165 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

Liebe Kolleginnen und Kollegen,
liebe Leserinnen und Leser,
„Datenschutz – gab’s das mal, gibt’s das noch?“ könnte man sich angesichts
eruptiver Erschütterungen in bekannten deutschen Großunternehmen fragen.
Aber bei der Antwort bleibt kaum mehr als ein Achselzucken. Sicher, die
persönlichen Daten auch von Arbeitnehmern, deren informationelles Selbstbestimmungsrecht,
sind ein hohes Gut und angesichts der – überaus reizvollen
– Möglichkeiten, die technische Entwicklungen innerhalb sich stetig
verkürzender Zeiträume zulassen, bekommt der Schutz vor Miss- und Fehlgebrauch
immer größere Bedeutung. Wie stark darf ein Arbeitgeber mit den ihm
zwangsläufig zur Verfügung stehenden Daten jonglieren? Namen, Adressen,
Geburtstag und -ort, Bankverbindungen, Fehlzeiten, Kinder und weitere Angehörige,
Einkommen, Leistungsauswertung, bei Ärzten beispielsweise ihre
OP-Erfolgs- bzw. Misserfolgsstatistik, ... alles Daten, die mittlerweile fast jeder
Arbeitgeber auf Tastendruck abruft – das allein reicht locker für jedes
screening: Nacktsein ist nichts dagegen. Zweifellos, es gibt berechtigte Interessen:
Vermeidung von Diebstählen und Unterschlagung, Korruptionsbekämpfung,
effiziente Arbeitsabläufe – wollen wir auf die technischen Errungenschaften
verzichten und wieder zur Handarbeit übergehen? Selbst wenn
wir schützen wollten, können wir es überhaupt noch? Auslandsüberweisungen
über Swift werden bereits seit Jahren in den USA ausgewertet – da
gibt’s kein Mitspracherecht. Daten im Netz – verniedlichend: clouds – sind
nicht mehr lokalisierbar, damit auch nicht rückrufbar. Territoriale Regelungen
wären allenfalls ein Tropfen auf den heißen Stein. Internetfreaks, nicht nur
auf der anderen Seite des Globus, lachen sich scheckig.
Das Thema ist nicht neu: 1997 hat das BAG den Gesetzgeber gemahnt, seiner
Aufgabe nachzukommen und längst überfällige Regelungen zum Arbeitnehmerdatenschutz
zu verabschieden (Beschluss vom 11.11.1997 – 1 ABR 21/97 –
AP BDSG § 36 Nr. 1); 2003 wurde erinnert, aber es geschah weiter nichts
(s. Horst Thon, in: FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht,
2005, S. 1373 ff.). Aufgerüttelt durch die Datenskandale zu Beginn
diesen Jahres hat der Bundestag am 3.7.2009, also auf den letzten Drücker
vor Ablauf der Legislaturperiode, mit dem Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher
Vorschriften umfangreiche Änderungen im Datenschutzrecht verabschiedet,
die zum 1.9. 2009 in Kraft getreten sind. Für Arbeitsrechtler interessant
ist vor allem der neue § 32 BDSG, der einen allgemeinen Rahmen
zum Umgang mit Arbeitnehmerdaten vorgibt. Ein eigenständiges ArbeitnehmerdatenschutzG
soll – und kann – nach dem Willen des Gesetzgebers damit
nicht entbehrlich werden. Ob ein ArbeitnehmerdatenschutzG in der heutigen
Zeit zur Sicherung von Persönlichkeitsrechten und Menschenwürde noch
reicht, ob man nicht vielleicht einen Paradigmenwechsel von dem immer nur
partiellen Schutz hin zu einer positiven Anwendungsgestaltung vornimmt,
wird hoffentlich gründlich, aber schnell gedacht werden. Es bleibt jedenfalls
spannend: Persönlichkeitsrechte im Arbeitsleben – quo vadis?
Zu berichten wäre über das Europarechtliche Symposion im Bundesarbeitsgericht
am 14. und 15. Mai, u.a. mit einem viel beachteten, sehr sympathischen
03/09
Editorial
165

Editorial
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und die Rechtsprechung des EuGH nahebringenden Vortrag von Prof. Dr.
Vassilios Skouris, Präsident des EuGH, über das Verhältnis der Grundfreiheiten
zu den Gemeinschaftsrechten. Auch zu berichten wäre über ein Treffen von
Richterinnen und Richtern des BAG mit den Mitgliedern des Arbeitsrechtsausschusses
und des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsrecht im DAV, das neben Fachgesprächen doch auch einige interessante
Spiegelungen anwaltlicher Tätigkeit aus richterlicher Sicht ermöglichte.
Allein, der Umfang der AE zwingt zur beschränkenden Auswahl: Zu bearbeiten
waren wieder zahlreiche von Kollegen eingereichte Entscheidungen insbesondere
der Instanzgerichte. Besonders verdienstvoll die Aufarbeitung der
Rechtsprechung zum Deckungsschutz von Rechtsschutzversicherungen für
außergerichtliche anwaltliche Vertretung nach Ausspruch einer Kündigung
durch Christian Nohr – das „kleine Begleitschreiben“, mit dem die Entscheidung
Nr. 353 übersandt wurde, durfte nicht untergehen und wird im Aufsatzteil
geadelt. Auch wieder RSV: Auseinandersetzung über den Streitwert bei
angekündigter Kündigung – Nathalie Oberthür setzt sich damit auseinander.
Es ist notwendig, sich auch „nach getaner Arbeit“ weiter zu streiten, nämlich
über den richtigen Streitwert und damit die angemessene Vergütung. Ein
Blick in das Kapitel Streitwert und Gebühren im Entscheidungsteil der AE gibt
Hilfestellung.
Die Debatte über Mindestlöhne kann mit einem Sachverhalt, wie er der
Entscheidung Nr. 247 zugrunde liegt, neu befruchtet werden. Bei der Lektüre
kann der Praktiker leicht eine Vorstellung davon entwickeln, welche
anwaltliche Herkulesarbeit – bei nicht aufwandsangemessenem Streitwert –
zu erbringen war, um diese Entscheidung zu ermöglichen. Chapeau!
Das Leben ist bunt, wie der Strauß der hier vorgelegten Entscheidungen.
Ich wünsche Ihnen viele Erkenntnisse, aber auch nicht weniger Spaß bei der
Lektüre von immerhin 113 neuen Entscheidungen.
Mögen sie Ihnen nützen!
Leipzig, September 2009
Ihr
Roland Gross
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Einsenderliste 168
Aufsatz
Dr. Nathalie Oberthür: Neuer Vorstoß der Rechtsschutzversicherer – Streit um den Streitwert
bei angekündigter Kündigung 169
Beitrag
Christian Nohr: Rechtsschutzversicherung: Anspruch auf Deckungsschutz für außergerichtliche Tätigkeit
nach Zugang einer Kündigung (Rechtsprechungsübersicht) 171
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Entscheidungen 175
Allgemeines Vertragsrecht 175
Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 197
Tarifrecht 228
Bestandsschutz 241
Prozessuales 265
Sonstiges 272
Streitwert und Gebühren 289
Rezensionen
Besgen/Prinz: Handbuch Internet.Arbeitsrecht 295
Schmidt: Schwerbehindertenarbeitsrecht 295
Bauer/Diller: Wettbewerbsverbote – Rechtliche und taktische Hinweise für Arbeitgeber,
Arbeitnehmer und vertretungsrechtliche Organmitglieder 296
Klemm/Kornbichler/Löw/Ohmann-Sauer/Schwarz/Ubber: Beck’sches Formularbuch Arbeitsrecht 296
Bauer/Göpfert/Hausmann/Krieger: Umstrukturierung, Handbuch für die arbeitsrechtliche Praxis 296
Gross/Thon/Ahmad/Woitaschek: BetrVG – Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz 297
Impressum 294
Stichwortverzeichnis 298
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Seite
167

Liste der AE-Einsender
Liste der AE-Einsender
AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders
verdient gemacht haben.
Berrisch Hansjörg Gießen
Mansholt Werner Darmstadt
Graumann Ingo Iserlohn
Höser, Dr. Jürgen Frechen
Kelber, Dr. Markus Berlin
Lodzik Michael Darmstadt
Neef, Dr. Klaus Hannover
Bauer Dietmar Wiehl
Bauer Bertram Ansbach
Behrens Walter Hamburg
Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz
Dribusch Bernhard Detmold
Faecks Friedhelm Marburg
Franzen Klaus-Dieter Bremen
Geus Franz Schweinfurt
Gosda Ralf Ahlen
Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf
Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück
Heinemann Bernd St. Augustin
Hertwig, Dr. Volker Bremen
Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst.
Jung Nikolaus Oberursel
Koch, Dr. Friedemann Berlin
Krutzki Gottfried Frankfurt a.M.
Böse Rainer Essen
Beckmann Paul-Werner Herford
Clausen Dirk Nürnberg
Crämer Eckart Dortmund
Daniels Wolfgang Berlin
Eckert, Dr. Helmut Offenbach
Fischer Ulrich Frankfurt/Main
Fromlowitz Horst Essen
Gehrmann Dietrich Aachen
Goergens Dorothea Hamburg
Grimm, Dr. Detlev Köln
Heimann Marco Cham
Hennige, Dr. Susanne Gütersloh
Herbert, Dr. Ulrich Coburg
Hesse, Dr. Walter Berlin
Hjort Jens Hamburg
Keller Thomas München
Kern Jan H. Hamburg
Krafft Alexander Öhringen
Krügermeyer-
Kalthoff Rolf Köln
Kühn Stefan Karlsruhe
Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen
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Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen
Einsender mit 5 – 9 Entscheidungen
Puhr-Westerheide Christian Duisburg
Schrader, Dr. Peter Hannover
Schmitt Jürgen Stuttgart
Seidemann, Dr. Gisbert Berlin
Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh
Zeißig, Dr. Rolf Berlin
Lampe, Dr. Christian Berlin
Matyssek Rüdiger Ratingen
Müller-Knapp Klaus Hamburg
Müller-Wiechards Wolfram Lübeck
Peter Michael Bad Honnef
Rütte Klemens Hamm
Schaefer Rolf Hannover
Schmalenberg, Dr. Werner Bremen
Schramm Joachim Lübbecke
Schulz, Dr. Georg R. München
Sparla Franz Aachen
Straub, Dr. Dieter München
Thiele Volker Düren
Weber Axel Frankfurt/M.
Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin
Zahn Thomas Berlin
Link Jochen Villingen
Matissek Reinhard Kaiserslautern
Müller Steffen Iserlohn
Pauly, Dr. Stephan Bonn
Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg
Preßer Wolfgang Neunkirchen
Pütter, Dr. Albrecht Flensburg
Richter Klaus Bremen
Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg
Schäder, Dr. Gerhard München
Schäfer Dieter Essen
Schipp, Dr. Johannes Gütersloh
Schwirtzek, Dr. Thomas Berlin
Striegel Bernhard Kassel
Struckhoff Michael H. München
Sturm Joachim Bottrop
Theissen-
Graf Schweinitz Ingo Hagen
Thieme Hans Frankfurt/M.
Thon Horst Offenbach
Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt
Zirnbauer Ulrich Nürnberg

Neuer Vorstoß der Rechtsschutzversicherer – Streit um den
Streitwert bei angekündigter Kündigung
Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht, Köln
Mit Urteil vom 19.11.2008 1 hatte der Bundesgerichtshof die
Eintrittspflicht der Rechtsschutzversicherer auch für die noch
nicht ausgesprochene, sondern nur angekündigte Kündigung
bestätigt und damit eine langjährige Streitfrage zwischen Anwälten
und Rechtsschutzversicherer geklärt. Die AE hat in Heft
01/2009 (Nr. 107) auf diese Entscheidung hingewiesen; die
dort im Editorial bereits geäußerten Befürchtungen, dass die
Rechtsschutzversicherer Mittel und Wege ersinnen werden,
diese Rechtsprechung zu umgehen, scheint sich nunmehr zu
bewahrheiten.
Ansatzpunkt der Rechtsschutzversicherungen ist derzeit, den
Streitwert für die angekündigte Kündigung in Frage zu stellen.
Zwar richte sich der Streitwert auch in diesen Fällen nach
§ 42 Abs. 4 Satz 1 GKG. Da die Kündigung aber nicht ausgesprochen,
sondern nur angekündigt worden sei, handele es
sich nicht um eine Bestandsstreitigkeit, so dass der Ansatz
des Höchststreitwertes von einem Quartalsgehalt nicht gerechtfertigt
sei. Vielmehr sei in Anlehnung an die Streitwertrechtsprechung
der Instanzgerichte zur Weiterbeschäftigung,
zur Änderungskündigung und zur Abmahnung allenfalls der
Ansatz eines Bruttomonatsgehalts angemessen.
Diesem ganz offenkundig allein an wirtschaftlichen Interessen
orientierten Ansatz mag eine gewisse Kreativität nicht abzusprechen
sein. Inhaltlich geht die Argumentation der Rechtsschutzversicherer
indes fehl. Auch bei der Androhung einer
Kündigung für den Fall, dass eine einvernehmliche Beendigung
des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgt, wird der Bestand
des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeberseite zur Disposition
gestellt; offen ist allein, ob die Beendigung einseitig oder
einvernehmlich erfolgen wird. Die Androhung der Kündigung
unter Vorlage eines Aufhebungsvertrags trägt damit den Keim
eines Rechtsstreits im Sinne einer Bestandsschutzstreitigkeit
bereits in sich, 2 was den BGH dazu bewogen hat, einen
deckungspflichtigen Versicherungsfall zu bejahen. Letztlich
wird dies auch von Seiten der Rechtsschutzversicherung
konzediert, indem die Streitwertvorschrift des § 42 Abs. 4
Satz 1 GKG („Streit über das Bestehen, das Nichtbestehen oder
die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses“) herangezogen
wird. Steht aber objektiv der Bestand des Arbeitsverhältnisses
in Streit, ist auch der Ansatz des Höchststreitwertes nicht zu
beanstanden.
Der Hinweis der Rechtsschutzversicherer auf die Streitwertrechtsprechung
in anderen Streitigkeiten führt demgegenüber
nicht weiter. Der Verweis auf die Rechtsprechung zum
Streitwert einer Änderungskündigung ist bereits insoweit we-
Aufsätze/Beiträge
nig überzeugend, als dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger
Rechtsprechung gemäß § 42 Abs. 3 und 4 GKG i.V.m.
§ 3 ZPO den dreijährigen Differenzbetrag in Ansatz bringt,
begrenzt durch den Höchstreitwert des § 42 Abs. 4 Satz 1
GKG. 3 Die überwiegende Auffassung in der Literatur setzt für
die Änderungskündigung, ausgehen davon, dass es sich auch
bei dieser um eine Bestandsstreitigkeit handele, regelmäßig
ein Quartalsgehalt als Streitwert an. 4 Auch die Instanzgerichte
legen der Streitwertberechnung in aller Regel ein Quartalsgehalt
zugrunde, 5 zum Teil auch den dreifachen Jahresdifferenzbetrag
ohne die Begrenzung auf das Quartalsgehalt. 6 Soweit
einige Instanzgerichte der Streitwertberechnung bei einer
Änderungskündigung nur zwei Bruttomonatsgehälter zugrunde
legen 7 oder sonst Abschläge gegenüber dem Höchststreitwert
vornehmen, 8 liegt dem in der Regel ein Sachverhalt
zugrunde, in dem die Änderungskündigung unter Vorbehalt
angenommen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses damit gerade
nicht mehr in Streit steht. Eine Argumentation zum Ansatz
nur eines Bruttomonatsgehalts bei Androhung einer Beendigungskündigung
lässt sich hieraus nicht herleiten.
Der weitergehende Hinweis der Rechtsschutzversicherer
auf die Rechtsprechung zur Bewertung eines Beschäftigungsanspruchs
wird argumentativ nicht einmal näher
begründet. Der unterschiedliche Wertansatz liegt auch auf
der Hand. Während bei einer drohenden Kündigung das
Arbeitsverhältnis insgesamt zur Disposition gestellt wird,
beschränkt sich die Auseinandersetzung bei dem Streit um
die (Weiter-)Beschäftigung auf die Frage der Erfüllung eines
1 BGH, vom 19.11.2008 – IV ZR 305/07.
2 OLG Saarbrücken, vom 19.07.2006 – 5 U 719/05.
3 BAG, vom 23.03.1989 – 7 AZR 527/85 (B); ebenso z.B.
Sächsisches LAG, vom 05.03.1997 – 9 Ta 17/97; ArbG
Darmstadt, vom 26.03.2008–5Ca468/07.
4 Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 12 Rn 119;
Cornelius-Winkler/Ennemann, Rechtsschutzversicherung
und Gebühren im Arbeitsrecht, Rn 282 ff. m.w.N.
5 Vgl. nur ArbG Mönchengladbach, vom 21.10.2008, Az.
1 Ca 833/08; ArbG Darmstadt, vom 26.03.2008, Az. 5
Ca 468/07; ArbG Hamburg, vom 31.01.2008, Az. 17 Ca
274/07; ArbG Würzburg, vom 12.01.2007, Az. 3 (7) Ca
1425/06.
6 LAG Baden-Württemberg, vom 11.01.2008–3Ta8/08.
7 LAG Hamm, vom 15.08.2007–6Ta454/07.
8 LAG Rheinland-Pfalz, vom 11.06.2008 – 1 Ta 108/08.
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169

Aufsätze/Beiträge
der zahlreichen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Selbst
der Beschäftigungsanspruch wird überdies unterschiedlich
bewertet und insbesondere dann, wenn nicht allein die Weiterbeschäftigung
an sich, sondern die inhaltliche Frage der
vertragsgerechten Beschäftigung streitig ist, die in der Regel
nicht mit einem, sondern mit zwei Bruttomonatsgehältern
bewertet wird. 9
Bemerkenswert schließlich ist der Ansatz der Rechtsschutzversicherer,
die angedrohte Kündigung in Anlehnung an die
Bewertung einer Abmahnung mit einem Bruttomonatsgehalt
zu bemessen, weil schließlich das Androhen einer Kündigung
keine rechtlichen Auswirkungen habe. Die Situation sei
ebenso zu bewerten wie die Erteilung einer Abmahnung an
den Arbeitgeber, sich an den abgeschlossenen Arbeitsvertrag
zu halten. Auch diese Argumentation ist wenig überzeugend.
Die Abmahnung soll den Verstoß gegen arbeitsvertragliche
Pflichten rügen. Mit der Androhung einer Kündigung verstößt
der Arbeitgeber indes nicht gegen seine arbeitsvertraglichen
Pflichten, sondern kündigt an, das Arbeitsverhältnis einseitig
beenden zu wollen. Dem kann der Arbeitnehmer durch
eine bloße Abmahnung nicht begegnen, so dass auch ein
wertmäßiger Vergleich nicht angezeigt ist.
Wollte man daher überhaupt das Vorliegen einer Bestandsstreitigkeit
verneinen und die Streitwertrechtsprechung
vergleichbarer Sachverhalte heranziehen, so ist bei diesem
Vergleich zu berücksichtigen, dass der Kern der Auseinan-
170 03/09
dersetzung stets in der drohenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses
liegt. Vergleichbare Sachverhalte werden von
der Instanzrechtsprechung regelmäßig ebenfalls mit dem
Höchststreitwert des § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG bewertet, etwa
die Klage auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages, mit
dem auch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses
festgelegt werden soll. 10 Gleiches gilt nach ganz herrschender
Auffassung für die Anfechtung eines Aufhebungsvertrages
nach arbeitgeberseitiger Androhung einer Kündigung. 11
Die Androhung einer Kündigung durch den Arbeitgeber begründet
daher im Ergebnis nicht nur einen zur Kostendeckung
verpflichtenden Versicherungsfall, sondern ist bei der Wertbemessung
der bereits ausgesprochenen Kündigung gleichzusetzen.
Die gegenläufige Auffassung der Rechtsschutzversicherer
dürfte vor den Zivilgerichten aller Voraussicht nach
keinen Bestand haben, so dass diese auch von den Kolleginnen
und Kollegen nicht akzeptiert werden sollte.
9 Cornelius-Winkler/Ennemann, a.a.O., Rn. 246 ff. m.w.N.
10 LAG Köln, vom 28.01.2009 – 2 Sa 875/08; LAG Düsseldorf,
vom 09.02.2009 –6Ta53/09; LAG Hamm, vom
17.08.2007 – 6 Ta 444/07.
11 ArbG Celle, vom 20.08.2008 –2Ca209/08; ArbG Düsseldorf,
vom 06.08.2008–4Ca3086/08; ArbG Frankfurt, vom
15.02.2006 – 22 Ca 4977/05; Cornelius-Winkler/Ennemann,
a.a.O., Rn 289 ff. m.w.N.

Rechtsschutzversicherung: Anspruch auf Deckungsschutz für
außergerichtliche Tätigkeit nach Zugang einer Kündigung
Rechtsanwalt Christian Nohr, Essen
Christian Nohr, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht,
hat nicht nur die Entscheidung Nr. 353 erstritten, sondern die
einschlägige Rechtsprechung zum Anspruch auf Deckungsschutz
für außergerichtliche Tätigkeit nach Zugang einer Kündigung
zusammengestellt. AE veröffentlicht diese verdienstvolle
Rechtsprechungsrecherche nachstehend:
1. AG Essen-Steele, Urteil vom 22.06.2005
– 8 C 89/05
Leitsatz (AnwBl 10/2005, 655): Durch die außergerichtliche
Interessenwahrnehmung entstehen keine unnötigen, bereits
bei Mandatserteilung voraussehbaren Kosten, wenn durch
einen sofortigen Prozessauftrag möglicherweise höhere Kosten,
nämlich Anwaltsgebühren in Höhe eines Gebührensatzes
von 3,5 entstanden wären.
Leitsatz (juris): Neben den allgemeinen Hinweisen über die
anfallenden Gebühren ist der Rechtsanwalt nur dann zu
dem Hinweis verpflichtet, dass die sofortige Erteilung einer
Prozessvollmacht auch beim Versuch einer außergerichtlichen
Lösung vor der Klageerhebung zu einem geringeren Gebührenanfall
führen würde, wenn die sofortige Erteilung einer
Prozessvollmacht dem Interesse des Mandanten an einer
zunächst zu versuchenden außergerichtlichen Regelung nicht
zuwider läuft und dadurch auch zwingend geringere Gebühren
für ihn anfallen. Dies ist regelmäßig nicht der Fall, wenn
bei der Mandatserteilung davon ausgegangen wird, dass eine
außergerichtliche Einigung erzielt werden kann. Nach aller
Voraussicht entstehen in diesem Fall bei der Beauftragung
mit der außergerichtlichen Interessenvertretung geringere
Gebühren, als bei sofortiger Erteilung eines Prozessauftrags.
2. AG Wiesbaden, Urteil vom 14.09.2005
– 93 C 2931/05-40, JurBüro 3/3007, 143
Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer, der seinem Anwalt
in einer Kündigungsschutzsache zunächst einen unbedingten
Auftrag für den Versuch einer vorgerichtlichen Einigung
und gleichzeitig – für den Fall des Misserfolges –
einen bedingten Auftrag zur Erhebung einer Klage auf Feststellung
des Fortbestehens des gekündigten Arbeitsverhältnisses
erteilt, verstößt dadurch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht.
Aufsätze/Beiträge
Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet, den Versicherungsnehmer
von der auf diese Weise entstandenen Geschäftsgebühr
für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts
freizustellen.
3. AG Cham, Urteil vom 22.12.2005
– 1 C 323/05, AnwBl 4/2006, 287
Leitsatz (AnwBl): Der Rechtsanwalt, der vor Erhebung einer
Kündigungsschutzklage erst außergerichtlich tätig wird und
eine Einigung mit dem Gegner sucht, verursacht keine
unnötigen Kosten, auch wenn er dies erst wenige Tage vor
Ablauf der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage
unternimmt. Eine Rechtsschutzversicherung ist verpflichtet,
auch für diese außergerichtliche Interessenwahrnehmung
Deckungsschutz zu gewähren.
Leitsatz (juris): 1. Wird ein Rechtsanwalt vor der Erhebung
einer Kündigungsschutzklage zunächst außergerichtlich tätig
und sucht eine Einigung mit der Gegenpartei, so handelt er
auch dann sachgerecht, wenn er diese Tätigkeit erst wenige
Tage vor Ablauf der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage
entfaltet.
2. Der Rechtsschutzversicherer ist im Hinblick darauf, dass der
Gesetzgeber dem Versuch der gütlichen und außergerichtlichen
Streitbeilegung ausdrücklich Vorrang einräumt, verpflichtet,
auch für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung
im Rahmen einer Bestandsschutzstreitigkeit Deckung
zu gewähren.
4. AG Hamburg – St. Georg, Urteil vom
10.02.2006 – 911 C 304/05, JurBüro, 6/2006,
309
Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer darf davon ausgehen,
dass der arbeitsrechtliche Versicherungsschutz nicht
auf die gerichtliche Auseinandersetzung beschränkt ist. Für
die außergerichtliche Tätigkeit in einer Kündigungsschutzsache
ist eine Geschäftsgebühr in Höhe von 2,5 angemessen.
03/09
171

Aufsätze/Beiträge
5. AG Büdingen, Urteil vom 08.06.2006
– 2 C 50/06, ArbRB 12/2006
Leitsatz (ArbRB): Der Rechtsanwalt ist nicht verpflichtet, sich
für die außergerichtlichen Verhandlungen bei einer Kündigung
sofort einen Prozessauftrag erteilen zu lassen bzw. den
Mandanten darauf hinzuweisen. Bei außergerichtlichen Verhandlungen
entsteht eine Geschäftsgebühr.
6. AG Velbert, Urteil vom 08.09.2006
– 12 C 144/05, AnwBl 11/2006, 770
Leitsatz (AnwBl): Der Rechtsschutzversicherte verliert seinen
Befreiungsanspruch gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung
nicht, wenn er in einer Kündigungsschutzsache seinem
Anwalt zunächst einen außergerichtlichen Auftrag erteilt, sofern
es sich um eine vernünftige Gestaltungsvariante handelt.
7. AG Hamburg-Altona, Urteil vom 07.12.2006
– 319 C 113/06, NZA-RR 11/2007, 594, sowie
JurBüro 5/2007, 265
Leitsatz (NZA-RR): Ein Rechtsschutzversicherer hat seinem
Versicherungsnehmer die Anwaltskosten zu ersetzen, die
dadurch entstanden sind, dass der Versicherungsnehmer,
dem von seinem Arbeitgeber gekündigt worden ist, noch
vor der Bestätigung des Versicherers, dass er Versicherungsschutz
gewähre, einen Anwalt nur mit der außergerichtlichen
Vertretung beauftragt hat.
Leitsatz (JurBüro): Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet,
dem Versicherungsnehmer auch die Kosten zu erstatten, die
dem Versicherungsnehmer durch die Beauftragung eines Anwalts
zur außergerichtlichen Interessenvertretung gegenüber
seinem Arbeitgeber nach Erhalt einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses
entstanden sind. Erteilt ein Versicherungsnehmer
in einem Kündigungsschutzmandat seinem Anwalt zunächst
den Auftrag, eine außergerichtliche Einigung anzustreben,
stellt dies keine Obliegenheitsverletzung dar.
8. AG Hamburg, Urteil vom 01.02.2007
– 19 C 187/05, JurBüro 5/2007, 264
Leitsatz (juris): 1. Wird dem Rechtsanwalt ein arbeitsrechtliches
Kündigungsschutzmandat übertragen, schlägt er den
zweckmäßigsten und kostengünstigsten Weg ein, wenn er zunächst
außergerichtlich tätig wird. Nach der Änderung des anwaltlichen
Vergütungsrechts fallen bei erfolgreichen, vorprozessualen
Verhandlungen ohne Klageauftrag und einer durchschnittlichen
Geschäftsgebühr von 1,5 insgesamt 3,0 Gebühren
an; bei Erteilung eines Klageauftrags jedoch 3,5 Gebüh-
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ren. Für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit ist es ohne Bedeutung,
dass vorprozessuale Verhandlungen in arbeitsrechtlichen
Streitigkeiten in der Regel nicht erfolgreich zu sein pflegen,
da ein Erfolg vorprozessualer Verhandlungen nie völlig
ausgeschlossen ist. Außerdem ergibt sich aus § 278 ZPO, dass
der Gesetzgeber der gütlichen Streitbeilegung in jeder Lage
des Verfahrens den Vorrang eingeräumt hat.
2. Für die außergerichtliche Tätigkeit in einer durchschnittlichen
arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache ist der Ansatz
einer 2,0-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV angemessen,
denn wegen des drohenden Verlustes der beruflichen
Existenz hat die Angelegenheit überdurchschnittliche
Bedeutung. Außerdem ist die Schwierigkeit der Tätigkeit als
leicht überdurchschnittlich anzusehen, da das Arbeitsrecht als
ein Rechtsgebiet mit erhöhter Komplexität gilt.
9. AG Hamburg, Urteil vom 22.02.2007
– 7A C 79/06, JurBüro 5/2007, 265
Leitsatz (juris): 1. Sprechen die Umstände und der Inhalt der
Kündigung des Arbeitsvertrags dafür, dass ein außergerichtliches
Tätigwerden nicht per se keinen Erfolg verspricht, darf
der Versicherungsnehmer davon ausgehen, dass eine vorgerichtliche
Interessenvertretung durch seinen Rechtsanwalt
gegenüber seinem Arbeitgeber durch seine Rechtsschutzversicherung
gedeckt ist. Zielt der Versicherungsnehmer auf eine
Weiterbeschäftigung, ist außerdem eine außergerichtliche
Einigung sowohl aus Sicht des Arbeitnehmers als auch des
Arbeitgebers einer arbeitsgerichtlich erstrittenen Einigung bei
weitem vorzuziehen.
2. Für die außergerichtliche Tätigkeit in einer arbeitsrechtlichen
Kündigungsschutzsache ist der Ansatz der Geschäftsgebühr
nach Nr. 2300 RVG-VV mit einer 1,8-Gebühr angemessen,
da es sich beim Arbeitsrecht um eine Spezialmaterie handelt
und eine fristlose Kündigung für den Versicherungsnehmer
von erheblicher Bedeutung ist.
10. LG Hagen, Urteil vom 23.03.2007
– 1 S 136/06
Leitsatz (JurBüro): § 5 Abs. 3b ARB 94 verstößt gegen das
Transparenzgebot und ist deshalb unwirksam. Insbesondere
ist § 5 Abs. 3b ARB 94 nicht klar zu entnehmen, dass generell
kein Rechtsschutz gewährt werden soll, wenn der Versicherungsnehmer
die außergerichtliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts
in Anspruch nimmt und dieser in der Hauptsache Erfolg
hat.

