Fragen & Antworten zur neuen Beratungsdokumentationspflicht

Fragen & Antworten zur neuen Beratungsdokumentationspflicht1. Gilt die Protokollpflicht auch für vertraglich gebundene Vermittler („tied agents“)?Ja. Vertraglich gebundene Vermittler (vgV) sind zwar keineWertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU), ihr Handeln ist aber dadurch gekennzeichnet,dass sie aufgrund eines Vertrages für ein Finanzdienstleistungsinstitut unter organisatorischerEingliederung in dessen erweiterten Geschäftsbetrieb und unter dessen Überwachung undHaftung tätig werden. Die vgV stellen aus Sicht des Finanzdienstleistungsinstituts sog.„ausgelagerte Betriebsabteilungen“ dar. Jedes Handeln der vgV nach außen stellt ein Handelndes WPDLU dar. Die vgV haben daher die dem WPDLU obliegenden Pflichten zu beachten, sodass die Pflicht zur Beratungsdokumentation auch für vgV gilt.2. Gilt die Protokollpflicht auch für § 34c-GewO-Vermittler?Nein. Für sie gelten die Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) nicht. EineBeratungsdokumentation ist zum Zweck der Beweisführung allerdings empfehlenswert. DurchGesetzesänderungen kann eine entsprechende Pflicht auch für § 34c-Vermittler kommen.3. Gilt die Protokollierungspflicht auch bei der Beratung zu geschlossenen Fonds?Nein. Geschlossene Fonds sind keine Finanzinstrumente gemäß § 1 Abs. 11 Kreditwesengesetz(KWG). Eine Protokollierungspflicht kann sich aber aus vertraglichen Vereinbarungen oder ausden Versicherungsbedingungen der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung ergeben. ImÜbrigen gelten die Ausführungen zu Ziffer 2.4. Bei welchen Dienstleistungen gilt die Protokollpflicht?Ausschließlich bei der Anlageberatung. Beratungsfreie Geschäfte und sog. Execution-only-Geschäfte (reine Ausführungsgeschäfte) unterfallen der Protokollierungspflicht schon demWortlaut des Gesetzes nach nicht.5. Müssen nur Beratungsgespräche protokolliert werden, denen ein Geschäftsabschluss,d.h. ein Kundenauftrag, unmittelbar folgt?Nein, es sind nach dem Willen des Gesetzgebers alle Beratungsgespräche zu dokumentieren,unabhängig davon, ob eine Beratung unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss führt oder nicht.6. Gilt die Protokollpflicht gegenüber allen Kunden?Nein. Die Protokollpflicht gilt nur gegenüber Privatkunden, bei professionellen Kunden und sog.geeigneten Gegenparteien (z.B. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute,Versicherungsunternehmen, Börsenhändler u.a.) besteht keine Protokollpflicht.7. Kann der Kunde auf die Dokumentation und/oder die Aushändigung des Protokollsverzichten?Nein.8. Müssen in jedes Protokoll wieder dieselben Informationen aufgenommen werden, wiez.B. die finanziellen Verhältnisse des Kunden und seine Kenntnisse und Erfahrungen inBezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oderWertpapierdienstleistungen?Nein, diese Angaben müssen zwar in jedem Protokoll vorhanden sein, es genügt insofern aberein Verweis auf früher bereits geführte Gespräche und erstellte Formulare.9. Müssen beide Vertragsparteien das Protokoll unterschreiben?Nein, der Gesetzgeber verlangt nur die Unterschrift desjenigen, der die Beratung durchgeführthat. Es wird davon ausgegangen, dass eine faksimilierte Unterschrift ausreichend ist. ZurUnterschrift des Kunden siehe Ziffer 21.10. In welcher Form muss dem Kunden das Protokoll zur Verfügung gestellt werden?In Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger. Möglich ist dieZurverfügungstellung z.B. per Email, auf CD-Rom oder auch per Telefax. Das Protokoll mussNFS Netfonds Financial Service GmbH, Süderstr. 30, 20097 Hamburg, AG Hamburg HRB-Nr. 92074Geschäftsführer: Klaus Schwantge, Karsten Dümmler, Peer Reichelt

