnach Zustellung oder Bekanntgabe der Entscheidung die Beschwerde zulÌssig § 6 StHG).Die LÌnder Brandenburg Gesetz vom 14. 6. 1993 ^ GVBl. Brand. 1993 S. 202) und ThÏringenhaben das Beschwerdeverfahren aufgehoben vgl. Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III§ 6 a StHG Anm. 10).cc) Das Antrags- und das Beschwerdeverfahren sind Sachurteilsvoraussetzung. Wird esnicht durchgefÏhrt, ist die auf einen Anspruch nach dem StHG gestÏtzte Klage unzulÌssigh. M.; vgl. die Nachweise bei Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III § 6 a StHG Anm.17 mitFn. 35).Wenn allerdings die in Anspruch genommene KÎrperschaft sich weigert, gem. § 5III StHG Ïber Grund und HÎhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches zu ent-80 de W|tt/Krohn EL 15

Staatshaftung wegen unzul. Ausweisung von Altlasten-GrundstÏcken 336^339 Mscheiden, kann der GeschÌdigte unmittelbar das Zivilgericht anrufen BGH NJW 2001,3054; OVG Greifswald NJ 1997, 273; OLG Jena OLGR 1999, 131, 132; zu weiteren FÌllen derunmittelbaren ErÎffnung des Rechtsweges vgl. Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil III § 6 a StHGAnm. 21 bis 25).dd) Das Vorverfahren erÎffnet den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten § 6aStHG). AusschlieÞlich zustÌndig ist das Landgericht, in dessen Bezirk ,,das Organ seinenSitz hat, aus dessen Verhalten der Anspruch hergeleitet wird``. In den hier behandelten FÌllenist dies das Landgericht, in dessen Bezirk die in Anspruch genommene planende KÎrperschaftliegt.3. OrdnungsbehÎrdengesetz Nordrhein-Westfalen OBG NRW)Der Erlass eines Bebauungsplans oder einer VerÌnderungssperre § 14 BauGB) stellenkeine zum Schadensersatz verpflichtenden ,,MaÞnahmen`` i.S.v. § 39 I Buchst. b OBGNRW dar, weil der Bereich der stÌdtebaulichen Planung vom OrdnungsbehÎrdengesetznicht erfasst wird Krohn, Enteignung, EntschÌdigung, Staatshaftung, 1993, Rdz. 107).4. Polizei- und OrdnungsbehÎrdengesetze der LÌnderSoweit in den LÌndern Brandenburg, Sachsen-Anhalt und ThÏringen sowie in Berlineine verschuldensunabhÌngige Haftung fÏr rechtswidrige MaÞnahmen der OrdnungsbehÎrdenbesteht vgl. die Ûbersicht bei Rdn. 182), tritt diese fÏr Planungsakte nicht ein.Insoweit besteht eine dem OrdnungsbehÎrdengesetz von Nordrhein-Westfalen vergleichbareRechtslage so auch Herbst/LÏhmann, a.a.O. Teil I § 5 Anm. 48^51 und vorstehendunter 3). Dasselbe gilt fÏr die entsprechenden Polizei- und OrdnungsbehÎrdengesetze der,,alten`` LÌnder s. dazu bei Rdn. 283 f.).3363373388.Teil: Staatshaftung wegen unzulÌssiger Ausweisungvon Altlasten-GrundstÏcken als Wohn- oder GewerbeflÌchenI. Amtshaftung § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG)1. GrundsÌtze der Altlasten-Rechtsprechung des BGHa) In den Altlasten-FÌllen geht es, anders als in den unter Rdn. 183 behandelten FÌllen, 339nicht um rechtswidrige ,,Eingriffe`` in VermÎgensrechte, auch nicht um das Vertrauen indie RechtsgÏltigkeit des Bebauungsplans, sondern um den haftungsrechtlichen Schutz desVertrauens, dass von der im Bebauungsplan ausgewiesenen Nutzung ohne GesundheitsgefÌhrdungGebrauch gemacht werden kann. Wie der BGH bereits in einer frÏhenEntscheidung BGHZ 84, 292 [295 f.] = VersR 1982, 954) ausgefÏhrt hat, gibt es keinenallgemeinen Anspruch auf EntschÌdigung fÏr Aufwendungen, die im Vertrauen aufden Bestand eines nichtigen) Bebauungsplans gemacht werden. Deshalb genÏgt es fÏreine Haftung nicht, dass die Gemeinde bei der Aufstellung des Bebauungsplans denGrundsatz der Trennung unvertrÌglicher Nutzungen verletzt und dies ^ etwa wegenemissionstrÌchtiger Anlagen auf den NachbargrundstÏcken ^ zur Minderung der WohnqualitÌtauf dem davon betroffenen GrundstÏck fÏhrt BGHZ110,1=NJW1990,1042).Solange bei der im Bebauungsplan vorgesehenen Nutzung nicht Gefahren fÏr Leben undGesundheit drohen, die das Bewohnen des GrundstÏcks Ïberhaupt ausschlieÞen, werdenvermÎgensrechtliche Nachteile wie etwa der Minderwert der betroffenen GrundstÏckeunter Amtshaftungsgesichtspunkten nicht ersetzt.EL 15 de Witt/Krohn 81