11. AG Hamburg-Harburg, Urteil vom
30.03.2007 – 645 C 456/06, JurBüro 8/2007,
421
Leitsatz (juris): 1. Da der Versicherungsschutz beim Arbeits-
Rechtsschutz i.S.d. § 2 Buchst. b ARB 2000 nicht auf Arbeits-
Gerichts-Rechtsschutz beschränkt ist, besteht grundsätzlich
auch Rechtsschutz für ein außergerichtliches Vorgehen des
Versicherungsnehmers.
2. Die Erteilung eines zunächst auf die außergerichtliche Interessenwahrnehmung
beschränkten Rechtsanwaltsauftrags
verletzt in aller Regel die Obliegenheit aus § 17 Abs. 5 Buchst.
c D Buchst. cc ARB 2000, unnötige Kosten zu vermeiden.
Denn angesichts der dreiwöchigen Klagefrist in Kündigungsschutzsachen
ist regelmäßig das Scheitern außergerichtlicher
Einigungsversuche zu erwarten.
3. Unterbreitet der Arbeitgeber in seinem Kündigungsschreiben
ein Abfindungsangebot nach § 1a KSchG, kann mit hinreichender
Sicherheit das Zustandekommen einer außergerichtlichen
Einigung erwartet werden. Die beschränkte Beauftragung
eines Rechtsanwalts stellt in diesem Falle keine Obliegenheitsverletzung
dar, da im Falle des Zustandekommens
der Einigung die Kosten bei einer beschränkten Beauftragung
geringer sind als bei einem sofortigen Klageauftrag.
12. AG München, Urteil vom 27.04.2007
– 223 C 27792/06, ArbRB 8/2007, sowie
JurBüro 11/2007, 591
Leitsatz (ArbRB): Die Rechtsschutzversicherung muss die Kosten
für eine außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes
vor Erhebung der Kündigungsschutzklage übernehmen. Der
Arbeitnehmer muss nicht wegen der Schadensminderungsobliegenheit
sofortigen Klageauftrag erteilen.
Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer hat gegen seine
Rechtsschutzversicherer einen Anspruch auf Erteilung einer
Rechtsschutzdeckungszusage und Freihaltung von den Anwaltskosten
für das außergerichtliche Vorgehen gegen die
Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber,
wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung ein Angebot
zum Abschluss eines Abwicklungsvertrages unterbreitet hat.
Der Versicherungsnehmer ist unter solchen Umständen nicht
verpflichtet, einen sofortigen Klageauftrag zu erteilen.
Dem Rechtsschutzversicherer ist es verwehrt, das Risiko des
Fehlschlagens oder die sich aus seinen internen statistischen
Kalkulationen ergebende Wahrscheinlichkeit eines Misserfolges
des außergerichtlichen Vorgehens gegen die Kündigung
im Wege der Berufung auf eine Obliegenheitsverletzung dem
Versicherungsnehmer aufzubürden.
13. LG Köln, Urteil vom 23.05.2007
– 20 S 46/06, JurBüro 8/2007, 423
Aufsätze/Beiträge
Leitsatz (JurBüro): Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet,
einem Versicherungsnehmer, der Arbeitsrechtsschutz versichert
hat, nach Erhalt einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses
sowohl Deckungsschutz für die außergerichtliche Geltendmachung
des Weiterbeschäftigungsanspruches als auch
des Anspruches auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu
erteilen.
14. LG Hannover, Urteil 05.07.2007
– 8 S 20/07
(Zitate aus Urteil): Die Rechtsprechung geht hinsichtlich
des prozessualen oder des materiellen Kostenerstattungsanspruchs
davon aus, dass eine isolierte außergerichtliche
Tätigkeit des Rechtsanwaltes nur gerechtfertigt ist, wenn der
Auftraggeber unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles
Grund zu der Annahme hat, dass eine Klageerhebung
nicht erforderlich sein werde. Auch der Zeitdruck – die
gesetzliche Frist zur Klageerhebung von drei Wochen –
schloss eine außergerichtliche, vorprozessuale Einigung
nicht aus. Tatsächlich kam es zu einem Gespräch mit der
Arbeitgeberin vor Erhebung der Kündigungsschutzklage, bei
dem nicht vorherzusehen war, dass diese sich – zunächst –
den Argumenten des Klägers verschließen würde. Vor diesem
Hintergrund beinhaltete die Beschränkung des Auftrages
auf die außergerichtliche Tätigkeit keine Verletzung der
Obliegenheit zur Kostenminderung.
15. LG Stuttgart, Urteil vom 22.08.2007
– 5 S 64/07
Leitsatz (juris): Es stellt keine Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers
gegenüber seinem Rechtsschutzversicherer
dar, wenn er nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses
einem Rechtsanwalt gesondert einen Auftrag zur außergerichtlichen
Vertretung gegenüber seinem Arbeitgeber erteilt.
16. LG Hannover, Urteil vom 24.08.2007
– 6 S 17/07, JurBüro 12/2007, 654
Leitsatz (JurBüro): Es kann eine Obliegenheitsverletzung des
Versicherungsnehmers gegenüber dem Rechtsschutzversicherer
darstellen, wenn der Versicherungsnehmer dem von
ihm beauftragten Rechtsanwalt vorzeitig einen Klageauftrag
erteilt und dadurch zusätzliche Anwaltsgebühren entstehen.
03/09
173

Aufsätze/Beiträge
17. AG Hamburg – Wandsbek, Urteil vom
27.08.2007 – 716 C 341/07
Leitsatz (JurBüro): Ein Rechtsschutzversicherer ist zur Abgabe
einer Deckungszusage auch für das außergerichtliche
Vorgehen gegen die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses
verpflichtet. Durch außergerichtliche Verhandlungen des
Anwalts mit dem Arbeitgeber des Versicherten entstehen
keine unnötigen Kosten im Sinne der ARB 94. Wenn Anhaltspunkte
für eine mögliche außergerichtliche Erledigung nicht
völlig fern liegen, muss dem Versicherten der Versuch erlaubt
sein, vor Einleitung eines Gerichtsprozesses auf eine gütliche
Beilegung des Streits durch Erteilung eines außergerichtlichen
Mandats hinzuwirken.
18. AG Essen, Urteil vom 16.01.2008
– 14 C 121/07
(Zitate aus dem Urteil): Auszugehen ist davon, dass der Beklagte
der Anwaltskanzlei des Klägers Vollmacht erteilt hat,
ihn in einer arbeitsrechtlichen Angelegenheit außergerichtlich
zu vertreten. Die Tätigkeit des Rechtsanwaltes war zweifellos
nur gegen Vergütung zu erwarten und keineswegs von vornherein
aussichtslos, denn der Vertreter der Firma hatte bereits
auf sein Schreiben geantwortet und erklärt, für eine Besprechung
in der Angelegenheit zur Verfügung zu stehen. Hierzu
kam es dann aber offenbar deswegen nicht mehr, weil die
Rechtsschutzversicherung des Beklagten mitteilte, dass ein
gesonderter außergerichtlicher Auftrag nicht gedeckt werde,
sondern nur ein sofortiger Klageauftrag, den der Beklagte daraufhin
erteilte.
Der Frage, ob der Rechtsanwalt eine Belehrung unterlassen
hat, war nicht weiter nachzugehen. Jedenfalls bestanden für
ihn keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Rechtsschutzversicherung
den Deckungsschutz für die hälftige
außergerichtliche Gebühr versagen werde, auch nicht unter
dem Aspekt, dass die Kanzlei des Klägers auf Arbeitsrecht
spezialisiert ist. Eine gesicherte Erfahrung, dass jede Rechtsschutzversicherung
dieselbe Auffassung vertritt wie die des
Beklagten, gibt es nicht, ebenso nicht eine feststehende
Rechtsprechung, wonach der Versicherungsnehmer gegenüber
seiner Versicherung eine Obliegenheitspflicht verletzt,
wenn er in einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache
einem Rechtsanwalt nicht sofort Prozessauftrag erteilt. Vielmehr
tendiert die aktuelle Rechtsprechung dazu, dies zu
174 03/09
verneinen, so beispielsweise Amtsgericht München, Urteil
vom 27.04.2007, Aktenzeichen 223 C 277, 92/06.
Wenngleich im vorliegenden Rechtsstreit hierüber nicht zu
entscheiden ist, soll doch angemerkt werden, dass aus Sicht
des Gerichtes vorprozessuale Bemühungen, eine gütliche Einigung
herbeizuführen, selbst dann als positiv erachtet werden,
wenn Sie nicht zum Erfolg führen.
19. AG Essen-Borbeck, Urteil vom 23.03.2009
– 6 C 287/08
Leitsatz (RVG professionell 6/09, 103): 1. Versucht der Anwalt
nach einer Kündigung des Mandanten zunächst eine außergerichtliche
Einigung mit dem ArbG, statt sich sofort einen
Prozessauftrag erteilen zu lassen, begeht er keine Pflichtverletzung.
2. Er kann die außergerichtlich entstandenen Gebühren
gegenüber dem Mandanten – und dessen Rechtsschutzversicherer
– geltend machen.
Ergänzend sei auf die Entscheidung des BGH vom 19.11.2008 –
IV ZR 305/07 – hingewiesen:
1. Die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles
i.S.v. § 14 Abs. 3 S. 1 ARB 75 (entsprechend für § 4 Abs. 1
S. 1c ARB 94) richtet sich allein nach den vom Versicherungsnehmer
behaupteten Pflichtverletzungen.
2. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern
– im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil – enthalten,
mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes
verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung
enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung
stützt (Fortführung BGH, 17.10.2007, IV ZR 37/07,
VersR 2008, 113; BGH, 28.09.2005, IV ZR 106/04, VersR 2005,
1684; BGH, 19.03.2003, IV ZR 139/01, VersR 2003, 638).
3. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit und Entscheidungserheblichkeit
dieser Behauptungen kommt es nicht an.
4. Nach diesen Grundsätzen kann die Androhung einer betriebsbedingten
Kündigung, wenn ein unterbreitetes Angebot
zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt wird,
einen Rechtsschutzfall auslösen (s. auch Ulrich Fischer, FA
2009, 3 ff.).

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Seite
Allgemeines Vertragsrecht
243. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Vertragsstrafe 177
244. Persönlichkeitsrechtsverletzung, Telefonlautsprecher,
Beweisverwertungsverbot, Vertragsstrafe 177
245. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht,
Befristungsgrund im Vertrag benennen 178
246. AGB-Kontrolle, Muster-Spielvertrag des DFB 178
247. Arbeitsvertrag, sittenwidrige Vertragsgestaltung,
Mindestlohn (7,50 €), unwirksame Gerichtsstandvereinbarung,
Rechtswahl 178
248. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, dynamische Verweisung
185
249. AGB-Kontrolle, Gratifikation, Rückzahlungsklausel 186
250. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel 188
251. Direktionsrecht, befristete Vorabeiterfunktion;
Feststellungsklage, Rechtsverhältnis, Streitwert
bei objektiver Klagehäufung 188
252. Teilzeit, Verteilung auf die Woche, nachträgliche
Änderung, betriebliches Interesse, Gleichbehandlung
191
253. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund,
Berufsaubildungsverhältnis 192
254. Direktionsrecht, billiges Ermessen; Zwischenzeugnis
192
255. (Doppelte) Schriftformklausel, Individualabrede 194
256. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Altersbefristung,
Zeitungszusteller; AGB-Kontrolle, überraschende
Klausel 196
Betriebsverfassungsrecht / Personalvertretungsrecht
257. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit 197
258. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahme,
Auflösung des Arbeitsverhältnisses 199
259. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit,
Beschwerdestelle (§ 13 AGG) 199
260. Betriebsänderung, einstweilige Verfügung 200
261. Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Abbruch
der BR-Wahl, Anfechtung, Nichtigkeit,
Einladungsfrist Betriebsversammlung 200
262. Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Arbeitnehmerbegriff
203
263. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen
203
264. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen,
Zumutbarkeit, Leiharbeitnehmer
203
265. Gleichbehandlung, Sonderzahlung 206
266. Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten,
allgemeine Beurteilungsgrundsätze; Gesamtbetriebsrat,
Zuständigkeit 206
Inhalt: Entscheidungen
03/09
Seite
267. Betriebsvereinbarung, Durchführungsanspruch,
einstweilige Verfügung 209
268. Personalratsmitglied, fiktive Karrierenachzeichnung,
Benachteiligungsverbot 210
269. Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen
Einzelmaßnahmen, Rechtsschutzinteresse, NV-
Bühne 211
270. Betriebsratswahl, Wahlanfechtung, Abwahl BR-
Vorsitzender, ordnungsgemäße Einladung 211
271. Betriebsratswahl, Anfechtung, Betriebsbegriff;
Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen
Angelegenheiten, Einstellung, Leiharbeitnehmer 215
272. Schwerbehindertenvertretung, Amtszeitende 218
273. Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen
Einzelmaßnahmen, Eingruppierung, Umgruppierung,
Entgeltstufe 220
274. Fehlerhafte Rechtmittelbelehrung, Wiedereinsetzung
von Amts wegen 220
275. Personalratswahl, Gruppenwahl 221
276. Personalratswahl, Anfechtung, Gruppenwahl 222
277. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, Einstellungsstopp 223
278. Personalrat, Mitbestimmungsrecht, Versetzung
Beamte, Mitwirkung, Zulassung der Beschwerde 226
279. Mitbestimmung des Personalrats, Dienststelleneigenschaft
ARGE, Ersatzpersonalrat 227
Tarifvertragsrecht
280. Spezialitätsprinzip, Mischtätigkeit 228
281. Tarifbindung, dynamische Bezugnahme, Gleichstellungsabrede
231
282. Besonderer Kündigungsschutz 232
283. Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Altersteilzeit
232
284. Altersteilzeit, Ermessen 232
285. Ausschlussfrist, Schadensersatzanspruch 236
286. Geltendmachung, Verjährung, Hemmung der Verjährung
236
287. Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Zeiten
ohne Tätigkeit 237
288. Eingruppierung, befristete höherwertige Tätigkeit,
Zulage 238
289. Betriebliche Altersversorgung, Kohledeputat;
Bergmannsrente 238
290. Tarifvertrag, Tariffähigkeit 240
291. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, Insolvenzgeld 240
Bestandsschutz
292. Außerordentliche Kündigung, Alkoholmissbrauch,
Fahrverbot 241
175

Inhalt: Entscheidungen
Seite
293. Beschäftigungsanspruch 242
294. (Keine) Umdeutung von Tat- in Verdachtskündigung;
Altersdiskriminierung (§ 622 Abs. 2 S. 2
BGB) 243
295. Änderungskündigung, Anfechtung; verhaltensbedingte
Kündigung, Arbeitszeitbetrug; Auflösungsantrag,
Arbeitnehmer, Abfindungshöhe; betriebliche
Übung, Rechtsbindungswille 243
296. Außerordentliche Kündigung, Pflichtverletzung,
Abmahnungserfordernis 246
297. Betriebsbedingte Kündigung, Begründungserfordernis;
Auflösungsantrag, Anwaltshandeln 247
298. Außerordentliche Kündigung Betriebsrat, Zustimmungsersetzung,
Verdachtskündigung 247
299. Außerordentliche Kündigung, Fundunterschlagung
250
300. Betriebsbedingte Kündigung, Verhältnismäßigkeitsprinzip,
Vorrang der Änderungskündigung 251
301. Ausbildungsverhältnis, Praktikum, Probezeit 251
302. Verhaltensbedingte Kündigung, Rauchverbot 252
303. Betriebsbedingte Kündigung, Kurzarbeit, Erkrankung
252
304. Verhaltensbedingte Kündigung, Missbrauch betrieblicher
Kontrolleinrichtung; Abmahnung 253
305. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Vertretung,
unterschiedliche Eingruppierung von Vertreter
und Vertretenen 254
306. Außerordentliche Kündigung, ungerechtfertigte
Beschwerde, Maßregelungsverbot 255
307. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund,
Vertretung 257
308. Verdachtskündigung, Anforderungen, Diebstahl 257
309. Betriebsbedingte Kündigung, Willkürüberprüfung,
Auflösungsantrag 259
310. Außerordentliche Kündigung, Zustimmungsverfahren
Integrationsamt, Alkoholabhängigkeit 261
311. Betriebbedingte Kündigung, Vergütungsreduzierung,
Sonderkündigungsschutz 264
312. Betriebsbedingte Kündigung, Leiharbeitnehmer 264
313. Abmahnung, Beleidigung 264
314. Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche
Kündigung 265
Prozessuales
315. Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung
265
316. Prozesskostenhilfe, Aufhebung, Nachverfahren 267
317. Prozesskostenhilfe, sofortige Beschwerde 267
318. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Erklärung 267
319. Prozesskostenhilfe, Beschwerde, verspätete Einreichung
von Unterlagen 267
320. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Rechtskraft 267
176 03/09
Seite
321. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck
267
322. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck
268
323. Rechtliches Gehör, Nichtzulassungsbeschwerde 268
324. Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung
269
325. Prozesskostenhilfe, Vergleichsstreitwert 270
326. Prozesskostenhilfe, amtlicher Vordruck 270
327. Nichtzulassungsbeschwerde, grundsätzliche Bedeutung,
fehlender Tatbestand 270
328. Feststellungsinteresse; Kostenentscheidung, nach
„Rücknahme“ der Kündigung 271
329. Berufung, Beschwerdewert, fehlerhafte Gegenstandswertfestsetzung
272
Sonstiges
330. Geltungsbereich von Ausschlussfristen, Schadensersatzansprüche,
Herausgabeanspruch; Dienstbekleidung
als Sachleistung; Vergütungsanspruch,
Aufrechnung unpfändbarer Lohnforderung 272
331. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Zwangsgeld
und Ersatzzwangshaft 274
332. AGG, Benachteiligung, Statistik 274
333. AGG, Benachteiligung, Herkunftsdefinition, Mobbing;
Prozessstandschaft, NATO-Truppenstatut;
Kostenerstattung, außergerichtliche Kosten 275
334. AGG, geschlechtsspezifische Benachteiligung 277
335. Urlaubsanspruch, zusammenhängende Gewährung,
Rechtsmissbrauch 277
336. AGG, Belästigung, Mobbing, Ausforschungsbeweis
279
337. Zwangsvollstreckung, Zeugnis, Kosten der Erledigung
281
338. Mobbing, Schmerzensgeld 281
339. Mobbing, Persönlichkeitsrechtsverletzung, Direktionsrecht
285
340. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung 285
341. Die von der Katze gebissene arbeitnehmerähnliche
Person 285
342. AGG, Altersdiskriminierung; AGB-Kontrolle, Transparenzgebot
286
343. AGG, ethnische Diskriminierung 288
344. Streik, Versammlung, Strafbarkeit 288
345. Anwaltliches Berufsrecht, Sachlichkeitsgebot 289
Streitwert und Gebühren
346. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütung
neben – Weiterbeschäftigungsantrag 289
347. Streitwert, Abmahnung, Zeugnis 289
348. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsanspruch
290
349. Prozesskostenhilfe, maßgebliches Einkommen,
Ehefrau 290

Seite
350. Streitwert, Beschwerdeverfahren, Aussetzung Forderungsklage
291
351. Streitwert in Beschlussverfahren, soziale Angelegenheit
291
352. Streitwert im Beschlussverfahren, einstweilige Verfügung,
Auflösungsantrag Betriebsrat, Suspendierung
Amtsausübung 292
Allgemeines Vertragsrecht
243. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Vertragsstrafe
1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den
Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen
benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines
rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die
nicht durch begründete oder billigenswerte Interessen des
Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile
ausgeglichen wird. In Bezug auf Vertragsstrafen kann
allein die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe zu einer unangemessenen
Benachteiligung des Arbeitnehmers führen.
Eine unangemessen Benachteiligung kann sich auch daraus
ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist
(§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Vertragsstrafenabrede muss also
nicht nur klar und verständlich sein; sie darf auch als solche
nicht unangemessen benachteiligen. Die Vereinbarung der
konkreten Vertragsstrafe muss zumutbar sein. Das bedeutet,
die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit
erkennen lassen. Dabei muss die vereinbarte Vertragsstrafe
nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende
Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende
in seinem Verhalten darauf einstellen kann. Auch
die Angemessenheit der Vertragsstrafe für das maßgebliche
Verhalten muss eindeutig aus der Regelung hervorgehen (vgl.
BAG, vom 18.08.2005 – 8 AZR 65/05).
2. Bei Anlegung dieser Grundsätze hält § 15 (§ 15 Vertragsstrafe:
Kündigt der Arbeitnehmer das Anstellungsverhältnis vertragswidrig,
so hat er eine Vertragsstrafe in Höhe von einer Bruttomonatsvergütung
zu zahlen. Die Monatsvergütung errechnet
sich aus dem Durchschnitt der letzten drei ungekürzten Bruttomonatsvergütungen.
Die Vertragsstrafe in Höhe einer Monatsvergütung ist auch bei
Nichtantritt der Arbeit, bei fristloser Entlassung durch die Firma
aus wichtigem Grund, bei Verrat von Betriebsgeheimnissen und
bei Verstoß gegen § 5, § 6 und § 7 dieses Vertrages zu entrichten.
Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben hiervon
unberührt.) des Arbeitsvertrages einer Überprüfung nicht
stand. Aus der Formulierung wird nicht hinreichend deut-
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Seite
353. Rechtsschutzversicherung, Kostenschutz für Geschäftsgebühr
nach Zugang einer Kündigung 292
354. Streitwert, Versetzung 293
355. Streitwert im Beschlussverfahren, personelle Einzelmaßnahme
293
356. Streitwert im Beschlussverfahren, BR-Schulung 293
lich, wann die Vertragsstrafe greifen soll. Allein der Hinweis
auf eine „vertragswidrige Kündigung“ bestimmt nicht hinreichend,
welches Verhalten sanktioniert werden soll. Auch
lässt sich durch die Vielzahl denkbarer Verstöße – von der
unbegründeten außerordentlichen Kündigung bis zur geringfügigen
Unterschreitung der maßgeblichen Kündigungsfrist
– keine Abwägung der beiderseitigen Interessen gerade im
Hinblick auf eine Höhe der Vertragsstrafe vornehmen. Eine
klare Zuordnung eines genau definierten Vertragsverstoßes
zu einer zumutbaren und angemessenen Vertragsstrafe ist
nicht möglich.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 14.05.2009, 1 Ca 1738/08
eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
244. Persönlichkeitsrechtsverletzung, Telefonlautsprecher,
Beweisverwertungsverbot, Vertragsstrafe
1. Dem mit Telefonverstärker ermöglichten Mithören eines
unter Beweis gestellten Gespräches eines Dritten steht das
Beweisverwertungsverbot, d.h. das geschützte Recht am
gesprochenen Wort (Artikel 2 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1.1 GG), entgegen.
Verletzt wird hierdurch das allgemeine Persönlichkeitsrecht
des Gesprächspartners. Weder das allgemeine Interesse
an einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege, noch eine so
genannte Beweisnot oder das Interesse, sich Beweismittel für
zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reichen zur Überwindung
des Beweisverwertungsverbotes aus. Vielmehr muss sich die
Beweisnot zu einer notwehrartigen Lage steigern, wie sie
hier nicht vorliegt. (vgl. LAG München vom 24.01.2008, 3 Sa
800/07).
2. Eine arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe für den
Fall der Nichtaufnahme der Tätigkeit ist gemäß § 307 Abs. 1
S. 1 BGB unwirksam, wenn sie in jedem Falle, also auch während
der Probezeit von sechs Monate, eine Vertragsstrafe von
einem Bruttomonatsgehalt vorsieht, obwohl der Arbeitnehmer
gemäß § 2 des Arbeitsvertrages während der Probezeit
mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen sich vom Vertrag
177

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
lösen kann und jedenfalls für diesen Zeitraum die vereinbarte
Vertragsstrafe von einem Monatsgehalt eine Übersicherung
des Arbeitgebers darstellt. Da die Vertragsstrafenklausel des
Arbeitsvertrages nicht teilbar ist, und eine geltungserhaltende
Reduktion der Klausel auf die Zeit nach Ablauf der Probezeit
ausscheidet, kann der Arbeitgeber den Vertragsstrafenanspruch
auf diese Klausel nicht stützen.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 19.03.2009, 2 Ca 17727/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch,
Marburger Straße 16, 10789 Berlin,
Tel.: 030/21248990, Fax: 030/212489920
kanzlei@friedemann-koch.de
Anmerkung:
Siehe zum Beweisverwehrungsverbot beim Mithören von Telefongesprächen
auch BAG vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 –.
(gr)
245. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht,
Befristungsgrund im Vertrag benennen
Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einer wissenschaftlichen
Assistentin kann nur dann auf § 57b HRG gestützt
werden, wenn der Befristungsgrund im Vertrag genannt wird.
Allein die Tatsache, dass eine Assistentin an einer Fachhochschule
befristet weiterbeschäftigt wird, erfüllt ohne konkrete
Angaben im Arbeitsvertrag über Aufgaben und Beschäftigung
das Zitiergebot nicht.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 04.12.2008, 2 Sa 549/08
246. AGB-Kontrolle, Muster-Spielvertrag des DFB
1. Arbeitsverträge zwischen Vertragsspielern im Sinne des § 8
Ziffer 2 der Spielordnung des Deutschen Fußballbundes und
Vereinen auf der Grundlage des Muster-Spielervertrages des
DFB, enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne
der §§ 305 ff. BGB.
2. Eine Optionsklausel, mit der sich ein Regionalliga-Verein
einseitig die Verlängerung eines Arbeitsvertrages mit einem
Vertragsspieler im Sinne des § 8 Ziffer 2 der Spielordnung des
DFB vorbehält, umgeht das Verbot ungleich langer Kündigungsfristen
in § 622 Abs. 6 BGB. Hieraus folgt aber in analoger
Anwendung des § 89 Abs. 2 Satz 2 HGB lediglich, dass
auch der Spieler eine Option zur Vertragsverlängerung hat.
3. Eine solche einseitige Optionsklausel benachteiligt einen
Spieler unangemessen in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12
Abs. 1 Satz 1 GG und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
unwirksam.
■ Arbeitsgericht Ulm
vom 14.11.2008, 3 Ca 244/08
178 03/09
247. Arbeitsvertrag, sittenwidrige Vertragsgestaltung,
Mindestlohn (7,50 €), unwirksame Gerichtsstandvereinbarung,
Rechtswahl
Die Parteien streiten über Entgeltdifferenzen aus einem beendeten
Arbeitsverhältnis.
Bei der Beklagten handele es sich um eine juristische Person
polnischen Rechts. Die Sp. z.o.o. ist eine einer deutschen
GmbH vergleichbare juristische Person, die von einem
Geschäftsführer vertreten wird. Nach eigenen Angaben
beschäftigt die Beklagte ca. 300 Arbeitnehmer in Polen und
ca. 400 Arbeitnehmer in Rheda-Wiedenbrück. Sie unterhält
in der ... straße in einem Gebäude, das die Ehefrau des
Niederlassungsleiters der Beklagten, 2002 errichtet hat,
eine unselbständige Niederlassung. Unter dieser Anschrift
residierte zuvor vom 01.02.2003 bis zum 30.08.2006 die
seit 2000 in Rheda-Wiedenbrück ansässige unselbständige
Zweigniederlassung der u. U. (4 Ca 2429/06), deren Agent
der Niederlassungsleiter der Beklagten, war und ab dem
01.04.2004 die M. Sp. z.o.o., deren (Mit-)eigentümer und
Bevollmächtigter ebenfalls der Agent der Niederlassungsleiter
der Beklagten war (6 Ca 2557/07). Bei ihnen handelt es
sich wie bei der Beklagten um Subunternehmer des a.
A. Die Beklagte verweist darauf, dass es sich bei ihr um
eine rechtlich unselbständige Niederlassung der b. B. Sp.
z.o.o. in Polen handelt, die lediglich die Aufgabe hat, die in
Rheda-Wiedenbrück beschäftigten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer zu betreuen. Zu diesem Zweck beschäftigt sie
(bzw. die Vorgängerfirmen) kaufmännische Angestellte mit
Arbeitsverträgen nach deutschem Recht (6 Ca 2557/08).
Die am 02.04.1980 geborene, geschiedene und drei Kindern
zum Unterhalt verpflichtete Klägerin, die die polnische Staatsbürgerschaft
besitzt, hatte sich im Frühjahr 2008 im Internet in
Polen Arbeitsangebote in polnischer Sprache unter der Rubrik
„Arbeit im Ausland“ angeschaut und stieß auf ein Angebot einer
Firma M. Sie sandte dann per E-Mail an die Firma M. einen
Lebenslauf und Gesundheitsangaben. Sie wurde dann unter
einer deutschen Telefonnummer kontaktiert. Ihr wurde mitgeteilt,
dass sie für die Arbeit in Deutschland ärztliche Zeugnisse,
Lebensutensilien und weiße und warme Kleidung mitnehmen
solle. Nach Absolvierung der ärztlichen Untersuchungen fuhr
sie am zweiten Ostertag, also am 24.03.2008, mit einem Pkw
bestimmungsgemäß zur Firma a. A. Dort wurde sie abgeholt
und zunächst in eine Halle/Büro geführt, wo sie verschiedene
Dokumente unterschrieb. Dann wurde sie mit anderen Arbeitnehmern
zur Niederlassung der Beklagten gebracht. Dort
unterzeichnete die Klägerin einen vom 21.03.2008 datierenden
Arbeitsvertrag mit der Beklagten in polnischer Sprache
(Ablichtung Blatt 16 f. der Akte) sowie einen vom 25.03.2008
datierenden Annex zu diesem Arbeitsvertrag ebenfalls in polnischer
Sprache (in der Sichthülle Blatt 69 der Akte). Für die
Beklagte unterzeichnete die Angestellte Frau C. Nach dem
Vertragstext (einer Übersetzung aus dem Polnischen durch
einen vereidigten Dolmetscher) schlossen die Parteien da-

nach einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeitperiode vom
21.03.2008 bis zum 26.06.2008. Die Klägerin sollte mit Arbeiten
im Bereich Sortieren-Verpackung beschäftigt werden in P.,
dem Sitz der Beklagten in Polen. Unter der gleichen Anschrift
residiert dort auch die M. Sp. z.o.o. Es war ein Stundenlohn
von 6,80 PLN vereinbart. Als allgemeiner Gerichtsstand wurde
der Sitz des Arbeitgebers vereinbart (wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf die Ablichtung der vereidigten Übersetzung
aus dem polnischen Blatt 27 ff. der Akte verwiesen).
Nach dem Annex wurde die Klägerin im Rahmen des mit ihr
abgeschlossenen Arbeitsvertrages mit ihrer Zustimmung zur
Ausübung der Arbeit auf das Gebiet von Deutschland in der
Zeitperiode vom 25.03.2008 bis zum 24.06.2008 entsandt zum
Zwecke von Sortierungs- und Verpackungsarbeiten. Ort der
Arbeitsleistung sollte Rheda-Wiedenbrück sein. In § 4 „Entlohnung“
haben die Parteien einen Grundlohn von 600,00 €
vereinbart. Danach heißt es in der Übersetzung weiter: „2.
Dem Arbeitnehmer steht Lohnzulage zum Grundlohn auf den
in der Entlohnungsordnung von b. B. Sp. z.o.o. bestimmten
Grundsätzen zu, mit deren Inhalt sich der Arbeitnehmer bei
Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit dem Arbeitgeber in
Kenntnis gesetzt hat ... 4. Der dem Arbeitnehmer ausgezahlte
Lohn wird sowohl die Menge als auch Qualität der vom Arbeitnehmer
geleisteten Arbeit berücksichtigen ... “ § 7 Ziffer 2
lautet: „Nach der Rückkehr des Arbeitsnehmers nach Polen
vereinbaren die Vertragsparteien insbesondere den Termin
der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmern im Betrieb
des Arbeitgebers auf dem Gebiet von Polen ... “ In § 8 wird auf
eine Arbeitsordnung verwiesen. § 9 Ziffer 5 lautet: „Die Vertragsparteien
vereinbaren einstimmig, dass für die Entscheidung
der Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung von obigem
Annex zum Arbeitsvertrag ergeben, das polnische Recht
als zuständiges Recht angewendet wird. Eventuelle Streitigkeiten,
die sich bei der Durchführung des die Vertragsparteien
bindenden Vertrages ergeben könnten, werden durch die Vertragsparteien
vor dem Gericht zuständig für den Sitz des Arbeitgebers
gerichtet“ (wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf die vereidigte Übersetzung dieses Annexes Ablichtung
Blatt 31 ff. der Akte verwiesen). Die Parteien konnten weder
die Entlohnungsordnung noch die Arbeitsordnung im Gütebzw.
im Kammertermin auf Befragen des Gerichts vorlegen.
Die Befristungsabrede im Annex zum Arbeitsvertrag ist vor
Fristablauf auf insgesamt ein Jahr verlängert worden.
Die Klägerin war im a. A., mit der die Beklagte einen Werkrahmenvertrag
geschlossen hatte, nach dem die Beklagte als
selbständiges Spezialunternehmen Sortier- und Verpackungsarbeiten
erbringt, beschäftigt. In diesem Betrieb arbeiten neben
250 bei a. A. beschäftigten Arbeitnehmern ca. 2000 bei
Subunternehmern beschäftigte Arbeitnehmer aus Osteuropa
(insoweit wird auf den Artikel „a. A. Fleischwerk“ in Wikipedia
nebst den dortigen Weblinks auf den Artikel „Kapitalismus
pur“ in „Die Zeit“ 20/2007 vom 10. Mai 2007 betreffend polnische
Arbeitnehmer bei Subunternehmern der Firma a. A. und
den Artikel „Dumpingpraktiken, Regierung droht Fleischbran-
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
che mit Mindestlohn“ Spiegel-Online vom 03.05.2007 sowie
das Buch, Die Fleischmafia, von Adrian Peter, Econ Verlag,
2006, verwiesen). Die Arbeitsbedingungen rumänischer Kontingentarbeitnehmer
waren 2003 Gegenstand eines Verfahrens
vor der Kammer (Urteil vom 13.08.2003 –3Ca2328/03
in juris).
Die Klägerin hat begonnen, nach ca. einem Monat eigene Arbeitszeitaufzeichnungen
anzufertigen. Nach diesen Aufzeichnungen
hat die Klägerin im März 2008 40 Stunden, im April
2008 200 Stunden, im Mai 2008 290 Stunden, in Juni 2008 210
Stunden, im Juli 2008 230 Stunden und im August 2008 150
Stunden gearbeitet.
Die Klägerin trägt vor, sie habe für März 2008 am 10. des
Folgemonats 220,00 € netto erhalten, für April 2008 am 10.
des Folgemonats 1.100,00 € netto, für Mai 2008 am 10. des
Folgemonats 1.020,00 € netto, für Juni 2008 am 10. des Folgemonats
784,00 € netto, für Juli 2008 am 10. des Folgemonats
1.040,00 € netto und für August 2008 240,00 € am 10.
des Folgemonats. Die Klägerin erlitt am 26.08.2008 nach der
Arbeit einen Ohnmachtsanfall und wurde für 14 Tage krankgeschrieben.
Diese Krankschreibung hat die Beklagte nicht
akzeptiert und der Klägerin angeboten, sie könne zwei Tage
unbezahlten Urlaub nehmen. Nach dem die Klägerin weiterhin
arbeitsunfähig krank war, wurde sie zu einem Gespräch
mit Frau C. zitiert, die die Klägerin dazu bewegte, eine Eigenkündigung
zu unterschreiben unter Hinweis auf die bereits
bei den Akten befindliche Eigenkündigung der Klägerin aus
dem Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme.
Die Klägerin hat während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten
unentgeltlich in einer Sammelunterkunft mit 17 Frauen in
einer Wohnung und insgesamt 4 Frauen in einem Zimmer
gelebt. Die Fahrten zwischen a. A. und ihrer Unterkunft hat
die Klägerin selbst organisiert.
Die Klägerin hält die Entgeltvereinbarung zwischen den Parteien
für intransparent. Die vereinbarte Vergütung sei auch
unter Berücksichtigung des ausgezahlten Arbeitsentgelts sittenwidrig.
Die Vergütungsabrede sei mithin unwirksam. Die
Beklagte sei daher verpflichtet, den für die Tätigkeit als Produktionshelferin
üblichen Lohn von 7,50 € pro Stunde zu
zahlen, den das Fleischwarenwerk a. A. auch an die eigenen
Mitarbeiter zahle, § 612 BGB.
Die Beklagte meint, das angerufene Arbeitsgericht Bielefeld
sei weder international noch örtlich zuständig, da die Parteien
sich auf den für den Sitz der Beklagten in Polen zuständige
Gericht geeinigt hätten und die Beklagte in der ... straße nur
eine unselbständige Niederlassung betreibt.
Darüber hinaus hätten sich die Parteien für das polnische
Recht entschieden. Der vereinbarte Stundenlohn von 6,80 PLN
sei für die auszuübende Tätigkeit in Polen ortsüblich und
nicht sittenwidrig. In Deutschland habe die Klägerin schon
nach eigenem Vortrag wesentlich mehr als den vereinbarten
Grundlohn von 600,00 € pro Monat ausgezahlt bekommen.
Der Beklagten ist im Gütetermin der Beschluss aufgegeben
worden, binnen einer Ausschlussfrist bis zum 31.10.2008
179