2dem Kunden in einem Format zur Verfügung gestellt werden, das ohne Weiteres nichtveränderbar ist, ein Word-Dokument genügt diesem Erfordernis nicht, ferner muss die Form derÜbermittlung die – ggf. faksimilierte – Unterschrift des Beraters unter dem Protokoll ermöglichen.11. Wann muss dem Kunden das Protokoll zur Verfügung gestellt werden?Das Protokoll ist dem Kunden unverzüglich nach der Anlageberatung und vor einemGeschäftsabschluss auszuhändigen. Es empfehlen sich durchschreibbare Formulare oderelektronische Protokolle, die im Beratungsgespräch ausgefüllt, ausgedruckt, unterschrieben unddem Kunden ausgehändigt werden können.12. Wer trägt die Kosten der Protokollerstellung und des Protokollversands?Derjenige, der die Anlageberatung durchgeführt hat. Da es sich bei der Beratungsdokumentationum gesetzliche Pflichten handelt, können die Kosten zur Erfüllung dieser Pflichten nicht demKunden auferlegt werden.13. Wie lange kann der Kunde die Herausgabe des Protokolls verlangen?Im Gesetz ist ein zeitlich nicht befristeter Herausgabeanspruch des Kunden in Bezug auf dasProtokoll enthalten. Bei der zeitlichen Begrenzung des Herausgabeanspruchs können die Fristender Aufbewahrungspflicht (Ziffer 14) herangezogen werden.14. Wie lange muss das Protokoll mindestens aufbewahrt werden?Nach dem WpHG gilt eine fünfjährige Aufbewahrungspflicht. Da die maximale Verjährungsfristvon Ansprüchen aus Falschberatung zehn Jahre beträgt, empfiehlt es sich, die Protokolleentsprechend dieser Frist aufzubewahren.15. Welche Sonderregelungen bestehen, wenn der Kunde bei dem Beratungsgesprächnicht persönlich anwesend ist?Dem Kunden ist das Beratungsprotokoll unverzüglich nach dem Beratungsgespräch zuzusenden.Der Kunde muss ausdrücklich den Wunsch erklären, einen Geschäftsabschluss vor Erhalt desProtokolls zu tätigen, ohne diese Erklärung darf ein Geschäftsabschluss vor Protokollerhalt nichtgetätigt werden. Dem Kunden ist für den Fall, dass das Protokoll nicht richtig oder nichtvollständig ist, ein Rücktrittsrecht von dem auf der Beratung beruhenden Geschäft einzuräumen.16. Muss das Protokoll im Fall von Ziffer 15 weitere Angaben enthalten?Ja. Das Protokoll muss einen Hinweis auf das dem Kunden eingeräumte Rücktrittsrecht und dieRücktrittsfrist enthalten. Es muss ggf. ferner die Erklärung des Kunden enthalten, einenGeschäftsabschluss vor Protokollerhalt tätigen zu wollen.17. Kann der Kunde unbefristet zurücktreten?Nein. Die Rücktrittsfrist beträgt eine Woche ab Zugang des Protokolls beim Kunden.18. Wer muss den Zugang des Protokolls beim Kunden beweisen?Der Absender, d.h. der Berater. Es gilt keine Vermutung für den Eingang beim Kunden, sonderndas Protokoll muss dem Kunden tatsächlich zugegangen sein. Es empfiehlt sich daher, wie inZiffer 21 beschrieben vorzugehen.19. Kann der Kunde auf das Rücktrittsrecht verzichten?Nein.20. Hat der Kunde in jedem Fall bei der Beratung ohne persönliche Anwesenheit einRücktrittsrecht?Nein. Das Rücktrittsrecht besteht nur, wenn ein Geschäftsabschluss vor Protokollerhalt erfolgtund das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist. Hat der Kunde den Protokollerhalt bereitsbestätigt und erfolgt der Geschäftsabschluss zeitlich danach, so besteht das Rücktrittsrecht nicht.21. Wer muss beweisen, dass das Protokoll richtig und vollständig ist?Der Berater. Es empfiehlt sich daher, das Protokoll vom Kunden unterschreiben zu lassen bzw.vom Kunden eine Bestätigung einzuholen, dass er das Protokoll erhalten hat und dass diesesrichtig und vollständig ist. Diese Bestätigung kann z.B. per Email erfolgen.NFS Netfonds Financial Service GmbH, Süderstr. 30, 20097 Hamburg, AG Hamburg HRB-Nr. 92074Geschäftsführer: Klaus Schwantge, Karsten Dümmler, Peer Reichelt