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
im Einzelnen und unter Beweisantritt dazu vorzutragen, ob
Grund und/oder Höhe der klägerischen Forderung bestritten
werden. Außerdem sollte dazu vortragen werden, wer von
der Beklagten an welchem Ort mit der Klägerin welche
Vereinbarung getroffen hat. Dieser Auflage ist die Beklagte bis
zum Kammertermin nicht nachgekommen. Im Kammertermin
hat die Beklagte dem Gericht eine summarische Stundenaufstellung
(Blatt 53 der Akte) und ein Konvolut bestehend
aus Abrechnungen in den streitbefangenen Monaten, von
Umsatzstatistiken und Kopien von Schecks und Quittungen
(Blatt 54 ff. der Akte) unsortiert vorgelegt.
Wegen der weiteren hier gem. § 313 Abs. 2 S. 1 ZPO knapp
zusammengefassten Sach- und Streitstandes wird gem. § 313
Abs. 2 S. 2 ZPO auf den Inhalt der im Verfahren gewechselten
Schriftsätze nebst in Bezug genommener Anlagen sowie die
Sitzungsniederschriften verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im vollen Umfang begründet.
A. Die Klage ist zulässig, weil der Rechtsstreit der deutschen
Gerichtsbarkeit unterfällt.
1. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nicht aufgrund rügeloser
Einlassung der Beklagten nach § 239 ZPO begründet
worden. Zwar wird § 239 ZPO insoweit für anwendbar gehalten
(vgl. zuletzt BAG, vom 13.11.2007 – 9 AZR 134/07 – mit
weiteren Nachweisen in Rn 17). Die Beklagte hatte jedoch von
Anfang an deutlich gemacht, dass sich das angerufene Gericht
als international unzuständig ansieht.
2. Die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien schließt die
internationale Zuständigkeit des erkennenden Gerichts nicht
aus. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
wäre nur dann nicht gegeben, wenn die Parteien eine wirksame
anderweitige Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen
hätten. Ohne eine solche Vereinbarung wäre die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der Verordnung
(EG) Nr. 44 aus 2001 des Rates vom 22. Dezember 2000
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(im folgenden: EG V 44/2001) gegeben. Abschnitt 5 dieser
Verordnung regelt die Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge.
Nach Artikel 19 dieser Verordnung kann ein
Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates
hat, verklagt werden:
1. „Vor den Gerichten des Mitgliedstaates, in dem er seinen
Wohnsitz hat, oder
2. in einem anderen Mitgliedstaat
a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer
gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt
gewöhnlich verrichtet hat, oder
b) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht
in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet
hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung,
die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet,
bzw. befand.“
Nach Artikel 23 dieser Verordnung können Parteien, von
180 03/09
denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaates hat, Vereinbarungen über die Zuständigkeit
eines Gerichtes im Hinblick auf bereits entstandene
und künftige Rechtsstreitigkeiten aus einem bestimmten
Rechtsverhältnis treffen. In diesem Fall ist dieses Gericht
dann ausschließlich zuständig, sofern die Parteien nichts
anders vereinbart haben und eine solche Gerichtsstandsvereinbarung
schriftlich geschlossen worden ist. Nach Artikel
21 dieser Verordnung kann jedoch von den Vorschriften des
5. Abschnittes, zu dem Artikel 19 der Verordnung gehört,
im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, wenn
die Vereinbarung entweder nach Entstehung der Streitigkeit
getroffen wird oder wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis
einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten
Gerichte anzurufen. Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt
dem Artikel 19 der EG V 44/2001. Nach Artikel 18 Abs. 1
die EG V 44/2001 müssen „ein individueller Arbeitsvertrag“
oder „Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag“
Streitgegenstand seien. Dies bedeutet, dass nicht nur eine
Klage auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft, sondern
auch Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis erfasst
werden. Dabei ist kein enger Maßstab anzulegen (vgl. dazu
nur Däubler: „Die internationale Zuständigkeit der deutschen
Arbeitsgerichte – neue Regeln durch die Verordnung (EG)
Nr. 44/2001“, NZA 2003, 1297 ff. (1299)). Die Parteien haben
in § 8 Ziffer 5 des Annexes zum Arbeitsvertrag nur das für
den Sitz der Beklagten in Polen zuständige Gericht vereinbart.
Diese Vereinbarung verstößt gegen Artikel 21 der vorgenannten
EG-Verordnung. Im vorliegenden Fall ist der Klägerin
durch die Gerichtsstandsvereinbarung weder eine zusätzliche
Option eingeräumt worden, also dass Recht, auch eine nach
Artikel 19 nicht zuständiges Gericht anrufen zu können, noch
ist die Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehen der hier
zu entscheidenden Streitigkeit geschlossen worden.
Die EG-Verordnung 44/2001 stellt der Klägerin daher wahlweise
drei Gerichtsstände zur Verfügung. Das angerufene
Arbeitsgericht Bielefeld ist einer hiervon, nämlich der Gerichtsstand
des „gewöhnlichen Arbeitsortes“ (Ziff. 2a)). Der
„gewöhnliche Arbeitsort“ liegt im Regelfall dort, wo die
geschuldete Arbeitsleistung erbracht wird. Bei stationärer
Tätigkeit ist dies meist der Betrieb (vgl. nur LAG Köln vom
25.06.1996 – 10 Sa 1251/95 – in: LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 1).
Wird der Betroffene vorübergehend an einen anderen Ort
oder in ein anderes Land entsandt, ist dies ohne rechtliche
Relevanz. Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit,
dass die Klägerin für die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in
Polen gearbeitet hat, sondern aufgrund des Arbeitsvertrages
und des Annexes zum Arbeitsvertrag ihre Arbeitsleistung
während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses in
Rheda-Wiedenbrück erbracht hat. Soweit die Beklagte darauf
verweist, dass die Vertragsparteien nach § 7 Ziffer 2
des Annexes zum Arbeitsvertrag „nach der Rückkehr des
Arbeitnehmers nach Polen“ den Termin der Arbeitsaufnahme
durch den Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers auf

dem Gebiet von Polen vereinbaren werden, ändert dies
nichts daran, dass für die Dauer des Vertrages der Parteien
der gewöhnliche Arbeitsort der Klägerin Rheda-Wiedenbrück
war. Zudem war Rheda-Wiedenbrück der Ort, an dem die
Klägerin ihre Arbeit „zuletzt gewöhnlich verrichtet hat“. Auch
wenn man mit dem Europäischen Gerichtshof darauf abstellt,
wo der „tatsächliche Mittelpunkt der Berufstätigkeit“, der
„Schwerpunkt der Arbeitsleistung“ liegt, ist dies eindeutig
Rheda-Wiedenbrück. Hierhin ist die Klägerin gereist, um ihre
Arbeit aufzunehmen. Hier wurde das Vertragsverhältnis der
Parteien beendet. Dazwischen hat die Klägerin an keinem
anderen Ort gearbeitet (vgl. dazu nur EuGH vom 09.01.1997 –
C 383/95 – in: AP Nr. 2 zu Artikel 5 Brüsseler Abkommen).
Zudem greift hilfsweise nach Artikel 19 Abs. 2b) der EG V
44/2001 der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung
ein. Besteht kein gewöhnlicher Arbeitsort, stellt Artikel 19
in Ziffer 2b) der Verordnung hilfsweise auf die einstellende
Niederlassung ab. Gemeint ist damit der Ort des Vertragsschlusses
(ebenso LAG Niedersachsen vom 20.11.19989 – 3
Sa 909/98 – in: LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 3; Gragert/Drenckhahn,
in: NZA 2003, 307 unter Hinweis darauf, dass dort meist
auch die Personalverwaltung erfolgt). Die Beklagte hat zwar
noch im Gütetermin mündlich bestritten, die Einstellung sei
in Deutschland in Rheda-Wiedenbrück in der ... straße, dem
Sitz der Niederlassung der Beklagten, erfolgt. Insoweit ist ein
Bestreiten mit Nichtwissen jedoch unzulässig. Die Beklagte
hätte substantiiert vortragen müssen, wo (im „Stammhaus“?)
und wann in Polen der Arbeitsvertrag unterzeichnet worden
ist und wer für die Beklagte den Arbeitsvertrag in Polen
gegengezeichnet hat. Die unstreitige Tatsache, dass der
Arbeitsvertrag der Klägerin von Frau C. gegengezeichnet
ist, die wiederum in der Niederlassung der Beklagten in
Rheda-Wiedenbrück für die Beklagte tätig ist, führt dazu, dass
die Beklagte sich nicht auf bloßes Bestreiten mit Nichtwissen
beschränken durfte.
B. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte
einen Anspruch auf Zahlung der „üblichen Vergütung“
im Sinne von § 612 BGB i.V.m. § 138 BGB.
1. Die Klägerin kann sich mit Erfolg auf diese Vorschriften
berufen, obwohl die Parteien im Annex zum Arbeitsvertrag
vereinbart haben, dass „die Entscheidung der Streitigkeiten,
die sich aus der Anwendung des Annexes zum Arbeitsvertrag
ergeben, das polnische Recht als zuständiges Recht angewendet
wird“.
Die Kammer versteht diese Vereinbarung so, dass die Parteien
die Entscheidung ihres Rechtsstreits nicht (nur) polnischem
Verfahrensrecht unterstellen wollten, sondern dass die Entscheidung
der Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des
Arbeitsvertrages der Parteien und seines Annexes ergeben,
materiell polnischem Recht unterliegen soll. Diese Vereinbarung
der Parteien hat das erkennende Gericht grundsätzlich
zu akzeptieren. Nach Artikel 27 EGBGB unterliegt der Vertrag
dem von den Parteien gewählten Recht. Damit unterliegen
die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Parteien grundsätz-
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
lich auch materiell polnischem Arbeitsrecht. Die freie Rechtswahl
der Parteien tangiert jedoch nicht die Anwendung der
Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf
das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt
zwingend regeln, Artikel 27 Abs. 3 EG BGB. Danach berührt
die Wahl des Rechts eines anderen Staates, wenn der sonstige
Sachverhalt im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat
verbunden ist, – auch wenn sie durch die Vereinbarung der
Zuständigkeit eines Gerichts eines anderen Staates ergänzt
ist – die Bestimmungen nicht, von denen nach dem Recht
jenes Staates durch Vertrag nicht abgewichen werden kann
(zwingende Bestimmungen).
a.) Artikel 27 Abs. 3 EGBGB enthält also eine Beschränkung
der Rechtswahl, soweit – von der Rechtswahlklausel abgesehen
– keine Auslandsbeziehungen bestehen. Ist der Sachverhalt
zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden,
d.h. eindeutig lokalisiert, so ist zwar eine Rechtswahl
nicht ausgeschlossen. In solchen „Binnensachverhalten“ kann
jedoch die Vereinbarung der Rechtsordnung eines anderen
Staates die zwingenden Bestimmungen dieses Staates nicht
berühren. Das Recht des Staates, zu dem der Vertrag allein
Beziehungen aufweist, bildet sozusagen das „Einbettungsstatut“.
aa.) Mangels einer Rechtswahl würde auf das Arbeitsverhältnis
der Parteien deutsches Arbeitsrecht zur Anwendung kommen.
Denn nach Artikel 20 Abs. 2 EGBGB unterliegen Arbeitsverträge
und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates, in dem
der Arbeitnehmer durch Erfüllung des Vertrages „gewöhnlich“
seine Arbeit verrichtet (Ziffer 1) bzw. in dem sich die Niederlassung
befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern
dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in einem und demselben
Staat verrichtet (Ziffer 2), wenn die Parteien keine Rechtswahl
getroffen hätten, es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit
der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis
engere Verbindungen zu einem anderen Staat
aufweist. In jenem Fall wäre das Recht eines dieser anderen
Staaten anzuwenden.
Der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis der Parteien
weist nach Ansicht der Kammer keine engeren Verbindungen
zu einem anderen Staat auf, da – wie bereits ausgeführt –
die wechselseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ausschließlich
in Deutschland erfüllt worden sind. Der Sachverhalt
war zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat
verbunden, nämlich mit der Bundesrepublik Deutschland.
Nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht
substantiiert widersprochen hat, bezieht sich das Arbeitsverhältnis
der Parteien eindeutig auf Deutschland.
Nach der ersten Kontaktanknüpfung im Internet wurde die
Klägerin aus Deutschland angerufen und über die näheren
Modalitäten ihres Arbeitsverhältnisses informiert. Nachdem
die Klägerin die Voraussetzungen für eine Arbeitsaufnahme
geschaffen hatte, wurden der Arbeitsvertrag und der Annex
zum Arbeitsvertrag in Rheda-Wiedenbrück, d.h. in Deutsch-
181

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
land unterzeichnet. Der Arbeitsvertrag der Parteien, der
vom 21.03.2008 datiert, ist damit tatsächlich am 25. oder
26.03.2008 zeitgleich mit dem Annex zum Arbeitsvertrag
unterzeichnet worden. Die Absicht der Beklagten, den Annex
zum Arbeitsvertrag als „Entsendevertrag“ in einen originären
Arbeitsvertrag der Parteien in Polen „einzubetten“, ist damit
fehlgeschlagen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte
in Polen tatsächlich – wie sie behauptet, Arbeitnehmer
beschäftigt. Eine auf das Arbeitsverhältnis bezogene Organisation
hat die Klägerin in Polen nicht erlebt.
Überdies wurde das Arbeitsverhältnis über die gesamte
Dauer in Deutschland abgewickelt. Hierzu beschäftigt die
Beklagte festangestellte kaufmännische Kräfte, deren Arbeitsverhältnisse
in deutscher Sprache vereinbart sind und
deutschem Recht unterfallen. Die Klägerin hat während der
gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien in
Deutschland gewohnt und gearbeitet. Sie hat ihre Vergütung
in Deutschland erhalten, ebenso wie ihre Lohnabrechnungen.
Ihre Arbeitsanweisungen wurden durch in Deutschland
beschäftigte Vorarbeiter erteilt. Die Personalabrechnungen
erfolgten in deutsch/polnischer Sprache und sind ersichtlich
mit einem deutschen EDV-Programm erstellt.
Damit weist das Arbeitsverhältnis außer der Tatsache, dass
die Klägerin die polnische Staatsangehörigkeit besitzt und es
sich bei der Beklagten um eine juristische Person polnischen
Rechts handelt, und die Beklagte eine polnische Pfändung
bedient und die Sozialversicherungsbeiträge (aufgrund einer
E 101 Bescheinigung) nach Polen abgeführt hat, keinen Bezug
zu Polen auf.
bb.) Nach der Legaldefinition des Artikels 27 Abs. 3 EG BGB
handelt es sich um Vorschriften, von denen nach dem Recht
des maßgeblichen Staates nicht durch Vertrag abgewichen
werden kann. Gemeint sind also nichtdispositive Bestimmungen
des normsetzenden Staates, an welche die Parteien gebunden
sind. Artikel 27 Abs. 3 EG BGB gilt somit für zwingende
Vorschriften jeglicher Art (vgl. Martini, in: Münchener
Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2006, Artikel 27 EG BGB
Rn 90 m.w.N. in Rn 347, vgl. dazu auch Schlachter, in: Erfurter
Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2008, Rn 15). Hierzu
zählen auch die §§ 305 ff. BGB.
cc.) Die im Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte Entlohnung
ist schon nach den §§ 305 ff. BGB unwirksam. Die Entlohnungsvereinbarung
unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307
Abs. 3 Satz 2 BGB i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 2 und § 310 Abs. 3
Nr. 3 BGB.
Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in
allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten
Inhaltskontrolle, wenn sie von Rechtsvorschriften abweichen
oder als diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere
Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen,
durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, sind
gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bei
einem Verstoß gegen das Transparenzgebot unwirksam. Dieser
eingeschränkten Kontrolle unterliegen auch Klauseln, die
182 03/09
den Umfang der von den Parteien geschuldeten Arbeitsleistung
festlegen. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die
Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt. Es ist nicht Aufgabe
des Gerichts, über die § 305 ff. BGB den „gerechten Preis“
zu ermitteln. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB beruht auf der Erwägung,
dass ein Mindestmaß an Transparenz der Preisgestaltung
einen funktionierenden Wettbewerb erst ermöglicht.
Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit
der Klausel führende unangemessene Benachteiligung
(§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch daraus ergeben, dass die Klausel
nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot des
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt das Bestimmtheitsgebot ein.
Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und
Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender
keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.
Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot, wenn
sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die
Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders
so klar und präzise wie möglich umschreibt. Gemessen
an diesen Grundsätzen hält § 4 des Annexes zum Arbeitsvertrag
der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m.
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Der Klägerin wird zwar
ein Grundlohn in Höhe von 600,00 € brutto pro Monat zugesagt.
Ihr wird jedoch weiterhin eine Lohnzulage nach einer
Entlohnungsordnung der Beklagten zugesagt, die sowohl
die Menge als auch die Qualität der von der Klägerin geleisteten
Arbeit berücksichtigen soll. Auf Befragen des Gerichts
konnte keine der Parteien im Kammertermin diese Entlohnungsordnung
der Beklagten vorlegen. Der Klägerin hat diese
Entlohnungsordnung bei der Unterzeichnung entgegen dem
Wortlaut des Arbeitsvertrages nicht vorgelegen. Auch die Beklagte
vermochte die Entlohnungsordnung nicht vorzulegen
und hat insoweit auf das „Stammhaus“ in Polen verwiesen
sowie darauf, dass die entsprechenden Eckdaten in die EDV
„eingepflegt“ seien. Ohne die – angebliche – Entlohnungsordnung
der Beklagten ist jedoch niemand in der Lage, die
Lohnzulage zum Grundlohn der Klägerin zu berechnen. Dies
führt zur Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung:
dd.) Für den Fall, dass man diese Auffassung der Kammer zur
Auslegung der §§ 305 ff. BGB nicht teilt, ist die zwischen den
Parteien getroffene arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung
wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB)
unwirksam, so dass die Klägerin gemäß § 612 Abs. 2 BGB die
übliche Vergütung beanspruchen kann. Nach seinem Wortlaut
greift § 612 Abs. 1 BGB nur ein, wenn keine Vergütung – auch
nicht stillschweigend – vereinbart ist. Die Bestimmung ist aber
auch dann anwendbar, wenn der Vertrag nach § 138 Abs. 2
BGB – wegen Lohnwuchers – nichtig ist (BAG vom 10.03.1960
in: AP Nr. 2 zu § 138 BGB; Landesarbeitsgericht Bremen vom
03.12.1992 in: AiB 1993, 834) (dazu gleich).
b.) Folgt man der Auffassung der Kammer zur Anwendbarkeit
des Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht, ergibt sich die Anwendung
dieser Vorschriften aus Artikel 30 Abs. 1 EGBGB sowie Artikel
34 EGBGB (Schlachter a.a.O.).

Danach kann durch die Wahl eines fremden Rechts jedenfalls
von international zwingenden Vorschriften des deutschen
Rechts nicht abgewichen werden. Solche als „Eingriffsnormen“
bezeichnete Vorschriften widerstehen jeder Abwahl und
verlangen ihre Anwendbarkeit. Der Gesetzeszweck liegt in der
Durchsetzung inländischer ordnungspolitscher Vorstellungen,
die nicht zur Disposition der Parteiautonomie stehen. Zu diesen
Vorschriften gehören nicht alle zwingenden Normen des
Arbeitsrechts. Mit Martini (a.a.O. Artikel 34 Rn 9 m.w.N.) ist von
international zwingenden Normen dann auszugehen, wenn
ihre Geltung für grenzüberschreitende Fälle unabhängig vom
Vertragsstatut ausdrücklich angeordnet ist oder sich durch
Auslegung ermitteln lässt, wobei der jeweilige Gesetzeszweck
ermittelt werden muss. ...
aa.) Zu den auf jeden Fall zu beachtenden international zwingenden
Bestimmungen gehört – neben den §§ 305 ff. BGB –
§ 138 BGB im Allgemeinen, sowie die richterrechtlichen Konkretisierungen
des Wuchertatbestandes im Besonderen. Zumindest
für den Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB gilt, dass
dieser Schutz nicht durch Rechtswahl abbedungen werden
kann (so Gammillscheg, in: ZfA 1983, 361). In Rechtssprechung
und Literatur ist offen, ob das Wucherverbot hier über Artikel
30 Abs. 1, Artikel 6 oder Artikel 34 EGBGB durchgesetzt wird
(vergleiche dazu nur LG Detmold, Urteil vom 29.09.1994 –
9 0 57/94 – in: NJW 1994, 3301 bis 3303). Diese Frage bedarf
letztlich nicht der Entscheidung, da in jedem Fall ein evidenter
Verstoß gegen das Wucherverbot nicht angenommen werden
kann (so Arbeitsgericht Wesel vom 03.05.1995 –3Ca361/94 –
in: AuR 1995, 475 (476) = AiB 1996, 126 f.).
bb.) Es liegt ein auffälliges Missverhältnis zwischen der mit der
Klägerin vereinbarten und tatsächlich gezahlten Stundenvergütung
und dem einschlägigen marktüblichen Entgelt vor.
aaa.) Wann in einem Einzelfall von einem sittenwidrigen Lohnwucher
ausgegangen werden kann, ist im Arbeitsrecht noch
nicht abschließend geklärt.
Da gesetzliche Regelungen hinsichtlich der Lohnhöhe für das
Arbeitsverhältnis der Parteien nicht existieren (insbesondere
das Arbeitnehmerentsendegesetz auf das Arbeitsverhältnis
nicht zur Anwendung kommt) und auch ein Tarifvertrag
nicht einschlägig ist, ist es im Rahmen der verfassungsrechtlich
garantierten Privatautonomie und der Vertragsfreiheit
gemäß § 105 Gewerbeordnung grundsätzlich Sache der
Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung festzulegen.
Dieser Freiheit sind allerdings dann Grenzen gesetzt, wenn
eine sittenwidrige Vergütung vereinbart wird (§ 138 BGB). Bei
der Auslegung dieser einfachgesetzlichen Vorschriften sind
allerdings wiederum verfassungsrechtliche Wertungen zu berücksichtigen.
Soweit die Privatautonomie ihre regulierende
Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft
seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen
kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen,
um den Grundrechtschutz zu sichern. Der einzelne Arbeitnehmer
befindet sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen
typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit.
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Im Bereich des Arbeitslebens steht nicht nur der Arbeitgeber
sondern auch der Arbeitnehmer unter dem Schutz des Artikels
12 Abs. 1 GG. Vor diesem Hintergrund schützt Artikel 12
Abs. 1 GG auch das Interesse des Arbeitnehmers an zumutbaren
Arbeitsbedingungen (vgl. nur Bundesverfassungsgericht,
2. Kammer des ersten Senats, Beschluss vom 23.11.2006 – 1
BVR 1909/06 – in: NZA 2007, 85 ff.). Dies gilt nach Ansicht der
Kammer auch für ausländische Arbeitnehmer.
Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann wegen
Lohnwuchers oder wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts
nichtig sein. Sowohl der spezielle Straftatbestand als
auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB
und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1
BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung voraus (vgl. nur Bundesarbeitsgericht
Urteil vom 23.05.2001 – 5 AZR 527/99 – sowie BAG Urteil vom
24.03.2004 – 5 AZR 303/03 – und BAG Urteil vom 26.04.2006 –
5 AZR 549/05). Ein Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der
Leistung mit dem der Gegenleistung nicht übereinstimmt.
Auffällig ist dieses Missverhältnis dann, wenn dem Kundigen
dies – sei es erst nach Aufklärung des Sachverhalts – ohne
weiteres ins Auge springt (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1997 – 1
StR 701/96).
Das „auffällige Missverhältnis“ ist allerdings nicht allein nach
der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Ein Rechtsgeschäft
verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem
aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und
Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter mit den guten
Sitten nicht zu vereinbaren ist. Zu berücksichtigen sind auch
Wertungen des Grundgesetzes und einfachgesetzliche Regelungen.
Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit
noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, sondern es
genügt vielmehr, dass der Handelnde die Tatsachen kennt,
aus denen die Sittenwidrigkeit folgt (vgl. BGH Urteil vom
19.01.2001 –VZR437/99 –; BAG Urteil vom 26.04.2006 – 5
AZR 549/05).
Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine allgemeinen Richtwerte
zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen
Leistung und Gegenleistung entwickelt. Es hat lediglich
ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses
zwischen den Leistungen und Gegenleistungen nicht
auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt
und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden könne und auch
die Pfändungsfreigrenzen des § 850c ZPO keinen geeigneten
Anknüpfungspunkt darstellen (BAG Urteil vom 24.03.2004
a.a.O.). Im Übrigen hat es abgesehen von besonderen Konstellationen
offen gelassen, ob und ggf. von welchem Richtwert
auszugehen ist und ob ggf. auch die absolute Entgelthöhe zu
berücksichtigen ist.
Entscheidender Orientierungsmaßstab für die Prüfung, ob ein
auffälliges Missverhältnis vorliegt, ist der Tariflohn, und zwar
ohne tarifliche Zusatzleistungen (vgl. dazu nur Reinecke, Vertragskontrolle
im Arbeitsverhältnis, in: NZA Beilage zu Heft 3,
2000, 23 (32)). Allerdings soll nach der Rechtsprechung nicht
183

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
nur auf die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftzweiges, sondern
auch auf das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet
abgestellt werden. In Bereichen, in denen keine einschlägigen
Tarifverträge existieren, sind verwandte Tarifverträge als
Vergleichsmaßstab heranzuziehen.
Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst entschieden, dass der Erhalt
von 70 % der üblichen Vergütung nicht geeignet sei, ein
auffälliges Missverhältnis zu begründen (BAG vom 23.05.2001
a.a.O.). Offen gelassen hat es in derselben Entscheidung, ob
entsprechend der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH
vom 22.04.1997 – 1 StR 701/96 – in: AP Nr. 52 zu § 138 BGB)
zu § 302a StGB a. F., jetzt § 291 StGB n. F., bei 63 v.H. – das
BAG spricht von 2/3 – des Tariflohnes von einem auffälligen
Missverhältnis auszugehen ist.
Dem Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes sind einzelne
Arbeitsgerichte bereits gefolgt (LAG Berlin vom 20.02.1998 in:
LAGE Nr. 1 zu § 302 StGB, ebenso Reinecke, NZA Beilage a.a.O.;
Peter, in: AuR 1999, 289 (293)). Die erkennende Kammer folgt
dieser Rechtssprechung, weil eine Abweichung um 1/3 regelmäßig
bereits so erheblich ist, dass davon zu sprechen ist,
dass sie dem Kundigen ins Auge fällt. Übereinstimmung besteht
jedenfalls darin, dass bei der Hälfte des Tariflohnes oder
des üblichen Lohnes in der Regel ein auffälliges Missverhältnis
und damit eine Sittenwidrigkeit zu bejahen ist (vgl. zum
vorstehenden und m.w.N. der Instanzrechtsprechung Preis, in:
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht a.a.O. § 612 BGB Rn 3).
bbb.) Für die Tätigkeit der Klägerin als Produktionshelferin ist
im Bereich der Fleischwarenindustrie als Vergleichsmaßstab
ein „üblicher Lohn“ in Höhe von mindestens 7,50 € je Stunde
zugrunde zulegen. Die Kammer beruft sich insoweit auf einen
Vortrag „Tarifentwicklung der deutschen Fleischwarenindustrie“,
den Bernhard Hemsing am 07.02.2007 im Rahmen einer
Veranstaltung der Gewerkschaft NGG in deren Bildungszentrum
in Oberjosbach gehalten hat (Foliensatz im Internet
abrufbar). Darin wird nach der Darstellung der „Strategie der
Arbeitgeber“, die entsprechenden Manteltarifverträge zu kündigen,
das Lohnniveau dargestellt. Die Durchschnittslöhne in
der Fleischwarenindustrie belaufen sich danach bei Facharbeitern
auf 12,41 € und bei angelernten Tätigkeiten auf 9,24 €,
wobei sich die Eintrittslöhne in einem Bereich von 7,14 € bis
8,55 € bewegen. Vor diesem Hintergrund ist die erkennende
Kammer der Auffassung, dass ein Lohn von 7,50 € pro Stunde
als Eintrittslohn für un- und angelernte Tätigkeiten in der
Fleischwarenindustrie eher das „unterste Minimum“ als eine
übliche Vergütung ist.
Die Gewerkschaft NGG propagiert vor dem Hintergrund des
Umstandes, dass weite Bereiche der Fleischwarenindustrie aktuell
nicht mehr tarifvertraglichen Vorschriften unterliegen,
einen gesetzlichen Mindestlohn von 7,50 €. Vor dem Hintergrund,
dass der Staatssekretär im Bundesarbeitsministerium,
Gerd Andres, am 03.05.2007 auf einer Pressekonferenz die Zustände
in der Fleischindustrie auch am Beispiel des Unternehmens
a. A. angeprangert hat, kommuniziert jenes, dass in
ihrem Betrieb 7,50 € mindestens pro Stunde gezahlt werden,
184 03/09
(so wie dies auch der Klägervertreter anlässlich einer Besichtigung
des Betriebes durch den Industrie- und Handelsclub
vernommen hat). Der Hinweis der Beklagten, die der Klägerin
gezahlte Vergütung sei in Polen nicht sittenwidrig, vermag
daran nichts zu ändern, denn die Klägerin hat in Deutschland
gearbeitet und gelebt.
ccc.) Nach dem Vortrag der Klägerin hat sie im streitbefangenen
Zeitraum für die Beklagte insgesamt 1120 Stunden
gearbeitet und hier für insgesamt eine Vergütung in Höhe von
4.384,20 € ausgezahlt erhalten. Dies bedeutet einen Stundenlohn
von 3,91 € netto. Die Kammer muss davon ausgehen,
dass die Beklagte mit ihren bisherigen Vergütungszahlungen
die geleisteten Stunden der Klägerin als abgegolten ansieht,
weil die Beklagte der Volksbank unautorisiert zum Zwecke der
Kontoschließung mitgeteilt hat, dass die Klägerin nach Polen
verreist sei und seitdem auch keine Zahlungen an die Klägerin
mehr geleistet hat.
ddd.) Soweit die Beklagte am Ende des Kammertermins ein
Konvolut bestehend aus einer Tabelle über die ihrer Ansicht
nach von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden, den der
Klägerin erteilten Abrechnungen und den von der Klägerin –
angeblich – unterzeichneten Schecks und Quittungen vorgelegt
hat, musste die Beklagte mit diesem Vorbringen als
verspätet ausgeschlossen werden, wenn man dies als substantiierten
Vortrag werten wollte.
Die Beklagte ist im Gütetermin gem. § 11a ArbGG belehrt
worden. Der Beklagten war im Auflagenbeschluss, der im Gütetermin
vom 13.10.2008 verkündet und mit der Beklagten
auch mündlich erörtert worden ist, aufgegeben worden, binnen
einer Ausschlussfrist bis zum 31.10.2008 im Einzelnen und
unter Beweisantritt dazu vortragen, ob Grund und/oder Höhe
der klägerischen Forderung bestritten werden. Zum Grund
der klägerischen Forderung gehört die Frage, ob die Klägerin
die von ihr behaupteten Arbeitsstunden tatsächlich in vollem
Umfang abgeleistet hat. Zur Höhe der klägerischen Forderung
gehört der Umstand, vorzutragen, welche Vergütungsvereinbarungen
die Parteien ausweislich ihrer vertraglichen Vereinbarungen
über den Grundlohn von 600,00 € hinaus überhaupt
geschlossen haben, welche Abrechnungen die Beklagte
der Klägerin erteilt hat und welche Nettobeträge – ausgehend
von welchen Bruttobeträgen – der Klägerin tatsächlich ausgezahlt
worden sind. Nach § 56 ArbGG hat der Vorsitzende die
streitige Verhandlung so vorzubereiten, dass sie möglichst in
einem Termin zu Ende geführt werden kann. Angriffs- und
Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer nach Absatz 1
Satz 1 Ziffer 1 gesetzten Frist vorgebracht werden, sind nur
zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts
ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern
würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend
entschuldigt. Zum Letzteren hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Sie hat offensichtlich im Termin erst dann vorgetragen,
nachdem die Kammer erläutert hatte, dass sie international
zuständig ist.
Die Klägerin hat bestritten, die Lohnabrechnungen und die

sich daraus ergebenden Nettozahlungen (mit Ausnahme der
auf die Pfändung nach Polen abgeführten Beträge) erhalten
zu haben. Sie hat darauf beharrt, dass die von ihr selbst geführten
Arbeitszeitaufzeichnungen zutreffend sind, die – jedenfalls
was die ersten beiden Monate angeht – sogar unter
denen der Beklagten liegen. Insoweit hätte über die Frage, wie
viel Arbeitsstunden die Klägerin in dem Arbeitsverhältnis der
Parteien bis zu dessen Beendigung für wie viel Geld tatsächlich
geleistet hat, ggf. in einem weiteren Termin Beweis erhoben
werden müssen. Dies hätte die Erledigung des Rechtsstreits
verzögert. Nach ständiger Rechtssprechung reicht ein
bloßer Verweis auf die rechtlichen Bestimmungen des § 56
Abs. 2 ArbGG nicht aus, um ein Vorbringen als verspätet zurückzuweisen.
Dies folgt aus einer verfassungskonformen Auslegung
dieser Vorschrift. Eine ausreichende Belehrung liegt
aber dann vor, wenn eine Partei auf die Folgen verspäteten
Vorbringens, nämlich dass die zu treffende Entscheidung
möglicherweise mit der materiellen Rechtslage nicht im Einklang
steht, deutlich hingewiesen worden ist. Unter Ziffer 6
des Auflagenbeschlusses ist der Beklagten mitgeteilt worden,
dass es sich um eine Ausschlussfrist handelt und sie damit
rechnen muss, mit dem weiteren Vorbringen ausgeschlossen
zu werden und deshalb ggf. im Prozess zu verlieren, wenn die
gesetzten Fristen nicht eingehalten werden. Diesen Hinweis
erachtet die Kammer als auch unter Beachtung einer verfassungskonformen
Auslegung des § 56 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
i.V.m. mit Artikel 103 Abs. 1 GG als ausreichende und deutliche
Warnung der beauflagten Partei.
eee.) Somit ist vom Vortrag der Klägerin auszugehen. Die der
Klägerin gezahlten durchschnittlichen 3,91 € pro Stunde liegen
deutlich unterhalb der 70 % Grenze des Bundesarbeitsgerichts.
Hieran ändert nichts, dass es sich bei den Entgelten,
die die Klägerin vorgetragen hat, um Nettoentgelte handelt.
Ausweislich der Abrechnungen hat die im gesamten Zeitraum
lediglich 278,63 € an Steuern- und Sozialversicherungsbeiträgen
abgeführt. Addiert man diesen Betrag zum erhaltenen
Nettolohn der Klägerin, ergäbe sich ein durchschnittliches
Bruttoentgelt der Klägerin in Höhe von 4,16 € pro Stunde, so
dass das Verdikt der Sittenwidrigkeit auch für eine derartige
Vergütung gilt.
Die Beklagte könnte auch nicht damit gehört werden, dass der
Klägerin im streitgegenständlichen Fall der Bruttolohn fast in
voller Höhe netto zugeflossen ist. Denn hierauf kann es nicht
ankommen. Die Frage ob und ggf. in welchem Ausmaß sich
eine vereinbarte Bruttovergütung um Abzüge auf steuer- und
sozialversicherungsrechtlicher und sonstiger Grundlage vermindert
und in welcher Höhe die Vergütung dem Arbeitnehmer
netto zufließt, hängt von diversen Faktoren ab, die
zum Teil außerhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses liegen
wie z.B. Familienstand, Unterhaltspflichten, Steuerklasse,
steuerliche Freibeträge oder das Bestehen eines oder mehrerer
Arbeitsverhältnisse. Daher bietet die tatsächlich zugeflossene
Nettovergütung keinen geeigneten Anknüpfungspunkt
für die Bestimmungen des Verhältnisses von Leistung und
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Gegenleistung (vgl. dazu nur LAG Bremen, vom 28.08.2008 –
3 Sa 69/08 – m.w.N. in Rn 187 ff.).
Die der Klägerin gezahlte Vergütung von 3,91 € netto bzw.
4,16 € brutto pro Stunde steht in einem auffälligen Missverhältnis
zur marktüblichen Vergütung von 7,50 € brutto pro
Stunde. Die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung betrug
somit lediglich 55 % des marktüblichen Entgelts. Ihre Vergütung
lag damit erheblich tiefer als 1/3, nämlich bei etwas mehr
als der Hälfte der üblichen Vergütung.
Auch die subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines
sittenwidrigen Rechtsgeschäfts sind hinsichtlich der Vergütungsvereinbarung
gegeben. Dabei ist wie bereits ausgeführt
weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht
erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der
Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit
ergibt. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten als
einem der größeren Subunternehmen in der Fleischbranche
bekannt war, welche marktüblichen Vergütungen im Fleischhandwerk
allgemein und der bei der Firma a. A. der beschäftigten
Stammbelegschaft gezahlt werden und dass die von ihr
gezahlten Vergütungen dahinter weit zurückbleiben. Im Übrigen
ist die Problematik der Rechtmäßigkeit bestimmter niedrigerer
Vergütungen durch die in der Tagespresse geführte
Debatte um Niedrig- bzw. Mindestlöhne im Allgemeinen sowie
die Löhne in der Fleischbranche gerade auch bezogen auf
die Subunternehmer der Beklagten seit dem Vorstoß des Bundesarbeitsministeriums
vom 03.05.2007 allgemein bekannt.
c.) Die Vergütungsabrede zwischen den Parteien ist deshalb
wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dies führt
zur Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom
26.04.2006 a.a.O. sowie LAG Baden-Württemberg, Urteil vom
08.02.2008 – 5 Sa 45/07). Als übliche Vergütung ist der Stundenlohn
von 7,50 € brutto zu zahlen. Der Klägerin bereits
zugeflossene Nettovergütungszahlungen waren hiervon abzusetzen.
■ Arbeitsgericht Bielefeld
vom 02.12.2008, 3 Ca 2703/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Heinz Gussen,
Rietberger Straße 2, 33378 Rheda-Wiedenbrück,
Tel.: 05242/92040, Fax: 05242/920448
rechtsanwaelte@pgwe.de
248. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, dynamische Verweisung
I. 1. a) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen,
wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei sind die
rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen grundsätzlich nach
einem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen. Die Motive
des Erklärenden haben dabei außer Betracht zu bleiben,
soweit sie nicht in dem Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger,
für die Gegenseite hinreichend deutlich erkennbarer
Weise ihren Niederschlag finden. Es besteht keine Verpflich-
185

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
tung des Erklärungsempfängers, den Inhalt oder den Hintergrund
des ihm gemachten Angebots durch Nachfragen aufzuklären.
Kommt der Wille des Erklärenden nicht oder nicht
vollständig zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich.
Die Regelung eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung
beschränkt sich im Allgemeinen auf die Bestimmung von
Leistung und Gegenleistung. Die Motive, aus denen jeder der
Partner den Vertrag schließt, sind für die Rechtsfolgen des
Vertrags grundsätzlich unbeachtlich, weil sie nicht Teil der vertraglichen
Vereinbarung selbst, nämlich der Bestimmung von
Leistung und Gegenleistung, sind. Für die arbeitsvertragliche
Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt
in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist (vgl. BAG,
Urteil vom 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 – NZA 2007, 965, 968,
m.w.N.).
b) Die Parteien haben unter Ziff. 2 des Arbeitsvertrages vom
15.08.2000 „eine Bruttovergütung in der VG VII gemäß BMT-
AW-O“ vereinbart. Durch diese Regelung ist nicht nur die Vergütungsordnung
des BMT-AW-O, sondern auch der die Höhe
der Vergütung regelnde Vergütungs- und Lohntarifvertrag in
Bezug genommen worden. Die Parteien haben davon abgesehen,
die Höhe der Bruttovergütung im Vertrag zu beziffern.
Der BMT-AW-O beinhaltet keine Regelung zur Vergütungshöhe,
sondern gibt lediglich eine Vergütungsordnung vor. Die
zutreffende Vergütungshöhe ergibt sich erst aus dem Zusammenspiel
mit dem Vergütungs- und Lohntarifvertrag.
c) Entgegen der von der Beklagten erstinstanzlich vertretenen
Ansicht handelt es sich nicht um eine statische, sondern um
eine dynamische Verweisungsklausel. Zwar fehlt eine sog. „Jeweiligkeitsklausel“.
Die Regelung unter Ziff. 2 des Arbeitsvertrages
nimmt aber auch nicht nur auf eine bestimmte Fassung
des Tarifvertrages Bezug. Nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. Urteil vom 17.01.2006 –
9 AZR 41/05 – NZA 2006, 923, m.w.N.) ist bei der fehlenden
Angabe einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des
in Bezug genommenen Tarifvertrages jedoch regelmäßig anzunehmen,
der Tarifvertrag solle in der jeweiligen Fassung
gelten. Dies ergibt sich insbesondere aus der beabsichtigten
Zukunftswirkung des Arbeitsvertrages (vgl. BAG, Urteil vom
20.03.1991 – 4 AZR 455/90 – NZA 1991, 736, m.w.N.).
■ Sächsisches Landesarbeitsgericht
vom 08.04.2009, 3 Sa 633/08
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross,
Anwaltshaus im Messehof Leipzig,
Petersstraße 15, 04109 Leipzig,
Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de
249. AGB-Kontrolle, Gratifikation, Rückzahlungsklausel
II. ... 2. ... b. Die Beklagte hatte aber keinen Gegenanspruch,
mit dem sie die Aufrechnung erklären konnte (§ 387 BGB).
Die formularmäßige (§ 305 Abs. 1 BGB) Rückzahlungsvereinbarung
in Nr. I D. 2. c, des Arbeitsvertrages ist jedenfalls inso-
186 03/09
weit unwirksam, als sie auch bei Ausspruch einer betriebsbedingten
Arbeitgeberkündigung eine Rückzahlungsverpflichtung
auslöst (§ 306 Abs. 2 BGB). Damit benachteiligt sie die
betroffenen Arbeitnehmer unangemessen (§ 307 Abs. 1 BGB).
aa. Beim Arbeitsvertrag, in Sonderheit bei Nr. I ll. 2. c des Arbeitsvertrages,
handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung
nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vertragsvereinbarungen
sind nicht allein mit dem Kläger, sondern mit einer
Vielzahl von Arbeitnehmern so abgeschlossen. Den entsprechenden
Vortrag des Klägers hat die Beklagte nicht bestritten
(§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist danach eine „vorformulierte Vertragsbedingung
für eine Vielzahl von Verträgen“ i.S.d. § 305
Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben, die einer Vertragsinhaltskontrolle
unterliegt (vgl. auch BAG v. 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, AP
BGB § 310 Nr. 1).
bb. Die Rückzahlungsklausel benachteiligt den Kläger entgegen
Treu und Glauben in unangemessener Weise, insoweit
auch bei Ausspruch einer betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung
eine Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich der Weihnachtsgratifikation
entsteht (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB); sie ist
jedenfalls insoweit unwirksam (§ 306 Abs. 2 BGB).
aaa. In seiner Entscheidung vom 25.04.1991 – 6 AZR 183/90 –,
AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 138) hatte das Bundesarbeitsgericht
die Bestimmung einer Betriebsvereinbarung,
der zufolge Mitarbeiter von der Gratifikationszahlung ausgeschlossen
sind, die am Stichtag 30. November des Jahres in
einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehen, auch für den Fall
einer betriebsbedingten Kündigung als wirksam angesehen.
Allerdings hat es die Vereinbarung der gerichtlichen Inhaltskontrolle
auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung, den
Gesetzen, den guten Sitten und der Billigkeit gemäß § 75
BetrVG unterworfen. Dahingehende Verstöße, insbesondere
einen Verstoß gegen § 162 BGB – treuwidrige Vereitelung
des Bedingungseintritts – hat das Bundesarbeitsgericht nicht
angenommen. Der Arbeitgeber lege nicht ohne weiteres ein
widersprüchliches und treuwidriges Verhalten im Sinne von
§ 162 BGB im Falle des Ausspruches einer betriebsbedingten
Kündigung an den Tag. Vielmehr setze die Anwendung
des Grundsatzes von Treu und Glauben eine Auflösung
des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber voraus, mit
dem Ziel die Entstehung des Gratifikationsanspruchs des
Arbeitnehmers zu vereiteln. Einer solchen Annahme stehe
aber bereits entgegen, dass auch betriebsbedingte. Kündigungen
nicht beliebig, sondern nur unter den gesetzlichen
und von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen
ausgesprochen werden könnten (BAG, v. 25.4.1991, a.a.O.,
unter Rz 27).
bbb. Demgegenüber hatte das Bundesarbeitsgericht in
einer die Rückzahlung von Ausbildungskosten betreffenden
Entscheidung vom 11.4.2006 – 9 AZR 610/05 –, AP BGB § 307
Nr. 16; ebenso BAG, v. 23.1.2007 – 9 AZR 482/06 –, NJW
2007 3018) eine unangemessene Benachteiligung für den Fall
einer auch bei betriebsbedingter Kündigung entstehenden
Rückzahlungsverpflichtung angenommen. Es führt hierzu aus:

„e) Rückzahlungsabreden für Aus- und Fortbildungskosten benachteiligen
den Arbeitnehmer nicht generell unangemessen.
Nach der vor Geltung der §§ 305 ff. BGB zur allgemeinen
Inhaltskontrolle von Rückzahlungsklauseln ergangenen
ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren
einzelvertragliche Vereinbarungen, nach denen sich ein Arbeitnehmer
an den Kosten einer vom Arbeitgeber finanzierten
Ausbildung zu beteiligen hat, wenn er vor Ablauf bestimmter
Fristen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, grundsätzlich
zulässig (24. Juni 2004 – 6 AZR 38/03 – BAGE 111, 157 m.w.N).
Daran ist festzuhalten.
aa) Ausnahmsweise können jedoch derartige Zahlungsverpflichtungen
wegen einer übermäßigen Beeinträchtigung
der arbeitsplatzbezogenen Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers
(Art. 12. Abs. 1 Satz 1 GG) unwirksam sein. So muss
einerseits eine Rückzahlungsverpflichtung bei verständiger
Betrachtung einem billigenswerten Interesse des Arbeitgebers
entsprechen und andererseits der Arbeitnehmer mit der
Fortbildungsmaßnahme eine angemessene Gegenleistung
für die Rückzahlungsverpflichtung erhalten haben. Die für
den Arbeitnehmer zumutbaren Bindungen sind auf Grund
einer Güter- und Interessenabwägung nach Maßgabe des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter Heranziehung aller
Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (BAG, v. 5. Dezember
2002 – 6 AZR 539/01 – BAGE 104, 125 m.w.N.). Das Interesse
des Arbeitgebers, der seinem Arbeitnehmer eine Aus- oder
Weiterbildung finanziert, geht dahin, die vom Arbeitnehmer
erworbene Qualifikation möglichst langfristig für seinen
Betrieb nutzen zu können (BAG, v. 19. Februar 2004 – 6 AZR
552/02 – BAGE 109, 345). Dieses grundsätzlich berechtigte
Interesse gestattet es dem Arbeitgeber, als Ausgleich für seine
finanziellen Aufwendungen von einem sich vorzeitig abkehrenden
Arbeitnehmer die Kosten der Ausbildung ganz oder
zeitanteilig zurückzuverlangen. Die berechtigten Belange des
Arbeitgebers sind gegen das Interesse des Arbeitnehmers
abzuwägen, seinen Arbeitsplatz ohne Belastung mit Kosten
frei wählen zu können. Die Abwägung hat sich insbesondere
daran zu orientieren, ob und inwieweit der Arbeitnehmer mit
der Aus- oder Fortbildung einen geldwerten Vorteil erlangt
(st. Rspr. BAG, v. 16. März 1994 – 5 AZR 339/92 – BAGE 76,
155).
bb) Die Unangemessenheit der streitgegenständlichen Rückzahlungsklausel
ergibt sich hier daraus, dass sie hinsichtlich
des die Rückzahlungspflicht auflösenden Tatbestandes zu
weit gefasst ist.
Im Rahmen der nach § 307 BGB anzustellenden Interessenabwägung
ist auch der die Rückzahlungspflicht auslösende
Tatbestand zu berücksichtigen (Thüsing, in: v. Westphalen,
Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand März 2006, Stichwort:
Arbeitsverträge Rn 151). Es ist nicht zulässig, die Rückzahlungspflicht
schlechthin an jedes Ausscheiden des Arbeitnehmers
zu knüpfen, das innerhalb der in der Klausel vorgesehenen
Bleibefrist stattfindet. Vielmehr muss nach dem
Grund des vorzeitigen Ausscheidens unterschieden werden
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
(vgl. Dorndorf, in: Daubler/Domdorf, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht,
§ 307 BGB Rn 119). Eine Rückzahlungsklausel stellt nur
dann eine ausgewogene Gesamtregelung dar, wenn es der
Arbeitnehmer in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue
der Rückzahlungspflicht zu entgehen. Verluste auf Grund von
Investitionen, die nachträglich wertlos werden, hat grundsätzlich
der Arbeitgeber zu tragen. Hätte der betriebstreue Arbeitnehmer
die in seine Aus- oder Weiterbildung investierten
Betriebsausgaben auch dann zu erstatten, wenn die Gründe
für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich
dem Verantwortungs- und Risikobereich des Arbeitgebers
zuzurechnen sind, würde er mit den Kosten einer
fehlgeschlagenen Investition seines Arbeitgebers belastet.
Sieht eine Arbeitsvertragsklausel auch für einen solchen Fall
eine Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers vor, berücksichtigt
sie nicht wechselseitig die anzuerkennenden Interessen
beider Vertragspartner, sondern einseitig nur diejenigen des
Arbeitgebers. Damit benachteiligt eine solche Klausel den Arbeitnehmer
unangemessen (vgl. BAG, v. 24. Juni 2004 – 6
AZR 383/03 – BAGE 111, 157). Die in Ziff. 10.4 des Arbeitsvertrages
enthaltene Rückzahlungsklausel differenziert nicht
danach, wessen Verantwortungs- und Risikobereich die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen ist. Der Arbeitnehmer
soll auch dann mit den Ausbildungskosten belastet
werden, wenn er sich wegen eines Fehlverhaltens des
Arbeitgebers als zur Eigenkündigung berechtigt ansehen darf
oder wenn der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen
kündigt. in diesen Fällen Ist die vorzeitige Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht dem Arbeitnehmer zuzurechnen. Er
kann die Vertragsbeendigung nicht beeinflussen. Eine sachliche
Grundlage für die Kostenbeteiligung des Arbeitnehmers,
die diese als angemessenen Interessenausgleich erscheinen
lässt, besteht in solchen Fällen nicht (Thüsing, in: v. Westphalen,
a.a.O.). Die Klägerin versucht durch diese Vertragsgestaltung
einseitig ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen
an einer Absicherung ihrer Investition in die Ausbildung des
Beklagten durchzusetzen.
f) Soweit unter Geltung des alten Rechts im Rahmen des § 242
BGB bei weitgefassten Klauseln jeweils geprüft wurde, ob
der Arbeitnehmer im konkreten Fall schutzwürdig ist, bleibt
hierfür bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB kein Raum.
Die unter der Geltung der Bereichsausnahme zum AGBG ergangene
Rechtsprechung sah, wenn der Arbeitnehmer dem
Arbeitgeber Grund zur Kündigung gegeben hatte, das Vertrauen
des Arbeitnehmers, durch eigene Betriebstreue der
Rückzahlungspflicht entgehen zu können, als nicht schutzwürdig
an. Dies galt ebenso für den Fall einer vorzeitigen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer
(vgl. BAG v. 24. Juni 2004 – 6 AZR 383/03 – BAGE 111, 157). Im
Gegensatz zu dieser am konkreten Einzelfall ausgerichteten
Rechtsprechung beruht jetzt die zum Recht der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen gehörende Inhaltskontrolle auf einer
typisierenden Betrachtung einer Klausel, die ohne Rücksicht
187

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
auf individuelle Besonderheiten der Vertragsparteien vorzunehmen
ist (Schmidt, NZA 2004, 1002) ... “
■ Landesarbeitsgericht München
vom 26.05.2009, 6 Sa 1135/08
eingereicht von Herrn Rechtsanwalt Dr. Christian Ostermaier,
Brienner Straße 12a, 80333 München
Tel.: 089/28634446, Fax: 089/28634400
kathy.marx@snp-online.de
250. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel
1. Bei der Arbeitsvertragsklausel, für das Arbeitsverhältnis
gelte „grundsätzlich der jeweils gültige Mantel- und Lohntarifvertrag
für das Bewachungsgewerbe“, handelt es sich um
eine auf die Branche bezogene Bezugnahmeklausel eigener
Art, die weder dem typischen Fall einer sog. kleinen dynamischen
Verweisung, noch demjenigen einer sog. großen
dynamischen Verweisung im Sinne der BAG-Rechtsprechung
entspricht.
2. Der Bundesentgeltrahmentarifvertrag für Sicherheitskräfte
an Verkehrsflughäfen vom 21.09.2005 verdrängt als speziellerer
Tarifvertrag die entgegenstehenden Regeln des Manteltarifvertrags
für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW vom
08.12.2005.
3. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrags
ersetzt lediglich eine fehlende Tarifbindung, kann aber nicht
zur Anwendbarkeit eines Tarifvertrages führen, der selbst bei
beiderseitiger Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien nicht
anwendbar wäre.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 28.08.2008, 7 Sa 244/08
251. Direktionsrecht, befristete Vorabeiterfunktion; Feststellungsklage,
Rechtsverhältnis, Streitwert bei objektiver
Klagehäufung
1. Wegen des Antrags zu 3.) ist die Klage bereits unzulässig.
Eine Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO 1. Alt.
nur gegeben, wenn der Antrag auf Klärung eines Rechtsverhältnisses,
konkret das Bestehen oder Nichtbestehen
eines solchen, gerichtet ist. Erklärungen oder Handlungen,
die in Bezug auf bestimmte Ausgestaltungen des Rechtsverhältnisses
erfolgt sind, sind kein solches, ebenso wenig ist
dies die Rechtswirkung entsprechender vertragsbezogener
Verhaltensweisen, wie die Übertragung oder der Entzug von
Funktionen. Eine Wirksamkeitsprüfung ist insoweit inzident im
Rahmen der vorrangigen Leistungsklage zur Geltendmachung
des entsprechenden Vertragsanspruchs einzubringen, wie sie
der Kläger mit dem Antrag zu 1.) geltend macht, ferner im
Rahmen der für die Zeit ab Mai 2008 sowie für die Zukunft
eingeforderten künftigen Zulagenzahlungspflicht, welche im
Verhältnis zu einem öffentlichen Arbeitgeber ausnahmsweise
auch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht
werden kann, da bei diesem zu erwarten ist, dass er sich
188 03/09
an eine gerichtliche Feststellung in Bezug auf geschuldete
Vergütungsbestandteile halten würde.
2. Wegen der danach zulässigen Anträge zu 1.) und 2.) ist
die Klage unbegründet. Der Kläger hat ab Januar 2008 keinen
Anspruch auf die geforderte Vorarbeiterzulage, ebenso
wenig ist ersichtlich, dass ein solcher künftig entstehen wird.
Unstreitig war der Kläger über den 31. Dezember 2007 hinaus
nicht mehr als Vorarbeiter eingesetzt. Ein Anspruch auf die
Vergütung unter Einschluss der entsprechenden Zulage ergab
sich nicht aus §§ 615 S. 1, 293, 296 S. 1 BGB i.V.m. §§ 615 S. 2,
611 Abs. 1 BGB, denn die Zulage war nicht dauerhaft Teil der
nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten „vereinbarten Vergütung“
geworden. Der maßgebliche Arbeitsvertrag des Klägers
mit der Beklagten zu 2.) legt keine konkrete Vergütung unter
Einschluss einer Vorarbeiterzulage fest, sondern diejenige, die
sich aus den einbezogenen Tarifbestimmungen ergibt. Diese
umfasst nicht mehr die Vorarbeiterzulage gemäß § 4 Abs. 2
BZT-G/NRW.
Die tarifliche Vorarbeiterzulage ist als funktionsbezogenes Zusatzentgelt
davon abhängig, dass die entsprechende Funktion
übertragen ist und vom Arbeitnehmer ausgeübt wird. Eine
tarifvertragliche Bestimmung über die Vorarbeiterbestellung
setzt daher nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
regelmäßig die Möglichkeit des Widerrufs voraus. Dieses
tarifliche Recht zum jederzeitigen Widerruf steht hier ersichtlich
außer Streit, wurde sogar ausdrücklich – und mehrfach –
im Vergleich des Klägers mit der Beklagten zu 2.) beim Landesarbeitsgericht
Köln festgehalten.
Unstreitig sind dem Kläger seit Januar 2008 keine entsprechenden
Funktionen zur Führung einer Arbeitsgruppe mehr
übertragen worden. Dies war nicht vertragswidrig, denn der
Kläger und die Beklagte zu 2.) haben als Vertragsparteien weder
die Vorarbeiterposition noch die Zulage zum konkreten
auf Dauer festgelegten Leistungsinhalt ihres Arbeitsvertrages
gemacht. Vielmehr umfasste dieser das Austauschverhältnis
für die Tätigkeit als gemeindlicher Arbeiter im Rahmen der
hierfür gültigen tariflichen Bestimmungen.
Dieser vertragliche und tarifliche – weit gespannte – Rahmen
bestimmt auch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht zur Zuweisung
konkreter Arbeitsaufgaben, welches die Beklagte zu
2.) zulässigerweise im Rahmen des Änderungsvertrages vom
1. Juli 2007 zum zwischen den Beklagtenparteien geltenden
Personalgestellungsvertrag auf die Beklagte zu 1.) übertragen
hat.
Die Beklagte zu 1.) war bei Übernahme des Direktionsrechts
ebenso wie zuvor die Beklagte zu 2.) an die Verpflichtungen
aus dem von dieser geschlossenen Vergleich vom 15. September
2006 gebunden, wonach der Kläger ab Oktober 2006
für ein Jahr zum Vorarbeiter bestellt war – wenngleich bereits
für diese Jahresfrist ausdrücklich der zusätzliche Fortbestand
des Widerrufsrechts vereinbart war (Ziff. 3), von welchem aber
weder die Beklagte zu 2.) noch nach Erhalt der „eigenen“
Direktionsbefugnisse die Beklagte zu 1.) Gebrauch gemacht
hat.

Weder hierdurch noch dadurch, dass die Beklagte zu 1.) nicht
unmittelbar zum Ablauf des Jahres die Vorarbeiterbestellung
rückgängig gemacht hat, ist dem Kläger die entsprechende
Funktion dauerhaft übertragen worden.
Die Formulierungen in Ziff. 1 des Vergleichs sind nicht eindeutig.
Nach dem Wortlaut des Satz 1 mit der Befristung der
Vorarbeiterbestellung auf ein Jahr wäre diese „von selbst“ mit
Ablauf des Jahres wieder entfallen. Nach Satz 2 sollte „nach
Ablauf dieses Jahres“ eine erneute Entscheidung getroffen
werden, „inwiefern“ (?) die widerrufliche Bestellung zum Vorarbeiter
unbefristet verlängert wird. Danach hätte es nur dann
einer (positiven) Entscheidung bedurft, wenn die Vorarbeiterbestellung
über das Jahr hinaus hätte verlängert werden
sollen, andernfalls wäre diese mit Ablauf des 30. September
2009 aufgrund der Befristung entfallen. Dann allerdings wäre
die „nach Ablauf dieses Jahres“, d.h. nach dem schon eingetretenen
Wegfall der Vorarbeiterbestellung von der Arbeitgeberin
bzw. inzwischen der Direktionsrechtsinhaberin zu treffende
Entscheidung keine solche über die Verlängerung der
Bestellung, sondern über eine erneute Bestellung gewesen.
Nach den tatsächlichen Abläufen hat die Beklagte zu 1.) den
Kläger über die im Vergleich festgelegte Jahresfrist weiter als
Vorarbeiter beschäftigt und die Beklagte zu 2.) ihn mit der entsprechenden
Zulage vergütet. Dies ändert nichts daran, dass
die entsprechende Funktion nach wie vor jederzeit widerruflich
übertragen war, wobei der Widerruf – ebenso wie die im
Vergleich angesprochene, nach Ablauf des Jahres zu treffende
„Entscheidung“ – einseitig vom Inhaber des Direktionsrechts
nach den Grundsätzen billigen Ermessens ausgeübt werden
konnte.
Die Mitteilung der Beklagten zu 1.) im Schreiben vom 28.
Dezember 2007 konnte nach den Vorgaben des beim Landesarbeitsgericht
geschlossenen Vergleichs sowohl eine Entscheidung
nach Ziff. 1 S. 2 des Vergleichs sein, wenn die dortige in
sich widersprüchliche Regelung so ausgelegt werden sollte,
dass tatsächlich keine Befristung im Rechtssinne vereinbart
wurde, sondern eine jederzeit widerrufliche Stellung übertragen
werden sollte, die aber grundsätzlich für ein Jahr beibehalten
bleiben und erst nach Ablauf des Jahres zur erneuten
Überprüfung gestellt werden sollte, wobei die Beklagte zu
1.) mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 das Ergebnis
der Abwägung der für die Billigkeitsentscheidung maßgeblichen
Gesichtspunkte sowie der weiterhin erforderlichen Abstimmung
mit der Beklagten zu 2.) als Vertragsarbeitgeberin
des Klägers mitgeteilt hat. Jedenfalls ergab sich zugleich der
objektive Erklärungswert eines Widerrufs der – auch bei der
schon unbefristet verlängerten widerruflichen Bestellung zum
Vorarbeiter – ohne weiteres zulässig und rechtlich erforderlich
war, wenn der Vergleich entsprechend seinem Wortlaut
ausgelegt wird, sodass die befristete Bestellung mit Jahresablauf
zum 30. September 2007 ausgelaufen war und die
anschließende Weiterbeschäftigung eine konkludente Neubestellung
zum Vorarbeiter umfasste. Auch zu diesem Widerruf
war die Beklagte zu 1.) als aktuelle Direktionsrechtsinhaberin
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
befugt – wobei dies angesichts des ausdrücklichen Einverständnisses
der Beklagten zu 2.) mit der Maßnahme letztlich
unerheblich ist.
Sowohl die Mitteilung einer „Nichtverlängerungsentscheidung“
nach Ziff. 1 S. 2 des Vergleichs vom 15. September
2006 als auch eines Widerrufs der über den Fristablauf fortgeführten
Vorarbeiterbestellung bewirkte, dass dem Kläger seit
Januar 2008 keine Vorarbeiterfunktionen mehr zugewiesen
werden mussten und die Beklagte zu 1.) berechtigt war, dem
Kläger nur noch die darüber hinaus verbliebenen Tätigkeiten
als vollbeschäftigter Arbeiter gemäß den Bestimmungen der
einschlägigen Tarifverträge zuzuweisen. Nach der Wertung
des Bundesarbeitsgerichts ist ebenso wie das Recht zur
Auswahl und Bestellung eines bestimmten Arbeitnehmers
zum Vorarbeiter auch das Recht zur Abberufung aus dieser
Funktion und das Widerrufsrecht Bestandteil des tariflich
gestalteten Direktionsrechts des Arbeitgebers. Seine Ausübung
führt nicht zu einer Änderung des Arbeitsvertrages
in seinem inhaltlichen Kernbereich, sondern lässt diesen
unberührt. Geändert werden nur die Arbeitsbedingungen
im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages. Hieraus ergibt
sich auch, dass der Widerruf der Bestellung zum Vorarbeiter
nicht der Änderungskündigung durch den Arbeitgeber –
demgemäß auch nicht der entsprechenden Beteiligung des
bei ihm bestehenden Personalrats – bedarf, sondern durch
einseitige Erklärung des Arbeitgebers bzw. bei der hier vorliegenden
Aufteilung der Arbeitgeberfunktionen des Direktionsrechtsinhabers
erfolgen kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass
eine die Wirksamkeit der Maßnahme hindernde notwendige
Mitbestimmung des beim Direktionsrechtsinhaber gewählten
Betriebsrats erfolgen muss; auch der Kläger, welcher sich
pauschal auf Beteiligungspflichten beruft, verdeutlicht nicht,
welchen konkreten Mitbestimmungstatbestand er hierfür in
Anspruch nehmen will und verletzt sieht.
Die Übertragung von Arbeiteraufgaben ohne Vorarbeiterfunktionen
war, wie ausgeführt, vom Arbeitsvertrag des Klägers
abgedeckt. Im den Tarifregelungen für Arbeiter der Gemeinden
unterstellten Arbeitsverhältnis ergab sich ein weiter Raum
zur einseitigen Gestaltung der konkreten Arbeitsbedingungen.
Das Direktionsrecht umfasst die gesamte Reichweite der
für den Arbeitnehmer gültigen Eingruppierung. Zulagen – unter
Einschluss derjenigen für die Vorarbeiterfunktion – gehören
allerdings nicht zu den Merkmalen für die Eingruppierung
nach Lohngruppen. Mit der Bestellung zum Vorarbeiter und
Zuerkennung der entsprechenden Zulage ändert sich demnach
nicht die Zuordnung zu einer Vergütungsgruppe ebenso
wenig wie umgekehrt mit der Abberufung bzw. Aberkennung.
Nachdem also mit der unter Herausnahme der Vorarbeiterfunktionen
fortgesetzten Beschäftigung seit Januar 2008
keine neue Eingruppierung – konkret Rückgruppierung – des
Klägers verbunden war, ergab sich auch aus diesem Gesichtspunkt
kein gesetzlicher Ansatzpunkt für eine obligatorische
Mitbestimmung des Personalrats seiner Arbeitgeberin – erst
Recht nicht des Betriebsrats der Direktionsrechtsinhaberin.
189

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Ebenso wenig war eine solche aus dem Gesichtspunkt der
Versetzung geboten, da der Kläger in der unveränderten vertraglichen
Position als Arbeiter seiner Lohngruppe im bisherigen
Einsatzbereich verblieben ist. Dass sich durch den Wegfall
der Vorarbeiterfunktionen die Tätigkeit und die damit verbundenen
Arbeitsumstände in der für den Versetzungsbegriff
geforderten Erheblichkeit geändert haben, ist aus dem beigebrachten
Vorbringen gleichfalls nicht erkennbar.
Ebenso wenig ergibt sich eine tarifliche Vorgabe zur Einschaltung
einer Prüfungskommission. Die Vorarbeiterzulage und
erst Recht nicht die zugrunde liegende Vorarbeiterbestellung
bzw. deren Rückgängigmachung hat nichts mit einer
Leistungsbewertung zur Festlegung des Leistungszuschlags
nach § 4 Abs. 4 BZT-G/NRW zu tun. Vielmehr war der Entzug
der Vorarbeiterfunktionen als der Beklagten zu 1.) übertragene
Direktionsmaßnahme im Rahmen des bestehenden
Arbeitsvertrages des Klägers mit der Beklagten zu 2.) einseitig
und mitbestimmungsfrei zulässig, dabei war die Beklagte
zu 1.) – sowohl nach der Vergleichsbestimmung zur nach
Jahresablauf zu treffenden Entscheidung als auch bei Ausübung
des daneben bestehenden und als uneingeschränkt
gültig bestätigten Widerrufsrechts – nur an das allgemeine
Gebot der Beachtung der Billigkeitsgrundsätze der § 106
GewO, § 315 BGB gebunden, d.h. die Maßnahme durfte nicht
willkürlich und schikanös sein. Solches war nicht erkennbar.
Beide Beklagten haben die Umstände für die Entscheidung
der Beklagten zu 1.), dem Kläger die Führungs- und Überwachungsfunktionen
als Vorarbeiter einer Kolonne nicht dauerhaft
zu übertragen bzw. erneut zu entziehen, im einzelnen
dargelegt und zum einen die Unzufriedenheit mit der Art der
Erledigung der entsprechenden verantwortlichen Aufgaben
anhand konkret eingeführter Einzelvorfälle sachlich begründet,
zum anderen auf die außergewöhnlichen Fehlzeiten verwiesen,
welche seit Jahren einen durchgängigen Störungsfaktor
bilden und der sinnvollen Einplanbarkeit des Klägers
für die Aufgaben bei der Führung der Arbeitsgruppe entgegenstehen.
Dieser Aspekt war bereits mit ausschlaggebend
für den ersten Widerruf der Vorarbeiterbestellung per Ende
August 2005 und, so die ausdrückliche Bestätigung des Klägervertreters
im heutigen Kammertermin, der hauptsächliche
Grund für die Vereinbarung der befristeten erneuten Vorarbeiterbestellung,
damit während des „Bewährungsjahres“
auch die weitere Fehlzeitenentwicklung beobachtet werden
konnte. Die überdurchschnittlich hohen Ausfälle beim Kläger
haben sich aber weiter fortgesetzt, eine krankheitsbedingte
Abwesenheit an 86 Tagen im Laufe des Jahres 2007 belegt,
dass eine Kontinuität beim Inhaber der Führungs- und Überwachungsfunktionen
mit ihm nicht zu erreichen ist. Es besteht
aber ein anzuerkennendes betriebliches Interesse an geordneten
Strukturen mit gefestigten „Hierarchien“, in welchen
sinnvoll und reibungsfrei gearbeitet werden kann. Die Gründe
für die überdurchschnittlichen Fehlzeiten spielen für ihre negativen
Auswirkungen keine Rolle. Ein Mitarbeiter, der fehlt,
kann die Arbeitsgruppe nicht führen, dies stört die betriebli-
190 03/09
chen Einsatzplanungen und Abläufe, unabhängig davon, ob
die Arbeitsunfähigkeit auf einer Aufopferung für den Betrieb
beruht, einer schicksalhaften Erkrankung oder einem ungesunden
Lebenswandel ...
Dem Arbeitgeber bzw. Direktionsrechtsinhaber ist ein umfassendes
Ermessen bei der Auswahl der Vorarbeiter zugebilligt,
welches einen auch subjektiv geprägten Beurteilungsspielraum
einschließt, denn mit den Vorarbeiterfunktionen werden
bestimmte arbeitgeberseitige Weisungsbefugnisse einem
Arbeitnehmer zur Ausübung gegenüber den Kollegen einer
Arbeitsgruppe übertragen. Die Vorarbeiterstellung beruht auf
vom Arbeitgeber bzw. Direktionsrechtsinhaber abgeleiteten
Befugnissen und es liegt allein bei diesem, wem er seine
Rechte zur Ausübung überträgt und welchem Arbeitnehmer
er die sich daraus ergebenden Tätigkeiten ermöglicht, indem
er ihm eine Gruppe unterstellt und deren Mitglieder
arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, den Anweisungen dieses
Kollegen Folge zu leisten. Solches erfordert neben dem
Zutrauen in die fachliche Kompetenz auch ein persönliches
Vertrauen in die Zuverlässigkeit des zum „Repräsentanten“
vor Ort gemachten Mitarbeiters, seine Fähigkeit zur sachgerechten
Kommunikation und reibungslosen Zusammenarbeit
mit den weiteren Arbeitsgruppenmitgliedern wie den ihm
übergeordneten Vorgesetzten und zur Wahrnehmung der mit
der Vorarbeiterstellung verbundenen Vorbildfunktionen. Unter
diesem „Leitbild“ konnten die angesprochenen Vorwürfe
das Zutrauen in die Eignung des Klägers als Vorarbeiter „auf
Dauer“ erheblich beeinträchtigen. Schließlich ist zu berücksichtigen,
dass die Beklagte zu 2.) ihm im Zusammenhang
mit der Einstellungsmitteilung vom 12. Januar 2007 einen
förmlichen Vorhalt mit Pflichtenmahnung erteilt hat und in
der Zeit der Entscheidung über die Weiterführung der Vorarbeiterbestellung
bzw. den Widerruf eine formelle Abmahnung
vorhanden war, welche, wie durch den Vergleich im Verfahren
3 Ca 2142/07 außer Streit gestellt wurde, in der noch bis zum
13. Februar 2008 laufenden „Bleibefrist“ berechtigterweise zur
Personalakte gehörte, dies wegen der zu Bürgerbeschwerden
geführt habenden Arbeitsweise in der vom Kläger geführten
Kolonne am 9. Januar 2007.
Gab es danach sowohl objektive (Fehlzeiten) als auch
subjektive (Unzufriedenheit) Gründe dafür, dem Kläger die
ihm übertragenen abgeleiteten Leitungsbefugnisse für die
Arbeitsgruppe nicht dauerhaft zu belassen bzw. wieder
zu entziehen, war diese Maßnahme weder unbillig noch
schikanös oder willkürlich oder gar rechtsmissbräuchlich.
Im Gegenteil ist die Beklagte zu 2.) dem Kläger bereits
im vorangegangenen Verfahren durch den Abschluss des
Vergleichs vom 15. September 2006 entgegengekommen, mit
welchem ihm eine erneute Bewährungschance eingeräumt
wurde. Weder sie noch – nach Übernahme der Direktionsbefugnisse
– die Beklagte zu 1.) hat das im Vergleich zusätzlich
festgelegte Widerrufsrecht während der Jahresfrist genutzt,
obwohl bereits seit Beginn des vereinbarten Prüfungsjahres
erneut die Störungen aufgetreten und Personalgespräche