322. Besteht das Rücktrittsrecht auch, wenn der Kunde nach Geschäftsabschluss bestätigthat, dass das Protokoll richtig und vollständig ist?Theoretisch ja. Allerdings ist die Behauptung des Kunden, das Protokoll sei entgegen seinerursprünglichen Bestätigung unrichtig oder unvollständig, nicht sonderlich glaubwürdig, was seineChancen, einen etwaigen Prozess mit der Behauptung der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeitdes Protokolls vor Gericht zu gewinnen, erheblich verringern dürfte.23. Welche Folgen hat es, wenn in dem Protokoll nicht auf das Rücktrittsrecht und dieFrist hingewiesen wird?Da diese Angaben gesetzlich vorgeschrieben sind, ist das Protokoll ohne diese Angabenunrichtig bzw. unvollständig und der Kunde kann unter Berufung hierauf von demGeschäftsabschluss zurücktreten.24. Besteht das Rücktrittsrecht auch, wenn der Kunde nach der Beratung einenGeschäftsabschluss nicht über den Berater tätigt, sondern auf einem anderen Weg, z.B.online mittels PIN/TAN-Eingabe?Es kommt darauf an, ob es sich bei der Beratung und dem Auftrag noch um einen einheitlichenVorgang handelt oder nicht. Gibt der Kunde unmittelbar nach der telefonischen Beratung eineOrder auf einem anderen Weg auf, so ist von einem einheitlichen Vorgang auszugehen. Erfolgtdie Orderaufgabe erkennbar losgelöst von der Beratung, z.B. zu einem viel späteren Zeitpunkt,so kann davon ausgegangen werden, dass dieser Geschäftsabschluss ein beratungsfreiesGeschäft darstellt und ein Rücktrittsrecht nicht besteht.25. Wie muss ich mich im Falle des Rücktritts des Kunden verhalten?Der Kunde kann von dem auf der Beratung beruhenden Geschäft zurücktreten, z.B. von einemAktienkauf, nicht von der Beratung selbst. Wird der Rücktritt gegenüber einem Beraterausgesprochen, der das Geschäft nicht selbst ausgeführt, sondern nur vermittelt undweitergeleitet hat, so kann der Berater das Geschäft selbst nicht rückabwickeln. Dies ist derRegelfall bei reinen Anlage- und Abschlussvermittlern, so auch bei den vertraglich gebundenenVermittlern der NFS. In einem solchen Fall hat der Berater sich unverzüglich mit derdepotführenden Stelle und im Falle der Einreichung des Geschäfts über Netfonds/NFS mit dieserin Verbindung zu setzen. Gemeinsam ist dann zu entscheiden, ob das Geschäft rückabgewickeltwerden kann und soll und sei es nur, um etwaige Kursverluste zu verhindern. Ein Streit darüber,ob das Protokoll tatsächlich unrichtig oder unvollständig war, kann ggf. noch im Nachhineingeführt werden.26. Muss der Berater im Falle einer telefonischen Beratung Aufträge des Kundenannehmen und/oder weiterleiten, bevor dieser den Protokollerhalt bestätigt hat?Aufgrund der Vertragsbeziehung mit dem Kunden ist davon auszugehen, dass der Beraterverpflichtet ist, Aufträge telefonisch anzunehmen, sofern dies nicht einzelvertraglichausgeschlossen worden ist. Nach dem WpHG ist der Berater ferner verpflichtet, Aufträgeunverzüglich weiterzuleiten. Hiervon kann allenfalls abgewichen werden durch eineentsprechende vertragliche Vereinbarung mit dem Kunden. Regelungen in AGB dürften diesemErfordernis nicht genügen. Ob der Berater einen Auftrag unverzüglich weiterleiten muss, istletztlich eine Entscheidung des Einzelfalls, da im Falle drohender Kursverluste aufgrund vonFürsorgepflichten des Beraters eine unverzügliche Auftragsweiterleitung geboten sein kann.Sollen Ausnahmen von den gesetzlichen Grundsätzen gelten, empfiehlt es sich in jedem Fall,diese ausdrücklich in einem schriftlichen Vertrag mit dem Kunden zu vereinbaren.27. Ab wann gilt die Protokollpflicht?Die neuen Regelungen zur Beratungsdokumentation sind erstmals anzuwenden fürBeratungsgespräche, die nach dem 31.12.2009 stattfinden.NFS Netfonds Financial Service GmbH, Süderstr. 30, 20097 Hamburg, AG Hamburg HRB-Nr. 92074Geschäftsführer: Klaus Schwantge, Karsten Dümmler, Peer Reichelt