mit dem Kläger zu führen waren, auch der Vorhalt und die
Abmahnung erteilt werden mussten. Dennoch wurde dem
Kläger das volle Bewährungsjahr ab Oktober 2006 zugebilligt
und sogar bis zum Jahresende 2007 verlängert. Der Billigkeit
widersprechendes Arbeitgeber- bzw. Direktionsrechtsinhaberverhalten
ist danach nicht zu erkennen.
3. Die zu Lasten des voll unterlegenen Klägers gehende Kostenentscheidung
ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung
nach § 61 Abs. 1 ArbGG erfolgte gemäß §§ 3,
4, 5 ZPO, § 42 Abs. 3 GKG. Die Kammer folgt der Auffassung,
nach welcher bei einer objektiven Klagehäufung sowohl
der Leistungsantrag – hier gemäß dem Antrag zu 1.) –
zu berücksichtigen ist und darüber hinaus der weitere, hier
im Wege der Klage gemäß § 256 ZPO – zu Ziff. 2) – eingebrachte
Antrag, der entsprechend dem dreifachen Jahresmehrbetrag
der damit für die Zukunft zur Feststellung geforderten
Rentenzahlungspflicht unter Berücksichtigung des so
genannten Feststellungsabschlags von 20% bewertet wurde.
Die Vernachlässigung von Rückständen bis zur Klageerhebung
gemäß § 42 Abs. 5 S. 1 letzter Halbsatz GKG ist nur im
Rahmen eines Antrags geboten, für welchen diese besondere
Wertfestsetzungsanordnung für „Wiederkehrende Leistungen“
gilt, d.h. einen Antrag gemäß § 258 ZPO. Für die
„normale“ Zahlungsklage gemäß dem Antrag zu 1.) ist § 42
GKG nicht einschlägig, hierfür gelten die allgemeinen Festsetzungsregelungen
in der ZPO, so dass hier gemäß § 3 ZPO der
Nennbetrag der vollen eingeklagten Forderung maßgeblich
war. Den weitergehenden Antrag zu 3.) hat die Kammer in
Analogie zum Bestandswert nach § 42 Abs. 4 S. 1 GKG mit
dem Quartalsbetrag der Vorarbeiterzulage bewertet.
■ Arbeitsgericht Köln
vom 26.02.2009, 8 Ca 3300/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Jürgen Höser,
Kölner Straße 2, 50226 Frechen,
Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010
office@hdup.de
252. Teilzeit, Verteilung auf die Woche, nachträgliche
Änderung, betriebliches Interesse, Gleichbehandlung
1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Klägerin mit einer
Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden bei einer Verteilung auf
vier Werktage von Montag bis Freitag in der Zeit von 7.30 Uhr
bis maximal 12.30 Uhr gemäß Dienstplan zu beschäftigen.
Die Klägerin, die 1993 ihr erstes Kind gebar, nahm nach Ende
des ersten Erziehungsurlaubes am 19. November 1996 ihre
Tätigkeit in einem Umfang von 50 % der regulären Arbeitszeit
auf. Zuvor war die Klägerin seit dem 1. Oktober 1990
als Krankenpflegehelferin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit
von 75 % der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten
tätig geworden. Die Klägerin erbrachte seit dem 1. Januar
2001 bis zu Beginn der zweiten Elternzeit am 10. September
2005 ununterbrochen ihre Arbeitsleistung an vier Tagen pro
Woche stets in der Zeit von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr. Nach
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Geburt ihres zweiten Kindes am 6. Mai 2005 befand sich die
Klägerin in dem Zeitraum vom 10. September 2005 bis zum
5. Mai 2008 in Elternzeit. Mit Schreiben vom 12. März 2008
forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem 6. Mai 2008 im
Drei-Schicht-System die Arbeit aufzunehmen. Unter dem 18.
März 2008 wies die Klägerin darauf hin, dass ihr eine Arbeitszeit
in Wechselschicht aufgrund der Betreuung ihres Kleinkindes
nicht möglich sei. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom
1. April 2008 die Beibehaltung der Arbeitszeit der Klägerin in
der Zeit von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr an vier Tagen in der Woche
ab und verwies die Klägerin auf ein Zwei-Schicht-System mit
Früh- und Spätdienst.
Materiellrechtlich kann der Arbeitgeber gem. § 8 Abs. 5 Satz 4
TzBfG die mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Festlegung der
zeitlichen Lage der Arbeitszeit mit einer Ankündigungsfrist
von einem Monat ändern, sofern das betriebliche Interesse
daran das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung
erheblich überwiegt. (LAG Hamm, Urteil vom 16. Dezember
2004 – 8 Sa 1520/04 – NZA-RR 2005, 405 ff.). Das einseitige
Änderungsrecht setzt voraus, dass die Verteilung der Arbeitszeit
nach einem Verlangen des Arbeitnehmers einvernehmlich
gem. § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG oder durch Fiktion nach § 8
Abs. 5 Satz 3 TzBfG festgelegt wurde. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG
ist also ein Korrektiv für das im Rahmen des Verringerungsverlangen
nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG regelmäßig zu erzielende
Einvernehmen über die Verteilung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2
TzBfG (BAG, Urteil vom 17. Juli 2007 – 9 AZR 819/06 – NZA
2008, 118 ff.).
Auch ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich seinen Niederschlag
gefunden hat, muss davon ausgegangen werden, dass
eine Abweichung von der einvernehmlich festgelegten Arbeitszeitverteilung
vom Arbeitgeber nur auf geänderte Umstände,
welche nach der Vereinbarung auf die vom Arbeitnehmer
gewünschte Verkürzung und zeitliche Verteilung der
Arbeitszeit eingetreten sind, gestützt werden (vgl. LAG Hamm,
Urteil vom 16. Dezember 2004 – 8 Sa 1520/04 – NZA-RR 2005,
405 ff.) ...
Im Hinblick auf die Darlegungen der Beklagten, wie der Einsatz
der Krankenpflegekräfte insgesamt in Klinik geregelt ist,
ist das schlichte Bestreiten der Klägerin unzulässig. Die Klägerin
ist seit Ende der Elternzeit ab dem 6. Mai 2008 in der Klinik
tätig, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht zulässig ist.
Vielmehr hätte die Klägerin darlegen können, welche Personen
in der Klinik die eine Tätigkeit ausüben, die mit der der
Klägerin vergleichbar ist, tatsächlich nicht im Schichtbetrieb
ausführen. Da die Erklärung mit Nichtwissen aus den eben
dargestellten Gründen unzulässig ist, wird ein Geständnis fingiert,
sodass der Tatsachenvortrag der Beklagten insoweit als
unstreitig anzusehen ist. Insofern geht die Kammer davon
aus, dass die Beklagte tatsächlich mit der Versetzung in den
Neubau der Klinik Krankenschwestern und Krankenpflegehelferinnen
in den bettenführenden Bereichen ausschließlich im
Schichtdienst einsetzt.
Dennoch ist für die Kammer die Voraussetzung eines erheb-
191

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
lichen Überwiegens des Interesses des Arbeitgebers an der
Änderung der Arbeitszeit der Klägerin von der reinen Frühschicht
in ein Zwei-Schicht-System mit Früh- und Spätschicht,
nicht gegeben. Vielmehr überwiegt nach Auffassung der Kammer
insoweit das Interesse der Klägerin, keine Spätschicht zu
leisten. Zum einen hat die Beklagte nicht geprüft, ob Mitarbeiter
in den sechs Kliniken der Beklagten bereit wären, als
Pendant zu der Klägerin ausschließlich im Spätdienst tätig zu
werden. Zum anderen ist unstreitig, dass die Klägerin alleinerziehende
Mutter zweier Kinder, geboren am 19. November
1993 und 6. Mai 2005, ist. Die Familie der Klägerin lebt nicht
in Hamburg. Der ältere Sohn der Klägerin geht zur Schule.
Der jüngere Sohn, der von einer Behinderung bedroht ist,
befindet sich in einem Integrationskindergarten, der behinderte
und nichtbehinderte Kinder betreut. Beide Institutionen
liegen in X. Der Kindergarten öffnet um 6.00 Uhr und
schließt um 18.00 Uhr. Die Beklagte verwies die Klägerin auf
die Möglichkeit, den Betriebskindergarten zu nutzen. Unstreitig
ist jedoch, dass auch der Betriebskindergarten um 18.00
Uhr schließt, während die Spätschicht bis 21.30 Uhr andauert.
Aufgrund der nicht vorhandenen anderweitigen Betreuungsmöglichkeit,
insbesondere des jüngeren Sohnes der Klägerin,
sprechen nach Auffassung der Kammer die von der Beklagten
vorgetragen Gründe für den Änderungswunsch, sämtliche
Krankenpflegehelferinnen gleich zu behandeln und im 2bzw.
3-Schicht-Betrieb einzusetzen, nicht erheblich für die Beklagte.
Vielmehr ist im folgenden Fall zu berücksichtigen, dass
die Klägerin, die als alleinerziehende Mutter für ihre beiden
Kinder verantwortlich ist, auch finanziell mit einem monatlich
Bruttogehalt in Höhe von € 1.200,00 nicht in der Lage sein
dürfte, sich für die Zeit ab 18.00 Uhr professionelle Hilfe für
die Betreuung ihres von Behinderung bedrohten Kindes zu
besorgen.
Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch darauf, die Beklagte
zu verpflichten, die Klägerin weiterhin ausschließlich in Frühschicht
von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr zu beschäftigen. Aufgrund
der Kindergartenbetreuung ihres kleineren Sohnes, die sowohl
in dem Integrationskindergarten als auch in dem Betriebskindergarten
bis 18.00 Uhr gesichert ist, hat die Klägerin
die Möglichkeit, neben der Frühschicht auch den Zwischendienst,
der jeweils bis 16.00 Uhr andauert, zu absolvieren.
Insoweit geht die Kammer davon aus, dass ein erhebliches Interesse
der Beklagten daran besteht, die Krankenpflegehelferinnen
in den bettenführenden Abteilungen möglichst gleich
zu behandeln. Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass insbesondere
beschäftige Mütter von Kleinkindern bevorzugt im
Frühdienst bei der Beklagten tätig sein wollen.
Die Beklagte hat auch unabhängig von der Gleichbehandlung
der Mitarbeiter keine tatsächlichen Gründe dargelegt,
warum die Patientenversorgung nicht ausreichend gesichert
ist, wenn die Klägerin von den Wochenenddiensten ausgenommen
wird.
■ Arbeitsgericht Hamburg
vom 05.08.2008, 9 Ca 190/08
192 03/09
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus Müller-Knapp,
Kaemmererufer 20, 22303 Hamburg
Tel.: 040/6965763, Fax: 040/2807493
kanzlei@anwaelte-mkhb.de
253. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, Berufsaubildungsverhältnis
1. Ein Berufsausbildungsverhältnis steht dem Abschluss eines
befristeten Arbeitsvertrages ohne Sachgrund gemäß § 14
Abs. 2 S. 1 TzBfG nicht entgegen. Bei dem Berufsausbildungsverhältnis
handelt es sich um kein Arbeitsverhältnis im Sinne
des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG.
2. Eine tarifvertragliche Verpflichtung zur Übernahme eines
Auszubildenden für eine Mindestdauer (hier: Tarifvertrag
zur Beschäftigungssicherung in der Metallindustrie Süd-
Württemberg-Hohenzollern) wird auch durch den Abschluss
eines befristeten Vertrages ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2
S. 1 TzBfG erfüllt, da die Möglichkeit der Befristung mit
Sachgrund die sachgrundlose Befristung nicht ausschließt.
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 09.10.2008, 10 Sa 35/08
254. Direktionsrecht, billiges Ermessen; Zwischenzeugnis
A. I. ... . c) Die Klage ist auch begründet. Die zum 14. Januar
2008 verfügten Änderungen der Arbeitsbedingungen des Klägers
sind unwirksam.
aa) Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber u.a. den Inhalt
der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen,
soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen
einer Betriebsvereinbarung, einen anwendbaren Tarifvertrag
oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist.
bb) Im Streitfall erfolgte die den Kläger betreffende Änderung
seiner Arbeitssaufgaben auf der Grundlage des der Beklagten
zu 1) zustehenden Direktionsrechts. Dieses unterlag weder
Einschränkungen durch den Arbeitsvertrag der Parteien noch
durch Tarifrecht.
Arbeitsvertraglich haben die Parteien keine verbindliche Festlegung
über den Inhalt der von dem Kläger zu erbringenden
Arbeitsleistung getroffen. Die Parteien haben vielmehr – wie
die Beklagte zu 1) zutreffend ausführt – einen im öffentlichen
Dienst üblichen Arbeitsvertrag geschlossen. Danach wird der
Angestellte regelmäßig nicht für eine bestimmte Tätigkeit
eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich,
der lediglich durch die Nennung der Vergütungsgruppe
bezeichnet ist. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers
erstreckt sich bei dieser Vertragsgestaltung nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG,
v. 30. August 1995 – 1 AZR 47/95 – zit. nach juris; 24. April
1996 – 4 AZR 976/94 – zit. nach juris; 29. Oktober 1997 –
5 AZR 455/96 – zit. nach juris) auf alle Tätigkeiten, die die
Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer
eingestuft ist. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes
sind daher grundsätzlich verpflichtet, jede ihnen im Bereich

des Arbeitgebers zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die den
Merkmalen ihrer Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihnen
diese Tätigkeit billigerweise zugemutet werden kann (BAG, v.
21. April 2004 – 6 AZR 583/02 – zit. nach juris; v. 29. Oktober
1997 – 5 AZR 455796 – zit. nach juris).
Das in diesen arbeitsvertraglichen Grenzen bestehende Direktionsrecht
der Beklagten zu 1) hat auch durch das für die Parteien
maßgebliche Tarifrecht keine Einschränkungen erfahren.
Der TVöD, insbesondere § 4, sieht keine Einschränkungen des
Direktionsrechts Arbeitsleistung vor.
cc) Der Beklagten zu 1) war es daher grundsätzlich nicht verwehrt,
dem Kläger in den Grenzen billigen Ermessens andere
Tätigkeiten zuzuweisen. Diese Grenzen hat die Beklagte zu 1),
die sich die von der Beklagten zu 2) vorgesehene Aufgabenänderung
zu eigen gemacht hat, indes nicht eingehalten.
(1) Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen
Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen
Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG,
v. 21. Januar 2004 – 6 AZR 583/02 – zit. nach juris). Ob die
beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden
sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 S. 2
BGB). Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit der in
Ausübung des Direktionsrechts angeordneten Maßnahmen
beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen
der Voraussetzungen des § 106 GewO (BAG, v. 13. März 2007 –
9 AZR 433/06 – zit. nach juris).
(2) Hieran fehlt es im Streitfall. Dabei kann dahinstehen, ob
die nunmehr dem Kläger zugedachten Tätigkeiten den Merkmalen
der für ihn maßgeblichen Vergütungsgruppe entsprechen.
Denn den Änderungen stehen Billigkeitsgesichtspunkte
entgegen. Die Beklagte zu 1) hat bereits nicht dargetan, dass
sie bzw. die Beklagte zu 2) ein berechtigtes Interesse an der
angeordneten Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers
hat, welches das Interesse des Klägers an der Beibehaltung
der bislang mit seiner Position als Bereichsleiter verbundenen
Aufgaben und Kompetenzen, insbesondere seinen Personalführungsbefugnissen,
überwiegt.
Die Beklagte zu 1) begründet die mit der Änderung der Aufbauorganisation
verbundenen Änderungen der Tätigkeit allein
mit der vom Kläger abgegebenen Überlastungsanzeige
vom 11. Oktober 2007 und seiner E-mail vom 2. November
2007. Der Kläger hat hierauf replizierend – wie schon in der
Anzeige selbst – darauf hingewiesen, dass diese Erklärungen
vor dem Hintergrund abgegeben wurden, dass ihm ein
Großteil der Aufgaben einer ausgeschiedenen Bereichsleiterin
zugewiesen wurden. Hierauf hat sich die Beklagte zu 1)
nicht erklärt, so dass sich der Kammer nicht erschließt, warum
dem Kläger auf seine Überlastungsanzeige reagierend mit
seiner Position als Bereichsleiter verbundene Aufgaben, und
dabei im Wesentlichen mit dieser Funktion zusammenhängende
Führungsaufgaben, entzogen werden mussten, nicht
aber ihm zugewiesene Zusatzaufgaben.
dd) Einer wirksamen Ausübung des Direktionsrechts nach
§ 106 S. 1 GewO steht weiterhin entgegen, dass nicht hinrei-
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
chend bestimmt ist, welche Aufgaben der Kläger im Einzelnen
ab dem 14. Januar 2008 zu erledigen hat.
Die vom Arbeitgeber nach billigem Ermessen zu treffende
Leistungskonkretisierung muss hinreichend bestimmt sein
(vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 315 Rn 11). Hieraus
folgt, dass bei Ausübung des Bestimmungsrechts die geforderte
Leistung genau angegeben werden muss (LAG Köln, v.
9. Januar 2007 –9Sa1099/06 – zit. nach juris).
Hieran fehlt es im Streitfall. Der neue Zuschnitt der Aufgaben
des Klägers wird weder aus dem vorgelegten Organigramm
vom 1. Juni 2008 noch aus den übrigen als Anlage K 15
vorgelegten Auszügen aus dem sog. Management-Handbuch
deutlich. Dort wird lediglich erwähnt, dass der Kläger „darüber
hinaus verantwortlich für den ordnungsgemäßen Betrieb
und Zustand des selbst genutzten Betriebsgeländes sowie
des Wertstoffhofes“ ist und er von der Geschäftsführung
mit der Organisation und Abwicklung von Sonderprojekten
beauftragt wird. An einer der Stellenbeschreibung der Geschäftsbereichsleiterfunktion
vom 1. Juni 1999 vergleichbaren
Bestimmung der dem Kläger nunmehr zukommenden Funktionen
fehlt es. Eine Präzisierung der neuen Funktionen erfolgte
– wie der Kläger im Schriftsatz vom 12. Dezember 2008
anmerkt – offenbar erstmals mit der Klageerwiderung.
ee) Vor dem Hintergrund der vorangegangenen Ausführungen
kann letztlich dahinstehen, ob die Beklagte zu 2) den bei
ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß i.S.d. § 99 BetrVG
beteiligt hat und ob dieser – wovon die Parteien offenbar
übereinstimmend ausgehen – im Hinblick auf den Kläger als
Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) überhaupt zu beteiligen
war. Sollte die Zuständigkeit des Betriebsrats zu bejahen sein,
so bestehen jedoch erhebliche Zweifel an seiner ordnungsgemäßen
Beteiligung. Die mit der Organisationsänderung verbundene
Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers stellt
eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne gemäß
§ 95 Abs. 3 BetrVG dar, da sie mit der Zuweisung eines
anderen Arbeitsbereichs verbunden ist.
Dem Vorbringen der Beklagten zu 1), welches sie auch nach
dem weiteren Bestreiten des Klägers nicht näher präzisiert hat,
lässt sich jedoch nicht in hinreichendem Maße entnehmen,
ob die Beklagte zu 2) das Beteiligungsverfahren nach § 99
BetrVG ordnungsgemäß durchgeführt und den Betriebsrat gemäß
§ 99 Abs. 1 S. 2 BetrVG über den für den Kläger in Aussicht
genommenen Arbeitsplatz informiert hat. Die Beklagte
zu 1) trägt lediglich vor, dem Betriebsrat seien das neue Organigramm
und die Änderungen des Aufgabenbereichs des
Klägers umfassend und im Einzelnen erläutert worden. Auch
dem Aktenvermerk des Betriebsrats vom 10. Januar 2008 lässt
sich lediglich entnehmen, dass ihm mitgeteilt worden sei,
es sei eine „gleichwertige Aufgabenzuweisung“ beabsichtigt.
Hieraus geht schon nicht hervor, ob der Betriebsrat zumindest
über die wesentliche Veränderung, den Entzug der Personalverantwortung,
informiert wurde.
dd) Die Beklagte zu 1) ist schließlich auch die richtige Anspruchsgegnerin.
Zwar wurden die den Kläger betreffenden
193

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Änderungen unmittelbar durch die Beklagte zu 2) verfügt.
Umfang und Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts
ergeben sich jedoch aus dem zwischen dem Kläger und
der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsvertrag. Die Beklagte
zu 1) hat die Ausübung des Direktionsrechts nach dem
übereinstimmenden Vorbringen der Parteien im Termin zur
Verhandlung vor der Kammer im Personalgestellungsvertrag
zwar auf die Beklagte zu 2) übertragen. Allein die Beklagte
zu 1) ist jedoch dem Kläger gegenüber verpflichtet, die
Grenzen billigen Ermessens bei der Ausübung dieses Rechts
zu wahren. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten
zu 2) gegenüber dem Kläger besteht mangels rechtlicher
Beziehungen zwischen diesen beiden Beteiligten nicht.
2. Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 1) begründet. Die
Beklagte zu 1) ist verpflichtet, den Kläger weiterhin zu unveränderten
Bedingungen als Betriebsleiter Abfallwirtschaft und
Stadtreinigung in Frechen zu beschäftigen. Dies folgt aus der
gemäß Ziffer 2) des Tenors festgestellten Unwirksamkeit der
zum 14. Januar 2008 angeordneten Änderung der Arbeitsbedingungen
des Klägers.
Der Arbeitnehmer hat regelmäßig gegen den Arbeitgeber
einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach Maßgabe
der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (BAG, v. 17. Januar
2006 – 9 AZR 226/05 – zit. nach juris).
Der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag sieht
zwar die mit Klageantrag vorgesehene Beschäftigung als
Bereichsleiter nicht vor. Wie oben näher ausgeführt handelt
es sich vielmehr um einen, für den Bereich des öffentlichen
Dienstes typischen Arbeitsvertrag, der es dem Arbeitgeber
ermöglicht, dem Arbeitnehmer alle Tätigkeiten zuzuweisen,
die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der
Arbeitnehmer eingruppiert ist.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn eine auf das Direktionsrecht
gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen unwirksam
ist. In diesem Fall ist diejenige Tätigkeit weiterhin
von dem Arbeitnehmer auszuüben, die er vor der Änderung
ausgeübt hat. Denn ist z.B. eine Versetzung unwirksam, so behält
der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
in allem die Rechtsposition, die er vor der Versetzung
inne hatte (BAG, v. 20. Januar 1960 – 4 AZR 267/59 –
zit. nach juris; ebenso Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck,
TVöD, 13. Aktualisierung, § 4 Rn 31). Sein allgemeiner arbeitsvertraglicher
Beschäftigungsanspruch bezieht sich dann auf
die zuletzt wirksam zugewiesene Tätigkeit (BAG, v. 26. Januar
1988 – 1 AZR 531/86 – zit. nach juris). Der Arbeitgeber ist daher
verpflichtet, den Arbeitnehmer bis zu einer rechtmäßigen
anderweitigen Ausübung des Weisungsrechts so zu beschäftigen,
wie er vor einer der Rechtsgrundlage entbehrenden
Versetzung beschäftigt worden ist. Dies ist im Streitfall die
vom Kläger mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Beschäftigung
als Bereichsleiter Abfallwirtschaft und Stadtreinigung
in Frechen.
■ Arbeitsgericht Köln
vom 17.02.2009, 14 Ca 5366/08
194 03/09
eingereicht von Rechtsanwalt Carsten Keunecke,
Kölner Straße 2, 50226 Frechen,
Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010/21
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255. (Doppelte) Schriftformklausel, Individualabrede
I. 1. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die Bezug genommen
wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG), hat das Arbeitsgericht erkannt, dass
zwischen den Parteien eine wirksame mündliche Provisionsvereinbarung
zustande gekommen ist, dies mit dem Inhalt der
später abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarung. Insbesondere
steht die im Arbeitsvertrag enthaltene doppelte Schriftformklausel
einer entsprechenden mündlichen Provisionsvereinbarung
nicht entgegen. Nach § 305b BGB gilt der Vorrang
der Individualabrede vor allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Unstreitig ist, dass es sich bei den von der Beklagten verwendeten
Regelungen um allgemeine Geschäftsbedingungen
handelt, soweit es den Inhalt des Arbeitsvertrages betrifft.
Dies ist auch von der Beklagten nicht beanstandet worden.
Jedenfalls sind die im Arbeitsvertrag geregelten Schriftformklauseln
unwirksam, soweit sie dem Zweck dienen, individuelle
zwischen den Parteien getroffene Vereinbarungen zu
verdrängen. Dies führt zur Unwirksamkeit dieser Regelungen
(BGH, Urteil vom 20.10.1994, NJW-RR 1995, S. 179).
Dem steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
24.06.2003 (NZA 2003, S. 1145) nicht entgegen, da diese sich
im Wesentlichen mit der Frage des Ausschlusses der betrieblichen
Übung befasst. Demgegenüber ist zwischen den Parteien
eine individuelle, zwischen ihnen getroffene Vereinbarung
im Streit.
Dass beide Parteien von der Wirksamkeit dieser mündlichen
Provisionsvereinbarung ausgegangen sind, ergibt sich aus der
zwischen den Parteien praktizierten Handhabung in den Jahren
2002 und 2003. Wie sich aus den Abrechnungen ergibt,
die der Kläger für die Jahre 2001/2002 vorgelegt hat, hat er
im streitigen Zeitraum Provisionsgeschäfte getätigt, die auch
von der Beklagten entsprechend abgerechnet worden sind
(Bl. 306/307 d.A.). Hieraus folgt, dass entgegen der Auffassung
der Beklagten zwischen den Parteien Provisionsvereinbarungen
bestanden, da anders die von der Beklagten erfolgten
Zahlungen nicht nachzuvollziehen sind. Auch die Beklagte hat
insoweit keine plausible abweichende Erklärung geliefert.
Soweit es den Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen
mündlichen Vereinbarung betrifft, bezieht sich der Kläger
auf die später abgeschlossene schriftliche Provisionsregelung.
Dies entspricht auch der von ihm erstellten Abrechnung für
das Jahr 2001/2002, die nach den gleichen Grundsätzen wie
in der späteren schriftlichen Provisionsvereinbarung geregelt,
von ihm abgerechnet worden sind. Entsprechend der später
schriftlich getroffenen Vereinbarung ist auch hier eine Provision
in Höhe von 10% der verdienten Rohmarge in Ansatz gebracht
worden. Insoweit verwendet der Kläger bei der Aufstel-

lung seiner Provisionsabrechnung dieselben Begriffe, die auch
in der schriftlichen Provisionsvereinbarung enthalten sind.
Soweit die Beklagte demgegenüber pauschal bestreitet, dass
der Kläger den Inhalt der mündlichen Provisionsvereinbarung
nicht konkret unter Beweis gestellt hat, verkennt sie, dass
es zunächst Sache der Beklagten ist, ihrerseits den Vortrag
des Klägers substantiiert zu bestreiten. Insoweit langt ein
pauschales Bestreiten, wonach eine Provisionsvereinbarung
nicht existiert haben soll, nicht aus, da dies der Handhabung
der Parteien widerspricht. Es wäre vielmehr ihre Aufgabe
gewesen, im Einzelnen darzulegen, wie aus ihrer Sicht sich
die Provisionsvereinbarung dargestellt hat, da eine solche
notwendig zwischen den Parteien existiert haben muss, zumal
auch die Beklagte keine andere Erklärung für diese Zahlungen
liefert ...
3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist allerdings
davon auszugehen, dass der Provisionsanspruch des Klägers
bereits mit Abschluss des Vertrages am 20.02.2003 entstanden
ist. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend auf die Regelung
des § 87 HGB, wonach der Provisionsanspruch aufschiebend
bedingt mit dem Abschluss des Vertrages entsteht. Zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses bestand jedoch – wie oben bereits
ausgeführt – zwischen den Parteien eine Provisionsregelung,
wie die zwischen den Parteien praktizierte Handhabung
einschließlich der Zahlungen der Beklagten dokumentiert.
Ein weiteres Indiz für die Anwendbarkeit der später schriftlich
vereinbarten Provisionsvorschriften auf das streitige Geschäft
sind die von der Beklagten geleisteten Zahlungen. Diese sind
ausdrücklich ausweislich der Abrechnungen als „Provision lfd.“
gekennzeichnet. Nachdem auch nach dem Vortrag der Beklagten
außer dem hier streitigen Geschäft keine wesentlichen
provisionspflichtigen Geschäfte zum damaligen Zeitpunkt angefallen
waren, ist es nahe liegend, die entsprechenden Zahlungen
auf das hier streitige Geschäft zu beziehen.
Das Gericht folgt auch im Wesentlichen der vom Arbeitsgericht
vorgenommenen Bewertung der abzugsfähigen Posten.
4.1. Dies betrifft zunächst die Frage, inwieweit die von der
Beklagten geltend gemachten Zinsen als Kosten anzusetzen
sind, die die Rohmarge schmälern. Zwar handelt es sich – insoweit
folgt das Gericht den Einwendungen der Beklagten – um
Kosten, die sich unmittelbar auf die Abwicklung des Geschäfts
beziehen und die insofern nach Sinn und Zweck der Regelung
den Gewinn der Beklagten aus diesem Geschäft schmälern. Allerdings
hat der Kläger zu Recht eingewandt, dass es zunächst
Sache der Beklagten ist, einen etwaigen Zahlungsverzug gegenüber
dem Vertragspartner – hier dem Auftraggeber – geltend
zu machen. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen der
Beklagten. Insbesondere ist nicht dargelegt, ob und inwiefern
die Beklagte die geltend gemachten Zahlungen angemahnt
hat und aus welchem Grund es ihr nicht zuzumuten war,
diese Forderungen ggf. auch gerichtlich, durchzusetzen. Zwar
mag es sein, dass dies im Einzelfall für den Geschäftsherrn
unzumutbar ist, hierzu bedarf es jedoch näherer Ausführungen.
Gleiches gilt für die Frage, inwiefern der ausstehende
03/09
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Zinsbetrag mit offenen Gegenforderungen hätte verrechnet
werden können.
5. Die Berufung der Beklagten ist auch unbegründet, soweit
es die erstinstanzlich ausgeurteilten Provisionszahlungen für
die Länder Korea und Katar betrifft. Zwar sind diese Länder
nicht ausdrücklich in der zwischen den Parteien getroffenen
Provisionsvereinbarung enthalten. Aus der Regelung ergibt
sich jedoch, dass es sich um Geschäfte handeln soll, für die
grundsätzlich auch eine Provisionspflicht besteht. Dies folgt
aus der zwischen den Parteien getroffenen Formulierung, wonach
sich „die Parteien einvernehmlich auf eine angemessene
Anrechnung“ einigen.
Zwar ist der Wortlaut der zwischen den Parteien getroffenen
Regelung insofern missverständlich, als von einer „Anrechnung“
die Rede ist. Weder aus dem Wortlaut der Regelung
noch aus ihrem Sinn und Zweck noch aus dem Vortrag, der
Parteien lässt sich ersehen, was mit „angemessener Anrechnung“
gemeint sein soll. Weder die Beklagte noch der Kläger
tragen vor, was die Parteien hierunter verstanden haben.
Auch in der Berufungsbegründung führt die Beklagte – was
insoweit ihre Verpflichtung gewesen wäre – nicht näher aus,
was mit Anrechnung zu verstehen ist.
Zwar trifft es zu, dass die Parteien über die Frage der Höhe
des Provisionssatzes – und nur dies kann gemeint sein, wenn
die Parteien von „Angemessenheit“ reden – keine Regelung
getroffen haben. Die im Anhang zum Arbeitsvertrag zwischen
den Parteien getroffene Regelung lässt jedoch deutlich erkennen,
dass jedenfalls eine Provisionierung erfolgen sollte,
wobei offen ist, ob diese höher oder niedriger als die unter
Ziffer 3 geregelte Provision von 10% beträgt. Jedenfalls ergibt
sich eine Provisionspflicht aus § 612 BGB, wenn keine Regelung
zwischen den Parteien getroffen wurde. Gemäß § 612
Abs. 2 BGB ist dabei die übliche Vergütung als vereinbart
anzusehen. Grundsätzlich sind hierbei die Umstände des Einzelfalls
zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1989,
NJW-RR 1990, S. 349). Maßgeblich sind vergleichbare Tätigkeiten
unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse
der Parteien. Es liegt daher nahe, den auch sonst zwischen
den Parteien vereinbarten Provisionssatz in Höhe von 10%
für diese Geschäfte zugrunde zu legen, sofern nicht dargelegt
ist, welche Umstände es rechtfertigen, von der zwischen
den Parteien vereinbarten üblichen Vergütung abzuweichen.
Derartige Umstände trägt die Beklagte nicht vor.
II. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit es
die Anrechnung des Postens Wareneingang 16% Vorsteuer
(Geschäftsjahr 2003) in Höhe von € 129.789,75 sowie Wareneingang
16% Vorsteuer (Geschäftsjahr 2004) in Höhe von
€ 1.680,00 betrifft. Aus der Aufstellung der Beklagten (Anlage
B 43) ergibt sich, dass es sich entgegen der Auffassung des
Arbeitsgerichts um Abrechnungsposten handelt, die jeweils
ohne MwSt. in Ansatz gebracht worden sind. Im Geschäftsjahr
2003 belaufen sich diese Beträge auf insgesamt € 129.789,75,
ohne dass der in den Rechnungen ausgewiesene MwSt.-
Betrag bei der Berechnung der Rohmarge berücksichtigt
195

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
wurde. Die einzelnen Rechnungen weisen aus, dass gerade
die Vorsteuer nicht in Ansatz gebracht wurde. Entsprechend
war bei der Berechnung der Rohmarge ein Betrag in Höhe von
€ 129.789,75 als Wareneingang für das Geschäftsjahr 2003
sowie € 1.680,00 für das Geschäftsjahr 2004, insgesamt somit
€ 131.469,75 zu berücksichtigen, was den Provisionsanspruch
des Klägers um € 13.149,97 schmälerte. Der ausgeurteilte
Betrag in Höhe von € 35.448,10 war daher um diesen Betrag
zu reduzieren, woraus sich ein restlicher Provisionsanspruch
in Höhe von € 22.301,13 ergab.
III. Auf die Anschlussberufung der Klägerseite war die Beklagte
zur Zahlung weiterer € 11.000,00 zu verurteilen. Insoweit erwies
sich die Anschlussberufung der Klägerseite als begründet.
Die zwischen den Parteien vereinbarte Gehaltsminderung
für 5 Monate in Höhe von monatlich € 2.200,00 brutto erweist
sich als unwirksam. Sie verstößt gegen die im Arbeitsvertrag
vereinbarte doppelte Schriftformklausel. Zwar ist diese – wie
unten noch auszuführen sein wird – unwirksam, soweit es
mögliche Ansprüche des Beklagten betrifft. Dem Kläger ist
es jedoch unbenommen, sich auf die Schriftformklausel zu
berufen.
Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 27.10.2005
erkannt hat (vgl. BAG – 8 AZR 3/05 – juris) dient eine mögliche
Inhaltskontrolle einer im Formularvertrag verwendeten Klausel
nicht dem Schutz des Klauselverwenders vor den von ihm
selbst eingeführten Formularbestimmungen. Insoweit folgt
das Bundesarbeitsgericht der ständigen Rechtsprechung des
BGH (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998 – IX ZR 79/97 – NJW
1998, 2280). Es kann daher in diesem Zusammenhang dahingestellt
bleiben, ob der Kläger – wie er behauptet – der
entsprechenden Gehaltsreduzierung nur deshalb zugestimmt
hat, um seinen Arbeitsplatz zu erhalten. Auch nach dem Vortrag
des Klägers haben die Parteien keine Regelung getroffen,
wonach der Verzicht auf das Gehalt einerseits an den Verzicht
der Beklagten andererseits auf den Ausspruch etwaiger Kündigungen
geknüpft war. Ebenso wenig war nach dem Vortrag
des Klägers ein Widerruf oder eine Überlegungsfrist vereinbart
worden. Vor dem Hintergrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten
doppelten Schriftformklausel konnte der Kläger jedoch
darauf vertrauen, dass eine abweichende Regelung zwischen
den Parteien nur dann wirksam werden würde, wenn dies
auch schriftlich festgehalten wird. Nachdem dies nicht erfolgt
ist, folgt die Unwirksamkeit aus der fehlenden Schriftform
gem. § 10 des Arbeitsvertrages.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 10.04.2008, 14 Sa 1580/07
eingereicht von Rechtsanwältin Astrid Cornelius,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
196 03/09
256. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Altersbefristung,
Zeitungszusteller; AGB-Kontrolle, überraschende
Klausel
I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung
in ihrem Arbeitsvertrag vom 03.07.2003, gegen die sich der
Kläger innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG klageweise
gewandt hat.
Das Arbeitsgericht hat dieses Klagebegehren zu Recht als
unbegründet abgewiesen.
1. Der Kläger ist zunächst auf Grund mündlicher Vereinbarung
ab dem 01.07.2003 als Zeitungszusteller tätig geworden. Dabei
hat es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt.
Selbst wenn, wie vom Kläger behauptet, bereits mündlich
eine Altersgrenze vereinbart worden wäre, wäre diese wegen
Verstoßes gegen die gesetzliche Schriftform (§ 14 Abs. 4
TzBfG) unwirksam gewesen.
2. Die Parteien haben ihr Arbeitsverhältnis am 03.07.2003 mit
dem schriftlichen Arbeitsvertrag nachträglich wirksam befristet.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien zunächst nur mündlich
die Befristung ihres Arbeitsvertrags, so ist die Befristung
gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Halten die Parteien die
Befristungsabrede nach Arbeitsaufnahme in einem schriftlichen
Vertrag fest, liegt darin regelmäßig keine eigenständige
Befristungsabrede über die nachträgliche Befristung des
unbefristet zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses,
sondern die befristungsrechtlich bedeutungslose Wiedergabe
des bereits mündlich Vereinbarten. Haben die Parteien
hingegen vor der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags
mündlich keine Befristung vereinbart, enthält der
schriftliche Vertrag eine eigenständige, dem Schriftformgebot
des § 14 Abs. 4 TzBfG genügende Befristung (BAG, Urteil vom
13.06.2007 – 7 AZR 700/06 –, Pressemitteilung Nr. 44/07).
Vorliegend behauptet der Kläger zwar, dass bereits bei dem
mündlichen Vertrag eine Altersbefristung vereinbart worden
sei. Er hat dafür aber keinen Beweis angetreten, was zu seinen
Lasten geht. Da das unbefristete Arbeitsverhältnis die Regel
ist, muss derjenige, der sich auf eine Befristungsabrede beruft,
die Befristungsabrede beweisen. Darüber hinaus ist der Vortrag
des Klägers in sich widersprüchlich und damit unbeachtlich,
da er zum einen behauptet, es sei bereits mündlich eine
Altersgrenzenvereinbarung getroffen worden und sich andererseits
darauf beruft, dass die Altersgrenzenvereinbarung in
§ 1 bs. 3 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 03.07.2003
überraschend gewesen sei, weil er mit einer solchen nicht
habe rechnen zu brauchen.
3. Die Altersgrenzenvereinbarung in § 1 Abs. 3 des Formulararbeitsvertrags
vom 03.07.2003 ist nicht als Überraschungsklausel
im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB unwirksam.
Überraschend sind Vertragsklauseln dann, wenn sie so
ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders
mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Ihnen muss ein
„Überrumplungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen.

Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsabschluss
begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt
muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind
alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere
Erscheinungsbild des Vertrags. Auch das Unterbringen einer
Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als
überraschende Klausel erscheinen lassen. Das Überraschungsmoment
ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung
ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders
hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG,
Urteil vom 27.07.2005 – 7 AZR 443/04 –, AP 27 zu § 620 BGB
Altergrenze = EzA § 620 BGB 2002 Altergrenze Nr. 6).
Daran gemessen ist die Altersgrenzenklausel in § 1 Abs. 3
des Arbeitsvertrags vom 07.2003 keine Überraschungsklausel.
Sie ist nicht an versteckter Stelle enthalten, sondern in dem
Paragraphen des Arbeitsvertrags, der die Regelungen über
Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses enthält. § 1 Abs. 1
enthält den Beginn des Arbeitsverhältnisses § 1 Abs. 2 regelt
die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und § 1 Abs. 3 enthält
die Altersgrenzenvereinbarung. Altergrenzenvereinbarungen
sind auch nicht so unüblich, dass es einer drucktechnischen
Hervorhebung bedurft hätte. Altersgrenzenvereinbarungen
werden vielmehr in vielen Unternehmen getroffen, sodass sie
keinen außergewöhnlichen Bestandteil darstellen.
4. Die getroffene Altersgrenzenvereinbarung ist sachlich gerechtfertigt
(§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG).
Wie das Bundesarbeitsgericht im oben genannten Urteil vom
27.07.2005 nochmals ausgeführt hat, können auf das 65.
Lebensjahr abstellende einzelvertragliche Altersgrenzenregelungen
sachlich gerechtfertigt sein. Davon geht auch der
Gesetzgeber aus, wie § 41 Satz 2 SGB VI und § 10 Satz 3 Nr. 5
AGG zeigen.
Bei der Altersbefristung stehen das Interesse des Arbeitnehmers
auf Weiterarbeit und Verdienst über das 65. Lebensjahr
hinaus dem Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten
und berechenbaren Personalplanung gegenüber,
das jedenfalls dann überwiegt, wenn der Arbeitnehmer nach
Vollendung des 65. Lebensjahres wirtschaftlich abgesichert
ist, zumal sein Weiterbeschäftigungsinteresse in aller Regel
zeitlich begrenzt ist und er von der Altersgrenzenregelung
typischer Weise auch profitiert hat, weil dadurch seine
Einstellungs- und Aufstiegschancen verbessert worden sind.
Nach Auffassung der Kammer gilt das auch und gerade für
typische Nebentätigkeiten, wie der des Zeitungszustellers.
Durch die Altersgrenzenregelung scheiden Zeitungszusteller
zu vorhersehbaren Zeitpunkten aus, wodurch Neueinstellungen
ermöglicht werden. Das Fortsetzungsinteresse des
Zeitungszustellers über das 65. Lebensjahr hinaus ist auch
hier in der Regel zeitlich begrenzt, insbesondere auch wegen
der Besonderheiten der Tätigkeit hinsichtlich der Lage der
Arbeitszeit und dem Ausgesetztsein der Witterungsunbilden.
Hinzu kommt, dass die Tätigkeit des Zeitungszustellers als
Nebentätigkeit typischerweise auch nur dem Hinzuverdienen
dient und nicht Hauptbestandteil der wirtschaftlichen
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Existenzgrundlage ist, so dass erst recht dem Bedürfnis
des Arbeitgebers an einer berechenbaren Personalplanung
Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers
zu geben ist, wenn er durch den Bezug einer gesetzlichen
Altersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres wirtschaftlich
abgesichert ist.
Letzteres ist bei dem Kläger der Fall, wie der Bezug von Altersrente
ab dem 01.01.2006 zeigt. Dabei ist nicht auf die
konkrete Höhe der Altersrente abzustellen. Wie das Bundesarbeitsgericht
in seinem Urteil vom 27.07.2005 (a.a.O.) ausgeführt
hat, ist der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflicht
bereits dann genügt, wenn der befristet beschäftigte
Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer
eine Alterversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherung
erwerben kann. Das gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bei
Vertragsschluss bereits die rentenrechtliche Wartezeit erfüllt
hat.
5. Die Altersgrenze ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte
Zeitungszusteller über die Altersgrenze weiterbeschäftigt.
Für die Prüfung des Sachgrundes der Befristung kommt
es auf die Umstände bei Vertragsschluss an. Dass die Beklagte
nur zu einem geringen Teil Altersgrenzen vereinbart, ist aber
nicht dargetan.
6. Dass die Beklagte die überwiegende Zahl der Zeitungszusteller
über die Altersgrenze weiterbeschäftigt, den Kläger
unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder
gar unter Verstoß gegen § 78 Satz. 2 BetrVG jedoch nicht, hat
der Kläger zwar behauptet, seine Behauptung jedoch in keiner
Weise substantiiert, noch unter Beweis gestellt. Abgesehen
davon folgte daraus keine Unwirksamkeit der Befristung, sondern
allenfalls ein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 20.06.2007, 15 Sa 1257/06
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Johannes Weberling,
Prinzessinnenstraße 14, 10969 Berlin,
Tel.: 030/61659720, Fax: 030/61659722
RA.Dr.Weberling@presserecht.de
Betriebsverfassungsrecht /
Personalvertretungsrecht
257. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit
1. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Gerichts
und in Übereinstimmung mit den Erkenntnissen anderer
Landesarbeitsgerichte dient das Bestellungsverfahren nach
§ 98 ArbGG dem Ziel, die zwischen den Betriebspartnern
stockenden Verhandlungen alsbald mit Hilfe eines externen
Vorsitzenden wieder in Gang zu bringen und dadurch die
197

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Grundlage für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nach § 2
Abs. 1 BetrVG zu erneuern (vgl. LAG Niedersachsen, vom 25.
Oktober 2005 – 1 TaBV 48/05 –=LAGE§98ArbGG Nr. 45;
zuletzt Beschluss vom 30. Januar 2007 – 1 TaBV 106/06 –;
Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl.,
§98 Rn11; Düwell-LipkeKoch, ArbGG, 2. Aufl., § 98 Rz 12; in
diese Richtung ebenso LAG Düsseldorf, vom 20. März 2007 –
8 TaBV 15/07 – LAGE § 98 ArbGG Nr. 48a; LAG Hamm, vom 9.
August 2004 – 10 TaBV 81/04 – LAGE § 98 ArbGG Nr. 43 jeweils
m.w.N.). Um eine schnelle Fortsetzung der Verhandlung in der
Einigungsstelle zu ermöglichen, ist deshalb nur zu prüfen, ob
die beantragte Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.
Dies haben die Beschlüsse der 4. und 5. Kammer des Arbeitsgerichts
Hannover unter Heranziehung des Maßstabs der
„offensichtlichen Unzuständigkeit“ jeweils verneint. Mit Errichtung
zweier paralleler Einigungsstellen zum gleichen Regelungsgegenstand
„ePost“ müssten demnach die mit unterschiedlichen
Beisitzern besetzten Einigungsstellen in eigener
Sachprüfung entscheiden, ob ihre Zuständigkeit gegeben ist.
Wird dies jeweils bejaht, müssten parallel Regelungen auf
betriebs- und unternehmensübergreifender Ebene verhandelt
werden. Eine solche Rechtsfolge mag dem Kontrollmaßstab
der „offensichtlichen Unzuständigkeit“ geschuldet sein, widerspricht
aber dem Ziel einer beschleunigten abschließenden
Regelung durch eine Einigungsstelle, die auch eine Verfahrensaussetzung
verbietet. Dabei wird nicht übersehen, dass
neben dem Verfahren nach § 98 ArbGG die Möglichkeit eines
Vorabentscheidungsverfahrens nach § 80 ArbGG gegeben ist,
welches die Zuständigkeit des Betriebsratsgremiums für die
Inanspruchnahme eines bestimmten Beteiligungsrechts zum
Inhalt haben kann (BAG, vom 25. April 1989 – 1 ABR 91/87 –
EzA § 98 ArbGG 1979 Nr. 6; GK/-BetrVG-Kreutz, 8. Aufl., § 76
Rn 71).
Schließlich ist zu bedenken, dass bei der parallelen Führung
von zwei Einigungsstellen zu einem gleichen Regelungsgegenstand
nicht nur widersprüchliche Ergebnisse, sondern
auch doppelte Kosten für die Arbeitgeberin anfallen, die diese
nach § 40 BetrVG zu tragen hat.
Zusammengefasst ist daher festzustellen, dass das 98er-
Verfahren sinnentleert würde, wenn es zulässig wäre, mit unterschiedlichen
Betriebsratsgremien in mehreren Einigungsstellen
den gleichen Regelungsgegenstand zu behandeln.
2. Die vom Konzernbetriebsrat und Beteiligten zu 3) beantragte
Einigungsstelle erweist sich hingegen als „offensichtlich
unzuständig“ im Sinne von § 98 ArbGG, so dass dahinstehen
kann, wie bei einer Konkurrenz von zwei Betriebsratsgremien
zur Einsetzung einer Einigungsstelle zu verfahren ist, wenn
sich gegenüber beiden Gremien eine offensichtliche Unzuständigkeit
nicht aufdrängt.
a) Eine offensichtliche Unzuständigkeit kann sich daraus ergeben,
dass nicht der antragstellende, sondern eine andere Arbeitnehmervertretung
für den Verfahrensgegenstand eindeutig
zuständig ist (LAG Hamburg, vom 10. April 1991 – 5 TaBV
3/91–=DB1991, 2195; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-
198 03/09
Glöge, ArbGG, 6. Aufl., § 98 Rn 9; Düwell-Lipke ArbGG-Koch,
2. Aufl., § 98 Rn 58). Dabei ist in der Regel davon auszugehen,
dass das Mitbestimmungsrecht den Betriebsräten vor Ort und
nicht dem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat zusteht. Im Bereich
der sozialen Angelegenheiten ist im Grundsatz stets der
Betriebsrat vor Ort zuständig, da es regelmäßig um betriebsbezogene
Umstände geht und nur selten eine zwingende
sachliche Notwendigkeit für eine gemeinsame betriebsübergreifende
Regelung besteht (BAG, vom 23. September 1975 –
1 ABR 122/73 – = EzA § 50 BetrVG 1972 Nr. 1; Richardi/Annuß,
BetrVG 10. Aufl., § 50 BetrVG Rn 20; Fitting, BetrVG, 24. Aufl.,
§ 50 Rn 35; ErfK/Eisemann, 8. Aufl., § 50 Rn 4; DKK-Trittin, 11.
Aufl., § 50 Rn 38 unter Hinweis auf betriebsbezogene Differenzierungen
bei Einführung neuer Technologien jeweils m.w.N.).
Die Zuständigkeit eines übergeordneten Betriebsratsgremiums
setzt voraus, dass es sich um eine mehrere Betriebe
betreffende Angelegenheit handelt und ein objektiv
zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche
oder betriebsübergreifende Regelung besteht, was sich aus
technischen oder rechtlichen Gründen ergeben kann. Im
Grundsatz bleibt es aber dabei, dass für die Ausübung der
Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz
der von den Arbeitnehmern unmittelbar gewählte und
deshalb mit der höchsten demokratischen Legitimation
versehene Betriebsrat vor Ort zuständig ist (LAG Köln, vom
28. Januar 2008 – 14 TaBV 70/07 – = BB 2008, 1113 LS). Es
spricht somit im Umkehrschluss zu den Sonderbestimmungen
in §§ 50, 58 BetrVG eine gesetzliche Vermutung dafür,
dass der Betriebsrat vor Ort seine Mitbestimmungsrechte
im Einigungsstellenverfahren zu wahren hat und nur im
Ausnahmefall aus originärer Zuständigkeit der Gesamt- oder
Konzernbetriebsrat.
Das führt im Verfahren nach § 98 ArbGG dazu, dass es der
offensichtlichen Zuständigkeit des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats
bedarf, um den ansonsten grundsätzlich zu beteiligenden
örtlichen Betriebsrat zu verdrängen und die auf
Betriebsebene zu bildende Einigungsstelle für „offensichtlich
unzuständig“ zu halten. Um eine offensichtliche Zuständigkeit
eines übergeordneten Betriebsratsgremiums zu erkennen,
ist es erforderlich den hierzu erheblichen Sachverhalt von
Amts wegen zu ermitteln (vgl. LAG Niedersachsen vom 8. Juni
2007 – 1 TaBV 27/07 –=LAGE§98ArbGG Nr. 49). Das Gericht
hat demzufolge im Einvernehmen mit den Beteiligten den im
Anhörungstermin gestellten Zeugen M. informatorisch zum
Betrieb der „ePost“ befragt.
b) Die informatorische Befragung des Zeugen M., der als Gruppenleiter
des Mahnwesens und der Debitorenbuchhaltung
im Betrieb der Beteiligten zu 1) beschäftigt ist, hat ergeben,
dass andere Konzernunternehmen der Verlagsgruppe nicht
von der Einführung der „ePost“ betroffen sind, da mit Hilfe
der Software gebündelt nur Kundendaten in der Verlagsgesellschaft
... GmbH & Co. KG bearbeitet werden. Arbeitnehmerdaten
sind in diesem Zusammenhang nur dort und nicht
bei den anderen konzernangehörigen Unternehmen betrof-

fen. Soweit Mitarbeiter der zur Unternehmensgruppe gehörenden
MDG mit dem Prozess des Einscannens beschäftigt
seien, würden deren Personaldaten zu einer weiteren Verarbeitung
im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht erfasst.
Die Mitarbeiter des konzernangehörigen G Rechenzentrums
beschränke sich auf die technische Wartung und Pflege des
Netzwerks. Einen Zugriff auf die eingescannten Kundendaten
hätten weder die Mitarbeiter der MDG noch des G Rechenzentrums.
Die Software-Lizenzen seien klar auf die Arbeitnehmer
der Verlagsgesellschaft beschränkt.
Der informatorisch befragte Zeuge hat damit im Wesentlichen
die Angaben der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 1) bestätigt
und die Verfahrensabläufe der „ePost“ anhand von Anzeigen
einer Protokolldatei sowie einer Prozessdarstellung der Postbearbeitung
(Bl. 92/93 d.A.) veranschaulicht. Die Bekundungen
der Informationsperson waren klar, nachvollziehbar und
in sich stimmig. Die Befragung durch die Beteiligten hat keine
Widersprüche im Informationsgehalt aufzeigen können.
Am Maßstab einer erforderlichen „offensichtlichen Zuständigkeit“
des Konzernbetriebsrats und Beteiligten zu 3) gemessen,
kann unter dem Eindruck der informatorischen Zeugenbefragung
und der dazu vorgelegten Dokumente deshalb nicht
festgestellt werden, dass eine offensichtliche Zuständiqkeit
des Konzernbetriebsrats zur Regelung der „ePost“ besteht.
c) Die vom Betriebsrat angezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
vom 20. Dezember 1995 (- 7 ABR 8/95 –
EzA § 58 BetrVG 1972 Nr. 1) steht dem nicht entgegen. Für
eine zwingende einheitliche Regelung auf Konzernebene mit
Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats sind danach der Inhalt
der geplanten Regelung sowie das Ziel, das durch die Regelung
erreicht werden soll, entscheidend. Hier hat die Arbeitgeberin
Aufgaben der Kundenbuchhaltung für alle Unternehmen
der Verlagsgruppe in der Verlagsgesellschaft konzentriert;
wohl auch um Lizenzgebühren für die Software „ePost“
zu sparen. Die Weiterleitung von Mitarbeiterdaten in andere
Unternehmen der Gruppe ist dabei nicht im Plan. Damit eröffnet
sich eine Regelungsmöglichkeit auf der Betriebsebene, die
eine originäre offensichtliche Zuständigkeit für den Konzernbetriebsrat
sperrt. Das BAG führt im Zusammenhang damit
auch aus, dass die Zuständigkeit des einzelnen Betriebsrats
und des Konzernbetriebsrats zur Regelung derselben Angelegenheiten
sich gegenseitig ausschließen (BAG a.a.O. zu B I).
Das muss nach Auffassung des erkennenden Gerichts ebenfalls
für den Maßstab der „offensichtlichen Unzuständigkeit“
gelten.
3. Soweit den örtlichen Betriebsräten in der Verlagsgruppe
daran liegt, den Konzernbetriebsrat mit den Verhandlungen
in der Einigungsstelle zu betrauen, kann dies auf dem Wege
der §§ 58 Abs. 2, 50 Abs. 2 BetrVG geschehen. Allerdings ist
der Betriebsratsseite zuzugeben, dass die Rechte des beauftragten
Konzernbetriebsrats und Beteiligten zu 3) nicht über
die dem örtlich eingeräumten Betriebsrat zustehenden Rechte
hinausgehen können. Soweit die Betriebsratsseite weiter davon
ausgeht, dass ein Workflow-System zur ePost mit Per-
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
sonaldatenerfassung zwischen den Mitarbeitern der Beteiligten
zu 1), dem Rechenzentrum und dem der Mediendienstleistungsgesellschaft
besteht, müssten deshalb die dortigen
Betriebsräte allesamt den Konzernbetriebsrat und die Beteiligten
beauftragen, um unternehmensübergreifend für diesen
Bereich der Verlagsgruppe zu einer Regelung im Sinne von
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG tätig zu werden.
Es bleibt mithin bei der Regelzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats
und Beteiligten zu 2).
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 26.08.2008, 1 TaBV 62/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Johannes Weberling,
Prinzessinnenstraße 14, 10969 Berlin,
Tel.: 030/61659720, Fax: 030/61659722
RA.Dr.Weberling@presserecht.de
258. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahme,
Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Die Auflösung eines nach § 78a BetrVG zustande gekommenen
Arbeitsverhältnisses ist dann nicht begründet, wenn der
Arbeitgeber mehrere offene Teilzeitarbeitsplätze hat. Die gleichen
Maßstäbe, die bei einem Aufstockungsverlagen nach § 9
TzBfG zu Grunde zu legen sind, rechtfertigen auch die vollzeitige
Beschäftigung nach § 78a BetrVG. Für die Aufteilung
eines freien Stundenkontingents auf mehrere Arbeitsplätze
müssen mindestens arbeitsplatzbezogene Sachgründe gegeben
sein.
Ebenfalls gegen eine Auflösung des nach § 78a BetrVG
zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses spricht, wenn
ein Arbeitgeber den Mehrbedarf an Arbeitsleistung ohne
erkennbares Organisationskonzept teils durch Überstunden,
teils durch befristete Einstellung von Leiharbeitnehmern
abdeckt. Es fehlt dann an der arbeitgeberseitigen Vorgabe
einer nur beschränkten Anzahl von Arbeitsplätzen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 15.12.2008, 2 TaBV 13/08
259. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit, Beschwerdestelle
(§ 13 AGG)
II. 2. Nach § 98 12 ArbGG kann der Antrag auf Bestellung
des Vorsitzenden einer Einigungsstelle und auf Festsetzung
der Anzahl der Beisitzer der Einigungsstelle (§ 76 II 2, 2 BetrVG)
wegen einer fehlenden Zuständigkeit der Einigungsstelle
nur zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle
offensichtlich unzuständig ist. Offensichtlich unzuständig ist
die Einigungsstelle auch nur dann, wenn ihre Zuständigkeit
unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt begründet
ist; das muss bei fachkundiger Beurteilung durch das
Gericht sofort erkennbar sein. Das kommt etwa dann in Betracht,
wenn dem Betriebsrat, der die Bildung einer Einigungsstelle
anstrebt, in Bezug auf die Thematik, mit der sich die
Einigungsstelle beschäftigen soll, offensichtlich kein Mitbestimmungsrecht
zusteht (LAG Saarland, v. 06.06.2007, 2 TaBV
199

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
2/07 m.w.N.). Denn eine ausführliche, zeitlich langwierige Prüfung
schwieriger Rechts- und Tatsachenfragen wäre mit dem
Zweck des § 98 BetrVG nicht zu vereinbaren.
Auch wenn die Frage in der Literatur und Rechtsprechung
umstritten ist, ob dem Betriebsrat bei der personellen
Besetzung der Beschwerdestelle nach § 13 AGG ein Mitbestimmungsrecht
gemäß § 87 I Nr. 1 BetrVG zusteht, vermag
dies indes nicht eine fachkundige Beurteilung durch das
um Einsetzung angegangene Gericht zu ersetzen. Der fachkundige
Richter muss die offensichtliche Unzuständigkeit
nicht aufgrund präsenten Wissens erkennen können –
entscheidend ist eine fachkundige, auch literaturgestützte
Prüfung. Gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung, ist
die Einigungsstelle nur offensichtlich unzuständig, wenn die
Annahme eines Mitbestimmungsrechts aufgrund einer solchen
Prüfung eines fachkundigen Richters nicht als vertretbar
erscheint (LAG Nürnberg, v. 19.02.2008, 6 TaBV 80/07 m.w.N.).
Offensichtlich ausgeschlossen ist das Mitbestimmungsrecht
des Betriebsrates sogar für die Frage, ob überhaupt eine Beschwerdestelle
eingerichtet werden soll. Denn insoweit besteht
gem. §§ 13, 12 V AGG eine gesetzliche Verpflichtung
des Arbeitgebers. Einen Regelungsspielraum gibt es hier nicht
(LAG Nürnberg, v. 19.02.2008, 6 TaBV 80/07 m.w.N.).
Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt auch offensichtlich
nicht in Betracht, soweit es um die Frage geht,
mit welcher Person die Beschwerdestelle besetzt werden soll.
Schließlicht steht der Arbeitgeber im Beschwerdeverfahren
als unmittelbarer Ansprechpartner dem Arbeitnehmer gegenüber.
Somit geht es um die Erfüllung einer individuell gegenüber
einem beschwerdeführenden Arbeitnehmer bestehenden
gesetzlichen Verpflichtung. Auch die Besetzung der Beschwerdestelle
muss daher in die Organisationshoheit des Arbeitgebers
fallen. Zudem kann der Betriebsrat daneben nach
§ 84 I 2 BetrVG und § 85 BetrVG, die nach dem ausdrücklichen
Hinweis des Gesetzgebers in § 13 II AGG unberührt bleiben,
sich selbst als Beschwerdestelle auch für Benachteiligungen
anbieten und sich derartige Beschwerden gegenüber dem
Arbeitgeber zu eigen machen. Der Betriebsrat steht dann, hält
er die Beschwerde für berechtigt, auf der Seite des Arbeitnehmers
dem Arbeitgeber gegenüber. Es wäre widersprüchlich,
wenn er bei dem Arbeitgeber, der ihm in diesem Beschwerdeverfahren
auf der Gegenseite gegenübertritt, die Beschwerde
entgegennimmt oder gar bearbeitet, Einfluss auf die Behandlungsweise
der Beschwerde nehmen könnte (LAG Nürnberg
v. 19.02.2008, 6 TaBV 80/07).
Auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I
Nr. 1 BetrVG für die Besetzung der Einigungsstelle ist offensichtlich
ausgeschlossen. Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer
werden durch die Beschwerdestelle nicht tangiert.
Denn der Arbeitgeber steuert nicht das Ordnungsverhalten, er
macht den Arbeitnehmern keine Vorschriften für ihr Verhalten
(LAG Nürnberg v. 19.02.2008, 6 TaBV 80/07).
Letztlich besteht auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
hinsichtlich der Festlegung des Beschwerdever-
200 03/09
fahrens. Ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 I Nr. 1 BetrVG
käme insoweit erst in Betracht, wenn der Arbeitgeber Regeln
über die Art und Weise der Beschwerdeeinreichung aufstellen
würde. Dies hat er jedoch vorliegend nicht getan. Es ist nicht
ersichtlich, dass der Arbeitgeber hier ein Verfahren aufgestellt
hat, Beschwerden welcher Form und welchen Inhalts er in
welcher Art und Weise entgegennehmen wird. Vielmehr
hat die Beteiligte zu 3) mit Hausmittelung vom 03.02.2009
sogar ihren Beschluss gegenüber dem Betriebsrat mitgeteilt,
keine betriebliche Beschwerdestelle einzurichten. Könnte der
Betriebsrat die Einführung eines solchen Verfahrens – das
sich ohnehin allenfalls auf die Art und Weise der Einreichung
und Entgegennahme, nicht aber auf die interne Behandlung
beim Arbeitgeber beziehen könnte – verlangen, würde dies
auf eine vom Arbeitgeber nicht gewollte Einschränkung des
Beschwerderechts hinauslaufen (LAG Nürnberg, 19.02.2008,
6 TaBV 80/07).
Abschließend wird hinsichtlich der Feststellung, dass dem Betriebsrat
bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle nach § 13
AGG kein Mitbestimmungsrecht zusteht, auf die zutreffenden
Ausführungen des LAG Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung
vom 17.04.2008, 9 TaBV 9/08, Bezug genommen.
■ Arbeitsgericht Niedersachsen
vom 13.02.2009, 3 BV 2/09
260. Betriebsänderung, einstweilige Verfügung
Für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss
der Interessenausgleichsverhandlungen fehlt es jedenfalls
an einem Verfügungsgrund, wenn der Betriebsrat keine
zeitgerechten Schritte unternommen hat, um zu Interessenausgleichsverhandlungen
zu kommen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 05.03.2009, 5 TaBVGa 1/09
261. Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Abbruch
der BR-Wahl, Anfechtung, Nichtigkeit, Einladungsfrist Betriebsversammlung
II. 1. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung im Beschlussverfahren ist nach § 85 Abs. 2
ArbGG zulässig.
2. Der Antrag auf Erlass einer – auf den Abbruch der vom
Wahlvorstand eingeleiteten Betriebsratswahl gerichteten –
einstweiligen Verfügung, ist auch begründet. Die Arbeitgeberin
hat einen Verfügungsanspruch ebenso glaubhaft gemacht
wie einen Verfügungsgrund. Die Bildung des Wahlvorstandes
am 2. Januar 2009 ist wegen einer zu kurzen Frist der Einladung
zur Betriebsversammlung nichtig. Die Arbeitgeberin
verhält sich auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf
diesen Mangel beruft. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch
einen Verfügungsgrund angenommen und ausnahmsweise
den Abbruch einer laufenden Betriebsratswahl verfügt.
a) Der Antrag auf Erlass einer – auf den Abbruch der vom

Wahlvorstand eingeleiteten Betriebsratswahl gerichteten –
einstweiligen Verfügung ist von einem Verfügungsanspruch
getragen, denn die Wahl des Wahlvorstandes am 2. Januar
2009 ist nichtig.
aa) Nach § 17 Abs. 3 BetrVG i.V.m. § 17 Abs. 1 und 2 BetrVG
wird der Wahlvorstand in einer Betriebsversammlung von einer
Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Zu dieser
Betriebsversammlung können, wenn weder ein Betriebsrat,
noch ein Gesamtbetriebsrat oder ein Konzernbetriebsrat
besteht, drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder
eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Das Betriebsverfassungsgesetz
selbst enthält keine Vorschriften über
die Form und Frist der Einladung zur Wahlversammlung. Jedoch
müssen die Arbeitnehmer so rechtzeitig vom Termin
und Gegenstand der Betriebsversammlung unterrichtet werden,
dass alle Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, Ort, Zeit
und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren und an ihr
teilzunehmen. Bei der Bestellung des Wahlvorstands in einer
Betriebsversammlung handelt es sich um eine Wahl, für die,
die an eine demokratische Wahl zu stellenden Grundvoraussetzungen
erfüllt sein müssen, wozu auch der Grundsatz der
Allgemeinheit der Wahl zählt. Dieser Grundsatz hat besondere
Bedeutung und rechtfertigt eine genaue Überprüfung der Einladung.
Nach Auffassung der Beschwerdekammer sind im Hinblick
darauf, dass der Wahlvorstand vorrangig vorbereitende Handlungen
bei der Durchführung der Betriebsratswahl und der
Sicherstellung von deren ordnungsgemäßem Ablauf hat, zwar
strenge aber keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Erforderlich
ist, dass die Einladung entweder alle Arbeitnehmer
des Betriebs tatsächlich erreicht oder so bekannt gemacht
wird, dass dieser Personenkreis die Möglichkeit hat, von ihr
Kenntnis zu erlangen und an der Wahlversammlung teilzunehmen.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht hervorgehoben, dass bei der
Wahl des Wahlvorstandes nach § 17 BetrVG die Beschlussfähigkeit
der Wahlversammlung nicht von der Teilnahme einer
Mindestzahl von Arbeitnehmern abhängt. Der Wahlvorstand
wird vielmehr von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer
gewählt. Für das Wahlverfahren gelten keine, besonderen
Vorschriften, so dass auch keine geheime Abstimmung
erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen für
die Einleitung einer Betriebsratswahl und die Wahl von Betriebsräten
erleichtern wollen. Folglich kann auch eine Minderheit
von Mitarbeitern eines Betriebes die Bestellung eines
Wahlvorstandes durchsetzen und die Wahl eines Betriebsrats
einleiten. Im Hinblick hierauf muss jedoch gewährleistet sein,
dass alle Arbeitnehmer zumindest die Möglichkeit erhalten,
an dieser Wahl mitzuwirken. Andernfalls könnte durch eine
gezielte Auswahl der eingeladenen Arbeitnehmer der überwiegenden
Mehrheit die Durchführung einer Betriebsratswahl
„aufgezwungen“ werden. Deshalb kann von einer Wahl zumindest
dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Einladung
zur Wahlversammlung nicht in der im Betrieb üblichen
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Weise bekannt gemacht wurde und die auch nicht anderweitig
unterrichteten und die der Versammlung ferngebliebenen
Arbeitnehmer das Wahlergebnis beeinflussen konnten (BAG
v. 7. Mai 1986 – 2 AZR 349/85 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 18
= EzA BetrVG 1972 § 17 Nr. 5 = NZA 1986, 753, zu II 2b bb
der Gründe; ErfK/Eisemann/Koch, 9. Aufl., § 17 BetrVG, Rn 3
bis 6; Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 17 Rn 17; HWK/Reichhold,
3. Aufl., § 17 BetrVG, Rn 8; Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Aufl.,
§ 17 Rn 12).
bb) Gemessen an diesen Voraussetzungen ist im Entscheidungsfall
von der Nichtigkeit des am 2. Januar 2009 gewählten
Wahlvorstands auszugehen. Er leidet an derart gravierenden,
schwerwiegenden Mängeln, dass von einer ordnungsgemäßen
Wahl, nicht mehr gesprochen werden kann. Es kann
dahinstehen, ob – wie vom Arbeitsgericht angenommen –
die Frist zur Einladung zur Betriebsversammlung am 2. Januar
2009 bereits deshalb zu kurz war, weil die Zeitspanne unter
Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung, die in § 28
Abs. 1 WahlO zum Betriebsverfassungsgesetz zum Ausdruck
kommt, zu kurz bemessen war. Selbst wenn man mit dem
Wahlvorstand davon ausgeht, diese Fristenregelung in § 28
Abs. 1 Satz 2 WahlO komme nicht zur Anwendung, ist unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles eine Einladungsfrist
vom 30. Dezember 2008 um 11.00 Uhr bis zum 2.
Januar 2009 um 20.00 Uhr nicht ausreichend.
aaa) Nach § 28 Abs. 1 WahlO muss die Einladung zu einer
Wahlversammlung nach § 17a Nr. 3 BetrVG (§ 14a Abs. 1 BetrVG)
mindestens sieben Tage vor dem Tag der Wahlversammlung
erfolgen. Ob diese Fristenregelung unmittelbar oder –
wie vom Arbeitsgericht angenommen – zumindest als gesetzgeberische
Wertung zu beachten und auf den vorliegenden
Fall zur Anwendung zu bringen ist, erscheint zumindest fraglich.
Zu berücksichtigen ist insoweit, dass es sich nicht um ein
Verfahren nach § 14a Abs. 1 BetrVG zur Wahl eines Betriebsrats
im vereinfachten Verfahren handelt, denn in der Filiale
S. waren im Dezember 2008/Januar 2009 noch 94 Arbeitnehmer
beschäftigt. Die Betriebsgröße lag deshalb oberhalb der
von § 14a Abs. 1 BetrVG vorgesehenen Arbeitnehmerzahl von
bis zu fünfzig Arbeitnehmern. Andererseits könnte für eine
Anlehnung an diese Fristenregelung sprechen, dass in der
Betriebsstätte in S. das weitere Wahlverfahren wegen § 14a
Abs. 5 BetrVG im vereinfachten Wahlverfahren durchgeführt
werden könnte. Der nach der arbeitsgerichtlichen Entscheidung
vom 13. Januar 2009 wohl auf Initiative anderer Arbeitnehmer
neu gewählte (weitere) Wahlvorstand hat, nach
Bekundungen der Verfahrensbeteiligten im Termin zur Anhörung
vor der Beschwerdekammer am 20. Februar 2009, eine
entsprechende Vereinbarung nach § 14a Abs. 5 BetrVG mit
der Arbeitgeberin geschlossen. Die von diesem Wahlvorstand
eingeleitet Betriebsratswahl soll im vereinfachten Verfahren
fortgesetzt werden.
Ob diese Möglichkeit es rechtfertigt, auch in Betrieben mit
51 bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern eine Mindestankündigungsfrist
von sieben Tagen für die Einladung zur Be-
201

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
triebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands zu verlangen,
kann nach Auffassung der Beschwerdekammer jedoch
auf sich beruhen.
bbb) Es ist anerkannt und in Rechtsprechung und Literatur
unbestritten, dass die Einladung zur Betriebsversammlung zur
Wahl eines Wahlvorstands rechtzeitig bekannt zu machen ist
(BAG v. 7. Mai 1986 – 2 AZR 349/85 – AP KSchG 1969 § 15
Nr. 18 = EzA BetrVG 1972 § 17 Nr. 5 = NZA 1986, 753, zu
II 2b bb der Gründe; Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 17 Rn 17;
Wlotzke/Wlotzke, BetrVG, 3. Aufl., § 17 Rn 9). In arbeitsgerichtlichen
und landesarbeitsgerichtlichen Entscheidungen wird
eine Frist von drei Tagen zwischen Aushang der Einladung
und Durchführung der Betriebsversammlung als ausreichend
angesehen (ArbG München v. 17. Dezember 1996 – 8 BV
282/96 – AiB 1997, 288; vgl. auch LAG Nürnberg v. 29. Juli
1998 – 4 TaBV 12/97 – zitiert nach juris; differenzierend ArbG
Essen v. 22. Juni 2004 – 2 BV 17/04 – NZA-RR 2005, 258, zu
B II 2b der Gründe; vgl. auch Fitting, BetrVG, 24. Aufl., § 17
Rn 17). Dem schließt sich die erkennende Beschwerdekammer
im Grundsatz an, gleichwohl führt dies zu keinem für den
Wahlvorstand günstigeren Ergebnis.
ccc) Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
Entscheidungsfalls kann der Aushang am 30. Dezember 2008
um 11.00 Uhr für die Wahlversammlung am 2. Januar 2009
um 20.00 Uhr nicht mehr als rechtzeitig angesehen werden.
(1) Sowohl am 30. Dezember 2008 als auch am 31. Dezember
2008 und am 2. Januar 2009 war eine nicht unmaßgebliche
Anzahl von Arbeitnehmern, sei es schichtplanmäßig,
aufgrund von Urlaub oder aufgrund von Krankheit nicht
im Betrieb anwesend. Dies hat die Arbeitgeberin durch
die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters I. vom 18.
Februar 2009 glaubhaft gemacht. Zwar hat der Wahlvorstand
im Schriftsatz vom 17. Februar 2009 geltend gemacht hat,
dass wegen des Weihnachtsgeschäfts und des Jahresendgeschäfts
einschließlich der notwendigen Inventur „eine
Urlaubssperre verhängt“ gewesen sei. Dies bedeute, dass
mit Ausnahme weniger ausgewählter Personen und arbeitsunfähig
erkrankter Mitarbeiter davon ausgegangen werden
könne, dass hinreichende Kenntnis über die Durchführung der
Wahlversammlung am Abend des 2. Januar 2009 bestanden
habe. Ausgehend von diesem Vortrag lässt sich gerade nicht
entnehmen, dass alle Beschäftigten die Möglichkeit hatten,
vom Termin der Wahlversammlung Kenntnis zu erlangen
oder auf anderem Weg davon Kenntnis erhalten hatten.
Vielmehr ist auch Grundlage des Vortrags des Wahlvorstands
davon auszugehen, dass eben nicht alle Beschäftigten vom
Aushang am schwarzen Brett Kenntnis erlangen konnten. Der
Wahlvorstand räumt selbst ein, dass nicht alle Arbeitnehmer
in der Zeit vom 30. Dezember 2008 bis 2. Januar 2009 in der
Filiale anwesend waren. Es kann folglich nicht angenommen
werden, dass alle Arbeitnehmer die Möglichkeit hatten, von
dem am Schwarzen Brett ausgehängten Einladungsschreiben
Kenntnis zu nehmen. Vielmehr war diese Möglichkeit für
etliche Arbeitnehmer gerade nicht gegeben.
202 03/09
(2) Auch die bereits vor Aushang der schriftlichen Einladung –
wohl beginnend ab dem 22. Dezember 2008 – seitens der
Gewerkschaft entfalteten Aktivitäten können nicht dazu führen,
dass von einer ordnungsgemäßen, insbesondere rechtzeitigen
Einladung ausgegangen werden kann. Soweit dazu
vorgetragen wurde, dass gezielt Beschäftigte informiert worden
seien und dann im Wege eines Schneeballsystems der
Termin weiter bekannt gemacht worden sei, ist dieser Vortrag
nicht hinreichend konkret, um ihm zu entnehmen, dass alle
Arbeitnehmer dadurch Kenntnis vom Termin der Betriebsversammlung
am 2. Januar 2009 um 20 Uhr und ihrem Zweck
erlangt haben.
(3) Auch der Hinweis darauf, dass unter den Mitarbeitern am
30., 31. Dezember 2008 und am 2. Januar 2009 die anstehende
Betriebsversammlung kommuniziert wurde, ändert nichts. Es
waren und dies wird vom Wahlvorstand auch nicht in Abrede
gestellt, an den genannten drei Arbeitstagen nicht alle
Arbeitnehmer in der Betriebsstätte anwesend. Auch die im
Beschwerdeverfahren in Kopie vorgelegte eidesstattliche Versicherung
des Arbeitnehmers S. vom 13. Februar 2009 ändert
daran nichts. Unabhängig von der Frage ihrer ordnungsgemäßen
Einführung ins Verfahren sind die in ihr enthaltenden
tatsächlichen Behauptungen nicht geeignet, den Schluss
zuzulassen, dass tatsächlich alle Arbeitnehmer in der Filiale
von der bevorstehenden Wahlversammlung Kenntnis erlangt
hatten.
cc) Der Arbeitgeberin ist die Berufung auf den Mangel der
ordnungsgemäßen Einladung zur Betriebsversammlung auch
nicht als rechtsmissbräuchlich zu verwehren. Zur Sicherstellung
einer ordnungsgemäßen Wahl steht der Arbeitgeberin
die Prüfungsbefugnis zu, ob die zur Betriebsversammlung einladende
Gewerkschaft tatsächlich eine im Betrieb vertretene
Gewerkschaft ist. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht
streitig. Die Arbeitgeberin hat, worauf das Arbeitsgericht zu
Recht hingewiesen hat, zunächst am Montag, dem 29. Dezember
2008 und damit unverzüglich nach Hereinreichung der
Wahleinladung um dem Nachweis des Vertretenseins gebeten.
Unwidersprochen war die eidesstattliche Versicherung einer
Gewerkschaftssekretärin hinsichtlich des Vorhandenseins
von Gewerkschaftsmitgliedern im Betrieb erst am 29. Dezember
um 21.17 Uhr zur Verfügung gestellt worden. Ein Aushang
der Wahleinladung noch am 29. Dezember 2008 war deshalb
unter keinem Gesichtspunkt geboten.
Entgegen der in der Anhörung vor der Beschwerdekammer
am 20. Februar 2009 geäußerten Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten
des Wahlvorstandes kann bei dieser Frage
auch nicht auf Samstag, den 27. Dezember 2008 abgestellt
werden. Wenn – aus welchen Gründen auch immer – die
Einladung zur Betriebsversammlung erst am Samstagabend
um 19.55 Uhr und damit fünf Minuten vor Kassen- und damit
Betriebsschluss an die Arbeitgeberin übermittelt wird, so kann
in einem Aushang noch an diesem Tage keinesfalls gerechnet
werden. Selbst wenn ein Mitarbeiter der Personalabteilung
noch am Abend das Fax zur Kenntnis genommen haben sollte,

konnte mit einer Prüfung des Vorgangs und einem Aushang
ernsthaft nicht mehr gerechnet werden. Der Lauf der Aushangfrist
kann damit auch nicht im Rahmen der Prüfung der
rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die zu kurze Aushangfrist
als zum Samstag „rückbewirkt“ angesehen werden.
dd) Der damit feststehende Rechtsverstoß bei der Wahl des
Wahlvorstandes führt – wie vom Arbeitsgericht richtig gesehen
– auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(BAG v. 7. Mai 1986 – 2 AZR 349/85 – AP KSchG
1969 § 15 Nr. 18 = EzA BetrVG 1972 § 17 Nr. 5 = NZA 1986,
753, zu II 2b bb der Gründe) zur Nichtigkeit der Wahl des
Wahlvorstands, denn das Fernbleiben der nicht unterrichteten
Arbeitnehmer kann das Wahlergebnis beeinflusst haben
kann. Das Arbeitsgericht hatte zu Recht ausgeführt, dass bei
lediglich 14 anwesenden Arbeitnehmern von insgesamt 94
wahlberechtigten Arbeitnehmern von einer Beeinflussung der
Wahl auszugehen ist.
b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist
auch von einem Verfügungsgrund getragen. Der festgestellte
Mangel ist derart schwerwiegend und gravierend, dass die
Fortführung der Betriebsratswahl vom Arbeitsgericht zu Recht
untersagt wurde.
aa) Der Abbruch einer Betriebsratswahl im Wege einstweiliger
Verfügung kommt nur in Betracht, wenn entweder der
Fehler in kurzer Zeit behoben werden kann oder mit hoher
Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Wahl wegen
des Wahlfehlers mit Erfolg angefochten werden kann
(LAG Baden-Württemberg v. 16. September 1996 – 15 TaBV
10/96 – LAGE BetrVG 1972 § 19 Nr. 15 zu II 2c der Gründe, LAG
Baden- Württemberg v. 13. April 1994 – 9 TaBV 4/94 – zitiert
nach juris; vgl. auch ErfK/Eisemann/Koch, 9. Aufl., § 85 ArbGG
Rn 6; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller – Glöge – Matthes,
ArbGG, 6. Aufl., § 85 Rn 38). Dabei ist zu berücksichtigen, dass
die Aussetzung der Betriebsratswahl zu einer Verlängerung
des vom Betriebsverfassungsgesetz gerade nicht gewünschten
betriebsratslosen Zustands führt.
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend
der Verfügungsgrund zu bejahen. Ist die Wahl des
Wahlvorstandes nichtig, ist der Abbruch der laufenden
Betriebsratswahl nach Auffassung der Beschwerdekammer
erforderlich, denn ein nichtig gebildetes Gremium kann
die Betriebsratswahl überhaupt nicht fortsetzen. Wie das
Arbeitsgericht zu Recht hervorgehoben hat, muss dies auf
alle Fälle gelten, wenn nicht einmal festgestellt werden kann,
ob überhaupt ein Wahlvorstand gewählt wurde. Die Weiterführung
der Betriebsratswahl durch den nichtig gebildeten
Wahlvorstand hatte zwar voraussichtlich nicht die Nichtigkeit
der Betriebsratswahl insgesamt (vgl. BAG v. 21. Juli 2004 – 7
ABR 57/03 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001
§ 4 Nr. 1, zu B II 1b bb der Gründe) zumindest aber mit
Sicherheit eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl
zur Folge. Dies führt zur Wiederholung der Wahl innerhalb
kürzester Zeit. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Dauer
des betriebsratslosen Zustands nicht erhöht werden soll,
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
erscheint es vorliegend unter Berücksichtigung der Interessen
der Belegschaft und der Arbeitgeberin angemessen, die eingeleitete
Wahl des Betriebsrats durch den nichtig gebildeten
Wahlvorstand abzubrechen.
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 20.02.2009, 5 TaBVGa 1/09
eingereicht von Rechtsanwalt Daniel Barth,
Gutenbergstraße 21, 68167 Mannheim
262. Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Arbeitnehmerbegriff
Bei wortgetreuer Auslegung des § 5 II Nr. 5 BetrVG unterfallen
die dort genannten Personen (Ehegatte u.a.) seinem Anwendungsbereich
nur, wenn es sich bei dem Arbeitgeber um
eine natürliche Person handelt. Bei der analogen Anwendung
dieser Norm und Erstreckung ihres Anwendungsbereiches auf
Geschäftsführer einer GmbH ist äußerste Zurückhaltung geboten.
Sie ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn der Betrieb mehr
als 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, die GmbH
durch mehrere Geschäftsführer vertreten wird und der die
persönliche Nähe vermittelnde Geschäftsführer nicht Anteilseigner
ist.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 05.03.2009, 5 TaBVGa 19/09
263. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen
1. Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz
für ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung
zur Verfügung steht, kommt es auf alle Dienststellen
im Geschäftsbereich der übergeordneten Dienststelle an.
2. Das Begehren des öffentlichen Arbeitgebers nach Auflösung
des Arbeitsverhältnisses mit dem Jugendvertreter kann
nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Jugendvertreter
könne außerhalb der Ausbildungsdienststelle bzw. in
einer Dienststelle außerhalb des Geschäftsbereichs der übergeordneten
Dienststelle beschäftigt werden.
■ Bundesverwaltungsgericht
vom 19.01.2009, 6 P 1/08
264. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen,
Zumutbarkeit, Leiharbeitnehmer
... B. Die Rechtsbeschwerden des Beteiligten zu 2) und des
Betriebsrats sind begründet und führen zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an
das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen
Begründung kann dem Hauptantrag der Arbeitgeberin
nicht entsprochen werden. Das Landesarbeitsgericht ist
zwar zu Recht davon ausgegangen, dass der Auflösungsantrag
nach § 78a Abs. 4 BetrVG ohne Mitwirkung der G. GmbH
von der Arbeitgeberin gestellt werden konnte. Das Beschwerdegericht
hat es aber zu Unrecht für unbeachtlich gehalten,
203

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
dass im Rüsselsheimer Betrieb Leiharbeitnehmer beschäftigt
worden sind. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses und zur Zurückverweisung an die Vorinstanz.
I. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) und des Betriebsrats
konnte die Arbeitgeberin das Verfahren nach § 78a
Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG ohne Mitwirkung der G. GmbH
einleiten. Eine gemeinsame Antragstellung wäre selbst dann
nicht erforderlich gewesen, wenn die Arbeitgeberin und die G.
GmbH den Betrieb in Rüsselsheim als Gemeinschaftsbetrieb
führen sollten, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.
1. Arbeitgeber i.S.d. § 78a Abs. 4 BetrVG ist nur der Vertragsarbeitgeber.
Dies ist die natürliche oder juristische Person
mit dem das Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten
Arbeitnehmervertretungen ein Berufsausbildungsverhältnis
abgeschlossen hat. Zwar wird im Betriebsverfassungsgesetz
mit dem Ausdruck „Arbeitgeber“ regelmäßig der Inhaber
der betrieblichen Leitungsmacht bezeichnet. Dies kann bei
Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
der im einem Gemeinschaftsbetrieb von mehreren Unternehmen
errichtete einheitliche Leitungsapparat sein, der die in
einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen
Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen
Zweck zusammenfasst, ordnet und gezielt einsetzt. Bei einer
Auseinandersetzung um Ansprüche, die den Status oder den
Inhalt der nur mit einem Vertragsarbeitgeber des Gemeinschaftsbetriebs
bestehenden Rechtsbeziehung betreffen, ist
aber nur dieser als Arbeitgeber anzusehen.
2. Danach konnte der Auflösungsantrag allein durch die Arbeitgeberin
gestellt werden.
Die Auflösung eines nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten
Arbeitsverhältnisses betrifft nicht die betriebsverfassungsrechtliche
Arbeitgeberstellung aller an einem
Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen, sondern
nur die des Vertragsarbeitgebers des ehemaligen Auszubildenden.
Nach der genannten Vorschrift wird durch ein
form- und fristgerecht erklärtes Übernahmeverlangen eines
Mitglieds der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen
ein Arbeitsverhältnis mit der Vertragspartei
des bisherigen Berufsausbildungsverhältnisses begründet.
Durch das in § 78 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG vorgesehene
Verfahren hat diese die Möglichkeit, sich bei Vorliegen der
dort genannten Voraussetzungen aus dem gesetzlich begründeten
Arbeitsverhältnis zu lösen. Dieser Streit betrifft nicht die
betriebsverfassungsrechtliche Stellung des ehemaligen Auszubildenden
in dem Gemeinschaftsbetrieb, sondern allein die
Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindung zwischen
den ehemaligen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses.
3. Davon zu unterscheiden ist die prozessrechtliche Frage
nach der betriebsverfassungsrechtlichen Betroffenheit eines
weiteren am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmens
durch das Auflösungsverfahren. Dieses ist nach § 83 Abs. 3
ArbGG am Verfahren beteiligt, weil von dem Verfahren nach
§ 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG auch die personelle Zusam-
204 03/09
mensetzung der Jugend- und Auszubildendenvertretung abhängt.
Das hätte die Notwendigkeit der Beteiligung der G.
GmbH als weitere Beteiligte zu 5) zur Folge. Davon hat der
Senat für das hiesige Rechtsbeschwerdeverfahren abgesehen,
da das Landesarbeitsgericht angesichts der Zurückverweisung
die Beteiligten erneut anzuhören hat.
II. Die Rechtsbeschwerden des Beteiligten zu 2) und des Betriebsrats
sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache
an das Landesarbeitsgericht, das das Bestehen einer unbefristeten
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Beteiligten
zu 2) prüfen muss. Der Senat kann auf der Grundlage
der bisherigen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht
beurteilen, ob bei der Arbeitgeberin in dem maßgeblichen
Zeitraum vom 18. November 2005 bis zum 18. Januar 2006
ein freier und für eine Besetzung mit dem Beteiligten zu 2)
geeigneter unbefristeter Arbeitsplatz als Energieelektroniker
zur Verfügung gestanden hat.
1. a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem
Auszubildenden, der Mitglied des Betriebsrats oder eines
der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist,
und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis
ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit
als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei
Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses
vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt.
Die in § 78a BetrVG enthaltene Übernahmeverpflichtung von
Jugend- und Auszubildendenvertretern nach Beendigung
ihrer Ausbildung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis soll
die Ämterkontinuität der in Abs. 1 genannten Arbeitnehmervertretungen
gewährleisten und den Amtsträger vor
nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des
Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt
eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen
Benachteiligungsverbots von Amtsträgern
in § 78 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes
Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen
dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG
genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2
Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis in seinem
Ausbildungsberuf. Der Arbeitgeber kann die Auflösung
des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses unter
den Voraussetzungen des § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG
nur erreichen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer
dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die
Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann, wobei
der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG
mit dem in § 626 Abs. 1 BGB inhaltlich nicht übereinstimmt.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Arbeitgeber die
Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn die
Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum
Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 BGB entwickelten
Grundsätze lassen sich nicht auf den Auflösungstatbestand
des § 78a Abs. 4 BetrVG übertragen. Der Tatbestand des

§ 626 Abs. 1 BGB liegt erst dann vor, wenn dem Arbeitgeber
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung
nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung des nach
§ 78a Abs. 2 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnisses ist
demgegenüber zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die
Beschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis
zumutbar ist (BAG v. 6. November 1996 – 7
ABR 54/95 – zu BI1derGründe, BAGE 84, 294 = AP BetrVG
1972 § 78a Nr. 26 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 24).
b) Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können
auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes
entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung
des nach § 78a Abs. 2 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses
ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen
unzumutbar, wenn er keinen andauernden Bedarf für die Beschäftigung
eines Arbeitnehmers hat (BAG v. 12. November
1997 – 7 ABR 63/96 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 87, 105 = AP
BetrVG 1972 § 78a Nr. 30 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 25; v. 6.
November 1996 – 7 ABR 54/95 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 84,
294 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 26 = EzA BetrVG 1972 § 78a
Nr. 24). Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb
(BAG v. 15. November 2006 – 7 ABR 15/06 – Rn 20, BAGE
120, 205 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 38 = EzA BetrVG 2001
§ 78a Nr. 3).
aa) Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78a BetrVG
geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt
sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung
des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche
Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie
viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Ohne Bedeutung
ist daher, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren
Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte.
Aus diesem Grund liegt kein Beschäftigungsbedarf für einen
durch § 78a BetrVG geschützten Amtsträger vor, wenn sich
der Arbeitgeber entschlossen hat, eine bestimmte Arbeitsmenge
nicht durch die Einrichtung eines Arbeitsplatzes, sondern
durch Mehrarbeit der regelmäßig im Betrieb beschäftigten
Arbeitnehmer zu erledigen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet,
durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze
neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten
(BAG v. 6. November 1996 – 7 ABR 54/95 – zu BI3der
Gründe, BAGE 84, 294 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 26 = EzA
BetrVG 1972 § 78a Nr. 24; v. 24. Juli 1991 – 7 ABR 68/90 – zu B
II 2a der Gründe, BAGE 68, 187 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 23
= EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 21). Von Missbrauchsfällen abgesehen
ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert,
durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze
wegfallen zu lassen (BAG v. 28. Juni 2000 – 7 ABR 57/98 – zu
B I 3 der Gründe, ZTR 2001, 139; 12. November 1997 – 7 ABR
63/96 – zu BI3derGründe, BAGE 87, 105 = AP BetrVG 1972
§ 78a Nr. 30 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 25; v. 12. November
1997 – 7 ABR 73/96 – zu BI3derGründe, BAGE 87, 110 =
AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 31 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 26;
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
v. 6. November 1996 – 7 ABR 54/95 – zu BI2derGründe,
a.a.O.). Ist hingegen im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
ein freier Arbeitsplatz vorhanden, hat bei
der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung
ein künftiger Wegfall von Arbeitsplätzen unberücksichtigt zu
bleiben (BAG v. 16. August 1995 – 7 ABR 52/94 – zu B 3 der
Gründe, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 25 = EzA BetrVG 1972 § 78a
Nr. 23).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist dem Arbeitgeber die Übernahme
eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden
aus betrieblichen Gründen nicht allein deshalb unzumutbar,
weil sich der Arbeitgeber entschließt, die in seinem
Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig nicht mehr Arbeitnehmern
zu übertragen, mit denen er selbst einen Arbeitsvertrag
abgeschlossen hat, sondern Leiharbeitnehmern.
Durch diese Entscheidung allein wird weder die Anzahl der
Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung
der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetzt, verändert. Die bisher
anfallenden Arbeiten werden nach wie vor von dem Arbeitgeber
innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften
erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen
für ihn ausführen. Der Arbeitgeber deckt seinen Arbeitskräftebedarf
lediglich mit Arbeitnehmern eines anderen
Arbeitgebers, der sie ihm auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags
zur Förderung seiner Betriebszwecke
zur Verfügung stellt. Die dem Arbeitgeber als Entleiher
überlassenen Arbeitnehmer werden von diesem nach seinen
Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer
eingesetzt. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern
entfällt daher lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von
Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten
Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. Dies führt
nicht zur Unzumutbarkeit i.S.d. § 78a Abs. 4 BetrVG, weil sich
allein durch die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig für die
Erledigung der Arbeitsmenge Leiharbeitnehmer einzusetzen,
die Anzahl der im Betrieb eingerichteten Arbeitsplätze und
damit auch der Beschäftigungsbedarf nicht ändern (BAG v. 16.
Juli 2008 – 7ABR 13/07 – Rn 23, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 50).
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung
i.S.d. § 78a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der
Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen
(BAG v. 16. August 1995 – 7 ABR 52/94 – zu B 3 der Gründe, AP
BetrVG 1972 § 78a Nr. 25 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 23). Die
Weiterbeschäftigung eines durch § 78a BetrVG geschützten
Auszubildenden kann dem Arbeitgeber i.S.d. § 78a Abs. 4
BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz
vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen
Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach
§ 78a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das
gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei
Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses
vorgenommen wird, da der Arbeitgeber innerhalb des
Drei-Monats-Zeitraums des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit ei-
205

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
nem Übernahmeverlangen rechnen muss. Diesem Verlangen
muss er entsprechen, wenn nicht die Ausnahmetatbestände
des § 78a Abs. 4 BetrVG vorliegen. Aus diesem Grund führt
ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender
Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung,
wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von
drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung
des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz
besetzt hat und die sofortige Neubesetzung nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse geboten war (BAG v. 12.
November 1997 – 7 ABR 63/96 – zu B II 1 der Gründe, BAGE
87, 105 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 30 = EzA BetrVG 1972
§ 78a Nr. 25).
2. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen
kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der
Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist.
Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen,
dass das zu Beginn des Jahres 2006 in der Abteilung
„Operation Test“ bestehende Überstundenvolumen von 5.687
Stunden keinen dauerhaften Beschäftigungsbedarf für den
Beteiligten zu 2) begründet hat. Es sind weder Tatsachen ersichtlich
noch vom Landesarbeitsgericht festgestellt, die dafür
sprechen, dass die Arbeitgeberin durch die Anordnung oder
Hinnahme von Überstunden durch andere in der Abteilung
beschäftigte Arbeitnehmer die Übernahme des Beteiligten zu
2) verhindern wollte. Ebenso hat das Landesarbeitsgericht
zutreffend erkannt, dass die Weiterbeschäftigung des Beteiligten
zu 2) der Arbeitgeberin nicht deshalb zumutbar war,
weil diese im November 2006 – und damit knapp 11 Monate
nach dem Bestehen der Abschlussprüfung – freie Stellen
ausgeschrieben hat, die für eine Besetzung mit dem Beteiligten
zu 2) möglicherweise in Betracht gekommen wären.
Das Landesarbeitsgericht hat allerdings unzutreffend angenommen,
dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im
Betrieb Rüsselsheim für die Beurteilung der Unzumutbarkeit
i.S.d. § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung ist. Es hätte
dem in der Beschwerdeinstanz von dem Beteiligten zu 2) und
dem Betriebsrat gehaltenen Vortrag zur Beschäftigung von
Leiharbeitnehmern nachgehen und aufklären müssen, ob in
dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78a Abs. 2
Satz 1 BetrVG im Betrieb Rüsselsheim Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern
besetzt waren, die der Beteiligte zu 2) mit seiner
in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Handlungsfähigkeit
hätte ausüben können und die nach den Vorgaben
der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung
standen. Dies wird das Landesarbeitsgericht in der erneuten
Anhörung aufzuklären haben.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 25.02.2009, 7 ABR 61/07
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
206 03/09
265. Gleichbehandlung, Sonderzahlung
1. Regelt eine Betriebsvereinbarung, dass nur diejenigen Arbeitnehmer
eine Sonderzahlung erhalten, die sich mit der
Kürzung der Arbeitgeberbeiträge zur Altersversorgung einverstanden
erklärt haben, kann dadurch der Gleichbehandlungsgrundsatz
verletzt sein.
2. Ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der
Leistung (Sonderzahlung) nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte
Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten
Arbeitnehmer behandelt zu werden.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 17.12.2008, 8 Sa 494/08
266. Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, allgemeine
Beurteilungsgrundsätze; Gesamtbetriebsrat, Zuständigkeit
I. Der Betriebsrat beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts
Mönchengladbach vom 17.09.2008 – 2 BV 111/08 – abzuändern
und
1. der Beteiligten zu 2) auf dem Gebiet der Region 5 zu untersagen,
die Leistung und/oder das Verhalten der Verkaufsstellenverwalterinnen
und Verkaufsstellenverwalter im Anschluss
an Rundgänge durch den Verkaufsleiter, den Bezirksleiter oder
durch so genannte Checker, seien es offen auftretende oder
verdeckt kontrollierende, zu benoten, ohne zuvor die Zustimmung
des Betriebsrats einzuholen;
2. der Beteiligten zu 2) auf dem Gebiet der Region 5 zu untersagen,
durch so genannte Checker die Leistung und/oder
das Verhalten einer Verkaufsstellenverwaltung anhand des Erscheinungsbildes
einer Verkaufsstelle durch eine Gesamtnote
bewerten zu lassen, ohne zuvor die Zustimmung des Betriebsrats
einzuholen;
3. der Beteiligten zu 2) auf dem Gebiet der Region 5 zu untersagen,
eine erzielte Benotung der Verkaufsstellenverwalterin
oder des Verkaufsstellenverwalters ab der Note 3 minus und
schlechter zum Anlass zur Durchführung von Kritikgesprächen
und/oder zum Ausspruch von Abmahnungen zu nehmen,
ohne zuvor die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen;
4. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1. oder 2.
der Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld bis zu 10.000,00 €,
alternativ Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen
an den Organen der Gesellschaft, anzudrohen.
Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
II. Die Beschwerde ist zulässig (§§ 87 Abs. 1, 89 Abs. 1 und 2,
87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO),
jedoch unbegründet.
1. a) Das Beschlussverfahren ist die zutreffende Verfahrensart,
da der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 94 BetrVG
geltend macht. Zur Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens
und Beauftragung eines Rechtsanwalts ist
nach der Rechtsprechung des BAG ein ordnungsgemäßer Beschluss
des Betriebsrats erforderlich (BAG vom 06.12.2006, AP

Nr. 5 zu § 21b BetrVG 1972). Dieser wurde nach den Darlegungen
des Betriebsrats, deren Richtigkeit die Arbeitgeberin nicht
in Abrede gestellt hat, vor Einleitung des Beschlussverfahrens
seitens des Betriebsrats gefasst.
b) Der Gesamtbetriebsrat war nicht zu beteiligen. Nach ständiger
Rechtsprechung des BAG richtet sich die Beteiligung
gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG danach, ob eine Stelle oder Person
in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar
betroffen ist. Reklamiert ein Gesamtbetriebsrat ein
Mitbestimmungsrecht, müssen die örtlichen Betriebsräte nur
beteiligt werden, wenn Arbeitgeber oder Gesamtbetriebsrat
hilfsweise deren Zuständigkeit behaupten oder objektiv zumindest
ernsthafte Zweifel bestehen können, ob nicht statt
des Gesamtbetriebsrats die örtlichen Betriebsräte Inhaber des
streitigen Mitbestimmungsrechts sind (BAG vom 28.03.2006,
AP Nr. 128 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Diese Grundsätze
gelten im umgekehrten Fall entsprechend, wenn ein
örtlicher Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht für sich reklamiert,
jedoch muss auch der Gesamtbetriebsrat die Regelungszuständigkeit
für sich in Anspruch nehmen (BAG vom
13.03.1984, AP Nr. 9 zu § 83 ArbGG 1979).
Im vorliegenden Streitfall steht nach Ansicht des Betriebsrats
ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 94 BetrVG zu. Auch
die Arbeitgeberin beruft sich nicht auf eine Zuständigkeit
des Gesamtbetriebsrats. Sie macht vielmehr geltend, dieser
habe sein Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss der
Gesamtbetriebsvereinbarung über die Einführung einer standardisierten
Mitarbeiterbeurteilung für Verkaufsstellenverwalter
und Verkaufsstellenverwalterinnen bereits ausgeübt.
Nach dem Vorbringen beider Beteiligter kann auch nicht
angenommen werden, der Gesamtbetriebsrat wolle für sich
ein Mitbestimmungsrecht in der streitigen Angelegenheit in
Anspruch nehmen. Denn der Betriebsrat hat vorgetragen, der
Gesamtbetriebsrat habe die Einleitung des Beschlussverfahrens
durch ihn nicht beanstandet, während die Arbeitgeberin
vorgetragen hat, der Gesamtbetriebsrat sei offenbar der
Auffassung, die Gesamtbetriebsvereinbarung regele bereits
die Beurteilung der VSV. Damit sind Beteiligte lediglich der
Betriebsrat und die Arbeitgeberin.
2. Die vom Betriebsrat zuletzt gestellten Anträge sind zulässig.
Die Anträge zu 1. bis 3. bedürfen allerdings der Auslegung. Mit
dem Antrag zu 1. wendet sich der Betriebsrat dagegen, dass
die BZL und VKL dann, wenn sie in die bei ihren Filialbesuchen
benutzten Rundgangbücher Beobachtungen und Anweisungen
eintragen, diese um Schulnoten ergänzen. Ferner wendet
er sich dagegen, dass die Checker in ihren Berichten von ihnen
geprüfte Einzelheiten des Zustands oder des Angebots einer
Filiale mit einer Schulnote bewerten. Der Arbeitgeberin soll
durch das Gericht aufgegeben werden, dafür zu sorgen, dass
ein solches Verhalten unterlassen wird, bevor er nicht seine
Zustimmung erteilt hat.
Bei Zugrundelegung dieser Auslegung ist der Antrag zu 1.
hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein Unterlassungsantrag muss aus rechtsstaatlichen Gründen
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
eindeutig erkennen lassen, was vom Schuldner verlangt wird.
Die Prüfung, welche Verhaltensweisen der Schuldner unterlassen
soll, darf nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung
und einen entsprechenden gerichtlichen Titel aus dem
Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden
(BAG vom 24.04.2007, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Sozialplan). Diesen
Anforderungen wird der Antrag zu 1. in seiner zuletzt gestellten
Fassung gerecht. Es ist allgemein bekannt, was unter
Schulnoten zu verstehen ist. Die Arbeitgeberin kann aus dem
Antrag zu 1. und der Antragsbegründung auch ohne weiteres
entnehmen, welchen ihrer Angestellten sie die Benutzung von
Schulnoten anlässlich welcher Tätigkeiten untersagen soll.
Mit dem Antrag zu 2. wendet sich der Betriebsrat dagegen,
dass in den Berichten der Checker eine Gesamtbeurteilung
in Form von Schulnoten enthalten ist. Mit dem Antrag zu 3.
wendet er sich dagegen, dass dann; wenn diese Gesamtbeurteilung
die Note 3 minus oder eine schlechtere Note aufweist,
Gespräche mit den VSV geführt werden, die Filialen mit einer
solchen Benotung leiten, und/oder ihnen Abmahnungen
erteilt werden. Der Arbeitgeberin soll durch das Gericht aufgegeben
werden, dafür zu sorgen, dass ein solches Verhalten
unterlassen wird, bevor er nicht seine Zustimmung erteilt hat.
Bei Zugrundelegung dieser Auslegung sind auch die Anträge
zu 2. und 3. hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2
Nr. 2 ZPO. Die Arbeitgeberin kann auch insoweit ohne weiteres
erkennen, welche Verhaltensweisen sie im Zuständigkeitsbereich
des Betriebsrats untersagen soll und an wen sie sich
dabei zu richten hat.
Eine Antragsänderung gegenüber den in der Beschwerdeschrift
angekündigten Anträgen liegt nicht vor. Vielmehr hat
der Betriebsrat durch Umformulierungen lediglich verdeutlicht,
welche Handlungen der Arbeitgeberin untersagt werden
sollen. Dasselbe gilt, soweit der Betriebsrat den Antrag zu 1.
in der Beschwerdeschrift im Verhältnis zum erstinstanzlichen
Antrag zu 1. verändert hat.
3. Die Anträge sind unbegründet.
Dem Betriebsrat steht das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht
nicht zu. In Betracht kommt lediglich, dass
die streitige Angelegenheit das Zustimmungsrecht nach
§ 94 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BetrVG auslöst. Weiteren Mitbestimmungsrechten
unterliegt sie nicht. Dies gilt etwa für
das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1. Nr. 1 BetrVG,
da die Benotung durch BZL, VKL und Checker nicht das
Ordnungsverhalten von Arbeitnehmern zum Gegenstand
hat, sondern sich auf das Arbeitsverhalten auswirkt (BAG
vom 24.11.1981, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des
Betriebes). Demgemäß stützt der Betriebsrat sein Begehren
auch nicht auf § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.
a) Nach § 94 BetrVG bedarf die Aufstellung allgemeiner
Beurteilungsgrundsätze der Zustimmung des Betriebsrats.
Allgemeine Beurteilungsgrundsätze im Sinne dieser Bestimmung
sind Regelungen, die die Bewertung des Verhaltens
oder der Leistung der Arbeitnehmer objektivieren oder
vereinheitlichen und an Kriterien ausrichten sollen, die für
207

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
die Beurteilung jeweils erheblich sind. Gegenstand des
Mitbestimmungsrechts ist danach die Frage, nach welchen
Gesichtspunkten der Arbeitnehmer insgesamt oder in Teilen
seiner Leistung oder seines Verhaltens beurteilt werden soll.
Mit solchen Grundsätzen soll ein einheitliches Vorgehen
bei der Beurteilung und ein Bewerten nach einheitlichen
Maßstäben ermöglicht und so erreicht werden, dass die
Beurteilungsergebnisse miteinander vergleichbar sind (BAG
vom 23.10.1984, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des
Betriebes).
Da sich solche Beurteilungsgrundsätze stets auf die Person
eines oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer beziehen
müssen und nicht nur auf den Arbeitsplatz, sind z.B. Arbeitsplatzbewertungen
keine Beurteilungsgrundsätze, weil
sie nicht personenbezogen sind. Auch Schaltertests, bei
denen der Arbeitgeber die Ergebnisse nicht mit einzelnen
Arbeitnehmern oder Gruppen von Arbeitnehmern in Verbindung
bringen kann, haben keinen Bezug zu bestimmten
Arbeitnehmern und lösen daher das Mitbestimmungsrecht
nach § 94 BetrVG nicht aus (BAG vom 18.04.2000, AP Nr. 33
zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung). Dagegen bewerten die
BZL und VKL die Leistung und das Verhalten von Arbeitnehmern
und Arbeitnehmerinnen, wenn und soweit sie bei der
Aufzeichnung ihrer Beobachtungen und Weisungen in die
Rundgangbücher Noten erteilen. Es kann kein Zweifel daran
bestehen, dass sich die Weisungen an die VSV richten. Dann
sind aber auch die damit verbundenen Noten personenbezogen.
Besonders deutlich wird dies bei der vom Betriebsrat
vorgelegten Bemerkung „Note 4 weil vom 03.01. + 07.01.08
Punkte noch nicht umgesetzt sind“. Die von den Checkern
in den Checkerberichten erteilten Einzel- und Gesamtnoten
sind zwar nicht unmittelbar personenbezogen, weil sie den
Zustand und das Angebot der überprüften Filialen in ihren
Einzelheiten und insgesamt bewerten. Sie sind es jedoch
mittelbar, denn unstreitig setzt die Arbeitgeberin die Checkerberichte
ein, um den Zustand und das Angebot ihrer Filialen
zu verbessern und führt bei einem unterdurchschnittlichen
oder schlechten Prüfergebnis u.a. Gespräche mit den in Frage
kommenden Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen.
Die Erteilung von Schulnoten, sei es wegen der Befolgung
oder Nichtbefolgung von Weisungen, sei es bezogen auf
das Angebot oder den Zustand einer Filiale, ermöglicht der
Arbeitgeberin ein einheitliches Vorgehen bei der Beurteilung
der Leistung und des Verhaltens der Leiter und Leiterinnen
der kontrollierten Filialen. Deshalb spricht viel dafür, dass die
Arbeitgeberin allgemeine Beurteilungsgrundsätze im Sinne
des § 94 Abs. 2 BetrVG aufstellt, soweit sie Schulnoten in
den Rundgangbüchern und Checkerberichten praktiziert oder
auch nur zulässt. Einer Entscheidung dieser Rechtsfrage durch
das Beschwerdegericht bedarf es allerdings nicht.
b) Trifft es zu, dass die Benotung das Mitbestimmungsrecht
nach § 94 BetrVG auslöst, hat jedenfalls der Gesamtbetriebsrat
seine Zustimmung zu erteilen. Nach § 50 Abs. 1 BetrVG
ist der Gesamtbetriebsrat zuständig für die Behandlung von
208 03/09
Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere
Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte
innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Eine
überbetriebliche Angelegenheit liegt danach schon dann vor,
wenn mehrere Betriebe betroffen sind. Nicht erforderlich ist,
dass es sich um sämtliche Betriebe des Unternehmens handelt.
Der Begriff des „Nichtregelnkönnens“ setzt nicht notwendig
die objektive Unmöglichkeit einer betrieblichen Regelung
voraus. Ausreichend, aber regelmäßig auch zu verlangen ist
vielmehr, dass ein sachlich zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende
Regelung besteht (BAG vom 03.05.2006,
AP Nr. 29 zu § 50 BetrVG 1972, zum Konzernbetriebsrat: BAG
vom 22.07.2008, AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972). Allein der
Wunsch des Unternehmens nach einer unternehmenseinheitlichen
Regelung, sein Kosten- oder Koordinierungsinteresse
sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte genügen nicht,
um die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen.
Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände des Unternehmens
und seiner Betriebe (zum Konzern: BAG vom 19.06.2007,
AP Nr. 4 zu § 58 BetrVG 1972).
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist mit dem
Begriff des „Nichtregelnkönnens“ im Sinne des § 50 Abs. 1
BetrVG nicht nur die objektive, sondern auch die „subjektive
Unmöglichkeit“ gemeint. Eine solche wird dann angenommen,
wenn eine auf die einzelnen Betriebe beschränkte Regelung
deshalb nicht möglich ist, weil der Arbeitgeber den der
Mitbestimmung unterfallenden Regelungsgegenstand mitbestimmungsfrei
so vorgegeben hat, dass eine Regelung nur betriebsübergreifend
erfolgen kann. Die Rechtsprechung wurde
im Wesentlichen für freiwillige Leistungen des Arbeitgebers
entwickelt, bei denen dieser mitbestimmungsfrei darüber entscheiden
kann, ob er die Leistung überhaupt gewährt und
lediglich deren Verteilung der Mitbestimmung des Betriebsrats
unterliegt. Sie ist aber auch bei anderen Gegenständen
heranzuziehen, die nicht der erzwingbaren Mitbestimmung
unterliegen (BAG vom 09.12.2003, AP Nr. 27 zu § 50 BetrVG
1972; BAG vom 06.12.1988, AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972
Lohngestaltung; zum Konzern: BAG vom 19.06.2007, a.a.O.).
Nach § 94 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BetrVG bedarf die Aufstellung
allgemeiner Beurteilungsgrundsätze der Zustimmung des
Betriebsrats. Der Betriebsrat hat, wie aus dem Wortlaut
eindeutig hervorgeht, kein lnitiativrecht (Fitting-Engels-
Schmidt, Betriebsverfassungsgesetz, § 4 Rn 28; Klebe, in:
Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 94 Rn 2). Es liegt also ein
Fall der nicht erzwingbaren Mitbestimmung vor. Da das
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nur besteht, wenn
der Arbeitgeber allgemeine Beurteilungsgrundsätze aufstellt,
hängt es von der Art und Weise der Ausgestaltung der
Beurteilungsgrundsätze durch den Arbeitgeber ab, ob das
Mitbestimmungsrecht dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat
zusteht. Sollen sie unternehmenseinheitlich gelten, ergibt
sich schon daraus ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende
Regelung, so dass der Gesamtbetriebsrat
die Zustimmung zu erteilen hat (BAG vom 18.04.2000, a.a.O.).

Auch im vorliegenden Streitfall handelt es sich um eine überbetriebliche
Angelegenheit, die nicht durch die einzelnen Betriebsräte
geregelt werden kann. Dies gilt zunächst für die
Schulnoten in den Checkerberichten. Die Checker werden unstreitig
im gesamten Unternehmen der Arbeitgeberin eingesetzt.
Die Arbeitgeberin praktiziert daher in allen ihren Betrieben
die Erteilung von Schulnoten in den Checkerberichten
oder lässt eine solche Praxis jedenfalls zu. Damit handelt es
sich um eine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen
betrifft. Sie kann nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb
ihrer Betriebe geregelt werden, weil die Überprüfung
und Bewertung der Filialen durch die Checker im gesamten
Unternehmen stattfindet und die Praxis bzw. Duldung der
Verwendung von Schulnoten nicht auf einzelne Regionen beschränkt
ist.
Nichts anderes gilt aber auch für die Erteilung von Schulnoten
durch BZL und VKL. Unstreitig sind die von den VSV zu beachtenden
Vorgaben in einem Verkaufsstellenhandbuch niedergelegt.
Unstreitig werden die Beobachtungen der Vorgesetzten
in einem Rundgangbuch notiert. Nach dem Vorbringen
des Betriebsrats in der Beschwerdeschrift trifft dies nicht nur
für die Region 5, sondern auch für die übrigen Regionen zu.
Soweit die Arbeitgeberin es nicht beanstandet, dass in den
Rundgangbüchern Schulnoten erteilt werden, bezieht sich daher
auch dieses Verhalten auf das gesamte Unternehmen und
nicht nur auf einzelne Regionen. Wird davon ausgegangen,
dass die Entscheidung der Arbeitgeberin, die Erteilung von
Noten durch die BZL und VKL hinzunehmen, die Aufstellung
allgemeiner Beurteilungsgrundsätze im Sinne von § 94 Abs. 2
BetrVG darstellt, erfolgt mithin auch dies unternehmenseinheitlich,
womit die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründet
ist.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 06.03.2009, 9 TaBV 347/08
eingereicht von Rechtsanwältin Dirk Paschke,
Münsterstraße 21, 3330 Gütersloh,
Tel.: 05241/90330, Fax: 05241/14859
info@t-s-c.eu
267. Betriebsvereinbarung, Durchführungsanspruch,
einstweilige Verfügung
1. Besteht ein Verfügungsanspruch, der auf Durchführung
einer BV gerichtet ist, und ist der Inhalt der BV eindeutig
und nicht auslegungsfähig, ist in der aller Regel auch vom
Vorliegen eines Verfügungsgrundes auszugehen.
Die Erklärung der Arbeitgeberin, sie werde sich künftig nicht
entgegen der BV verhalten mit ausschließender Erledigungserklärung
(„damit ist die Angelegenheit erledigt“), stellt kein
erledigendes Ereignis dar und lässt das Rechtsschutzinteresse
des BRs nicht entfallen.
2. Der Beteiligte zu 1) und Gesamtbetriebsrat hat auch den
erforderlichen Verfügungsgrund. Dieser besteht, wenn die
Besorgnis besteht, dass die Verwirklichung des Rechts ohne
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich
erschwert wird (§ 935, 940 ZPO).
a. Dabei ist in Rechtsprechung und Literatur streitig, welche
Anforderungen an das Vorliegen eines Verfügungsgrundes
im Rahmen eines Beschlussverfahrens bei der Verletzung von
Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates zu stellen sind.
aa. Zum Teil wird verlangt, dass die auf eine Befriedigung gerichtete
Unterlassungsverfügung erforderlich sein muss, um
für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung
den damit bezweckten notwendigen Schutz der Arbeitnehmer
zu sichern. Allein der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht
oder die Betriebsvereinbarung soll danach
die Eilbedürftigkeit noch nicht begründen. Maßgeblich sei
nicht, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte
ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich
gemacht werde, sondern ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten
einer mitbestimmten Regelung der damit bezweckte notwendige
Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt
wird (LAG Hamm vom 04.05.2005 – 15 TaBV 54/05 – zitiert
nach Juris Rn 82; GMPM/Matthes, a.a.0. Rn 37; Korinth, Einstweiliger
Rechtsschutz, K Rn 113). Nach dieser Auffassung wäre
es also erforderlich, konkrete Nachteile für die Belegschaft
festzustellen. Auf den Zeitablauf hinsichtlich der Pflicht zur
Durchführung der Betriebsvereinbarung käme es letztendlich
nicht an.
bb. Überzeugender ist es die Notwendigkeit des Erlasses
einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren dann zu
bejahen, wenn bei der Durchführung der beanstandeten
Maßnahme das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates
leerzulaufen droht Der Ausgang der zusätzlich erforderlichen
Interessenabwägung hängt dann in erster Linie davon ab,
ob die Rechtslage eindeutig zu Gunsten des Betriebsrates
oder des Arbeitgebers spricht. Bei unklarer Rechtslage
kommt es u. a. auf den Schaden an, der dem Arbeitgeber
droht, wenn er die geplante Maßnahme auf Grund einer
Unterlassungsverfügung nicht durchführen darf (Walker, in:
Schwab/Weth, a.a.0. Rn 65 und Rn 107; LAG Hessen vom
04.10.2007, 5 TaBVGa 91/07 Rn 20, 21, zitiert nach Juris;
LAG Köln vom 13.02.2002, 12 Ta 244/07, Rn 18, zitiert nach
Juris). Für diese Auffassung sprechen vor allem zwei Aspekte:
Zum einen sind nach § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG Beschlüsse
in anderen als vermögensrechtlichen Angelegenheiten erst
nach Rechtskraft vollstreckbar. Das heißt, der Betriebsrat hätte
über einen zum Teil mehrjährigen Zeitraum hinzunehmen,
dass die Pflicht zur Durchführung der Betriebsvereinbarung
missachtet wird. Dies selbst dann, wenn erst- und zweitinstanzlich
der Verfügungsanspruch bejaht wird und eine
eindeutige Rechtslage besteht. Zum anderen ist es dem
Betriebsrat grundsätzlich verwehrt, in Prozessstandschaft
Rechte einzelner Arbeitnehmer der Belegschaft geltend zu
machen. Sein Anspruch ist beschränkt auf Durchführung
der von ihm abgeschlossenen Betriebsvereinbarung bzw.
auf die Durchsetzung seines Mitbestimmungsrechtes (vgl.
BAG vom 31.01.2003 a.a.0. und Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 77
209

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Rn 7 a.E). Wenn der Betriebsrat jedoch darauf verwiesen wird,
nur eigene Rechte geltend zu machen, können auch nicht
im Wege der Interessenabwägung Belange Dritter berücksichtigt
werden. Im Einzelfall benachteiligte Arbeitnehmer
können aus eigenem Recht im Wege der einstweiligen Verfügung
oder im Hauptsacheverfahren entsprechende Ansprüche
geltend machen. Weitere Anforderungen an den Verfügungsgrund
als den drohenden Zeitablauf und die Durchführung
der erforderlichen Interessenabwägung im Hinblick
auf die Erfolgsaussicht können insbesondere bei dem geltend
gemachten Anspruch auf Durchführung einer bereits
abgeschlossenen Betriebsvereinbarung nicht gestellt werden.
In diesen Fällen ergibt sich, anders als bei der Durchsetzung
von Mitbestimmungsrechten vor Zustandekommen eines
Verhandlungsergebnisses, auch kein Spielraum für abweichende
Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats. Der Betriebsrat
müsste anderenfalls zusehen, wie die verbindlich abgeschlossene
Betriebsvereinbarung, zumal ungekündigt, vom
Arbeitgeber missachtet wird, obwohl § 77 Abs. 1 BetrVG eindeutig
die Pflicht zur Durchführung der Betriebsvereinbarung
durch den Arbeitgeber regelt.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 06.04.2009, 9 TaBVGa 15/09
268. Personalratsmitglied, fiktive Karrierenachzeichnung,
Benachteiligungsverbot
II. Die Berufung ist auch begründet. Der für die anspruchsbegründenden
Tatsachen darlegungspflichtige Kläger hat keine
hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass er ohne
Freistellung als Personalratsmitglied ab dem 1. Dezember
2004 Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT bzw.
Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TV-L erhalten hätte.
1. Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Höhergruppierung
setzt voraus, dass sein Arbeitsentgelt ansonsten hinter
demjenigen seiner vergleichbaren Kollegen ohne Personalratsamt
zurückbliebe. Ist dies der Fall, besteht ein unmittelbarer
gesetzlicher Anspruch. Deshalb kann ein Personalratsmitglied
den Arbeitgeber, ohne dass es auf dessen Verschulden
ankäme, unmittelbar auf die Zahlung der Vergütung in Anspruch
nehmen, wenn er ohne seine Freistellung mit Aufgaben
betraut worden wäre, welche die Eingruppierung in der
höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (BAG v. 27.6.2001 –
7 AZR 496/99 – BAGE 98, 164 = AP BPersVG § 46 Nr. 23 =
EzA BPersVG § 46 Nr. 1; v. 29.10.1998 – 7 AZR 676/96 – BAGE
90, 106 = AP BPersVG § 46 Nr. 22 = EzA GG Art. 33 Nr. 20; v.
26.9.1990 – 7 AZR 208/89 – BAGE 66, 85 = AP BPersVG § 8
Nr. 4).
a) Gemäß § 41 Abs. 1 NPersVG dürfen die Mitglieder des
Personalrats wegen ihrer Tätigkeit, auch nach ihrem Ausscheiden
aus dem Personalrat, nicht benachteiligt oder
begünstigt werden. Dieses Benachteiligungsverbot erlangt
besondere Bedeutung bei Personalratsmitgliedern, die über
einen längeren Zeitraum wegen ihres Mandats vom Dienst
210 03/09
vollständig freigestellt sind. Grundsätzlich darf es den freigestellten
Personalratsmitgliedern nicht zum Nachteil gereichen,
dass sie aufgrund der Freistellung ihr Fachwissen und ihre
spezifische Berufserfahrung nicht so weiterentwickeln konnten
wie dies Mitbewerbern möglich ist (Kümmel/Palm/Soluk,
Personalvertretungs- und Gleichstellungsrecht in Niedersachsen,
Stand: September 2008, § 41 Rz 5 m.w.N.). Deshalb muss
der berufliche Werdegang von freigestellten Personalratsmitgliedern
zur Gewährleistung von Höhergruppierungsmöglichkeiten
fiktiv nachgezeichnet werden (BAG v. 27.6.2001 – 7
AZR 496/99 – BAGE 98, 164 = AP BPersVG § 46 Nr. 23 = EzA
BPersVG § 46 Nr. 1; Kümmel/Palm/Soluk, a.a.O.).
b) Das Personalratsmitglied muss eine dienststellenübliche
Entwicklung mitmachen; das ist diejenige, die bei objektiv vergleichbarer
Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher
und persönlicher Qualifikation genommen haben (BAG
v. 27.6.2001 – 7 AZR 496/99 – a.a.O.; Bieler/Müller-Fritzsche,
NPersVG, 13. Auflage, § 41 Rn 16). Das Personalratsmitglied ist
so zu behandeln wie ein vergleichbarer Kollege ohne Personalratsamt.
Dabei ist auch darauf zu achten, dass das freigestellte
Personalratsmitglied im Verhältnis zu den übrigen
Beschäftigten nicht bevorzugt wird. Denn zur Wahrung der
inneren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder verbietet
§ 41 Abs. 1 NPersVG gleichermaßen eine Begünstigung wie
eine Benachteiligung des freigestellten Personalratsmitglieds
(BAG v. 27.6.2001 – 7 AZR 496/99 – a.a.O.; BAG v. 29.10.1998 –
7 AZR 202/97 – ZTR 1999, 235).
c) Die Voraussetzungen der Höhergruppierung nach diesen
Grundsätzen sind von dem Personalratsmitglied darzulegen
(BAG v. 27.6.2001 – 7 AZR 496/99 – a.a.O.). Dies kann unter
anderem durch das Vorbringen erfolgen, dass der öffentliche
Arbeitgeber Angestellte mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen
nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen
auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer
höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder
wegen ihrer Freistellung hiervon ausnimmt (BAG v.
27.6.2001 – 7 AZR 496/99 – a.a.O. Rz 24; BAG v. 29.10.1998 –
7 AZR 676/96 – BAGE 90, 106 = AP BPersVG § 46 Nr. 22 = EM
GG Art. 33 Nr. 20). Dabei ist wie bei § 37 Abs. 4 BetrVG auf
die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter
Kollegen abzustellen.
d) Die Vorschrift garantiert dem Personalratsmitglied allerdings
nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die
vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der
Vorschrift, das Personalratsmitglied vor finanziellen Nachteilen
wegen der Ausübung der Personalratstätigkeit zu schützen,
kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehaltsentwicklung
des Personalratsmitglieds während der Dauer seiner Personalratstätigkeit
in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer
zurückgeblieben ist (BAG v. 19.1.2005 – 7 AZR
208/04 – ZBVR online 2006 Nr. 5, 2 bis 5; BAG v. 17.5.1977 – 1
AZR 458/74 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28 = EzA BetrVG 1972
§ 37 Nr. 54, jeweils zu Betriebsratsmitgliedern).
2. Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat der Kläger nicht dar-

gelegt, dass seine dienststellenübliche berufliche Entwicklung
ohne seine Eigenschaft als Personalratsmitglied im Sinne der
von ihm begehrten Höhergruppierung verlaufen wäre. Dies
gilt auch, wenn man, ihm und dem Arbeitsgericht folgend, nur
die von ihm genannten 13 Arbeitnehmer in die Vergleichsgruppe
einbezieht.
a) Dienststellenüblich ist eine berufliche Entwicklung, die
auf einem gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und
einer bestimmten Regel beruht. Der Begriff der Üblichkeit
bezeichnet den Normalfall, nicht den Ausnahmefall (BAG v.
19.1.2005 – 7 AZR 208/04 – ZBVR online 2006, Nr. 5, 2 bis
5; BAG v. 15.1.1992 – 7 AZR 194/91 – AP BetrVG 1972 § 37
Nr. 84 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 110). Nicht ausreichend für
die Betriebsüblichkeit ist die Darlegung, einige andere Arbeitnehmer
hätten einen entsprechenden beruflichen Aufstieg
genommen. Der Geschehensablauf muss vielmehr derart
typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten
und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, das heißt wenigstens
in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle,
mit der Höhergruppierung gerechnet werden kann (BAG v.
27.6.2001 – 7 AZR 496/99 – a.a.O.; BAG v. 15.1.1992 – 7 AZR
194/91 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84 = EzA BetrVG 1972 § 37
Nr. 110; LAG München v. 22.12.2005 – 4 Sa 736/05 –; LAG
Düsseldorf v. 16.7.2004 –9Sa1306/03 – LAGE BetrVG 2001
§ 37 Nr. 3 = DB 2005, 400).
b) Vorliegend zeigt der vom Kläger dargelegte Sachverhalt
keine solche Gleichförmigkeit des Arbeitgeberverhaltens oder
der Gegebenheiten innerhalb der Dienststelle auf, dass innerhalb
der Vergleichsgruppe die Höhergruppierung als Regelfall
anzusehen wäre. Eine – denkbar – knappe Mehrheit der
vergleichbaren Arbeitnehmer, wie vorliegend zugunsten des
Klägers angenommen, trägt eine solche Annahme nicht. Das
Zahlenverhältnis von 7:6 Arbeitnehmern lässt nicht erkennen,
dass die Höhergruppierung die Regel, das Verbleiben in der
niedrigeren Entgeltgruppe die Ausnahme darstellt. In einer
solchen Konstellation kann nicht davon gesprochen werden,
dass der Kläger wegen seiner Eigenschaft als freigestelltes Personalratsmitglied
von einer allgemeinen Regel ausgenommen
und schlechter gestellt worden wäre als die überwiegende
Mehrheit seiner vergleichbaren Kollegen. Legte man den vom
Kläger verwendeten Maßstab an und ließe jede rechnerische
Mehrheit genügen, wären die Ergebnisse oft zufällig und gäben
unter Umständen Arbeitnehmern Ansprüche, ohne dass
sie einen typischen Geschehensablauf dargelegt hätten. Das
Gericht folgt der Beklagten darin, dass die Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts, die sich das erkennende Gericht
zu eigen macht, der Gefahr einer Benachteiligung freigestellter
Personalratsmitglieder bereits dadurch wirksam begegnet,
dass sie es zur Darlegung des Anspruchs genügen lässt,
eine regelhafte Entwicklung bei vergleichbaren Beschäftigten
aufzuzeigen. Relativierte man auch dieses Erfordernis noch,
bestünde die Gefahr, Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung
zu bevorzugen, was jedoch, wie oben unter 1. b) dar-
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
gestellt, durch § 41 Abs. 1 NPersVG ebenso verhindert werden
soll wie ihre Benachteiligung.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 27.03.2009, 10 Sa 451/08 E
269. Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen Einzelmaßnahmen,
Rechtsschutzinteresse, NV-Bühne
Die Antragstellerin beschäftigt in ihrem Staatstheater 10 Beleuchtungsmeister,
die unbefristet auf Grundlage des TVöD
angestellt sind. Im Dezember 2007/März 2008 teilte sie dem
Betriebsrat mit, sie beabsichtige einen neuen Beleuchtungsmeister
befristet auf Grundlage des sog. Normalvertrag Bühne
einzustellen. Nach § 67 NV Bühne ist eine Gage frei anzuhandeln.
Trotz Widerspruchs des Betriebsrats vollzog die Antragstellerin
die Einstellung. Einen Antrag nach § 100 BetrVG hat der
Betriebsrat nicht gestellt. Die Antragstellerin begehrt nun mit
mehreren Feststellungsanträgen zu klären, dass dem Betriebsrat
bei einer Einstellung nach NV Bühne keine Mitbestimmungsrechte
zustehen.
Soweit sich die Feststellungsanträge auf die vollzogene Einzelmaßnahme
beziehen, sind sie unzulässig, weil das Verfahren
nach §§ 99, 100 BetrVG den Rechtsschutz umfassend ausgestaltet
Ein weitergehendes Feststellungsinteresse des Arbeitgebers
ist nicht gegeben.
Soweit die Antragstellerin einen allgemeinen Feststellungsantrag
für die Zukunft gestellt hat, ist dieser zulässig, aber unbegründet.
Dem Betriebsrat stehen auch bei der Vereinbarung
des NV Bühne Mitbestimmungsrechte zu, deren Umfang im
vorliegenden Verfahren nicht im Einzelnen geklärt zu werden
braucht. Zwar enthält der NV Bühne selbst keine Vergütungsordnung.
Schon die Entscheidung des Arbeitgebers im Vorfeld,
ob eine Einstellung auf der Basis des TVöD oder des NV
Bühne erfolgen soll, stellt aber eine mitbestimmungspflichtige
Eingruppierungsentscheidung dar (im Anschluss an BAG vom
26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – und vom 17.06.2008 – 1 ABR
37/07).
Dem steht auch § 118 Abs. 1 BetrVG nicht entgegen, da hier
keine Beschäftigten betroffen sind, die an der Tendenzverwirklichung
unmittelbar und maßgeblich beteiligt sind.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Vom 07.04.2009, 11 TaBV 91/08
270. Betriebsratswahl, Wahlanfechtung, Abwahl BR-
Vorsitzender, ordnungsgemäße Einladung
... II. Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.
Die am 4. September 2008 erfolgte Abwahl des Betriebsratsvorsitzenden
und seiner Stellvertreterin sowie die am selben
Tag durchgeführte Neuwahl sind weder anfechtbar noch nichtig.
Eine Wahl/Abwahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines
Stellvertreters ist auf ihre Rechtmäßigkeit hin gerichtlich
überprüfbar (BAG v. 13.11.1991 – 7 ABR 8/91, AP Nr. 9 zu
211

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
§ 26 BetrVG 1972; Fitting, 23. Auflage 2006, § 26 BetrVG,
Rn 45 m.w.N.). Eine besondere Rechtsfolgenregelung bei
Verstößen gegen Wahlvorschriften enthält das Gesetz nur in
§ 19 BetrVG für die Betriebsratswahl selbst, die binnen einer
Frist von zwei Wochen seit Bekanntgabe des Wahlergebnisses
beim Arbeitsgericht angefochten werden kann. Das bedeutet,
dass auch ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften
grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt,
sondern sich auf die Wahl nur auswirkt, wenn diese fristgerecht
von einem nach § 19 Abs. 2 BetrVG Anfechtungsberechtigten
gerichtlich angefochten wird. Aber auch im Falle einer
erfolgreichen Wahlanfechtung bleibt der Betriebsrat bis zur
Rechtskraft der die Wahl anfechtenden gerichtlichen Entscheidung
mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im
Amt; die gerichtliche Entscheidung hat rechtsgestaltenden
Charakter und wirkt nur für die Zukunft (BAG v. 13. 3.1991 –
7 ABR 5/90 – EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 29). Diese gesetzliche
Rechtsfolgenregelung dient der Rechtssicherheit. Mit der
betriebsverfassungsrechtlichen Stellung und Bedeutung des
Betriebsrates wäre es unvereinbar, wenn die Gültigkeit seiner
Wahl immer wieder in Zweifel gezogen werden könnte und
es längere Zeit ungewiss bliebe, ob der Betriebsrat überhaupt
rechtmäßig amtiert. Deshalb nimmt es der Gesetzgeber im
Interesse einer funktionierenden Betriebsverfassung hin, dass
auch der unter Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften
gewählte Betriebsrat endgültig im Amt bleibt, wenn die
Wahl nicht rechtzeitig angefochten wird, und dass er bei
erfolgreicher Anfechtung sein Amt erst mit der Rechtskraft
der gerichtlichen Entscheidung verliert. Angesichts der Sonderregelung
des § 19 BetrVG kann die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl,
die jederzeit von jedermann geltend gemacht
werden könnte, nur bei so schwerwiegenden offensichtlichen
Gesetzesverstößen angenommen werden, dass nicht einmal
der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt.
Zugunsten eines aus solchen Wahlen hervorgegangenen
Betriebsrates ist ein Vertrauensschutz nicht geboten; vielmehr
ist die Wahl von vornherein ungültig, so dass die Gewählten
nicht die Rechtsstellung von Betriebsratsmitgliedern erlangen
(BAG v. 27.4.1976 – 1 AZR 482/75 – AP Nr. 4 zu § 19 BetrVG
1972 m.w.N.).
Das Fehlen einer entsprechenden Anfechtungsregelung für
betriebsratsinterne Wahlen kann nicht bedeuten, dass ein Gesetzesverstoß
bei solchen Wahlen stets und ohne weiteres
die Nichtigkeit der Wahl zur Folge haben müsste. Gerade die
Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters,
um die es hier geht, sind Organisationsakte, die die Funktionsfähigkeit
des Betriebsrates erst herstellen. Der Betriebsratsvorsitzende
oder im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter
beruft die Sitzungen des Betriebsrats ein, setzt die Tagesordnung
fest und leitet die Verhandlung, er hat die Betriebsratsmitglieder
zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der
Tagesordnung zu laden (§ 29 12 BV 666/08 Abs. 2 BetrVG); er
vertritt den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse
und ist zur Entgegennahme der dem Betriebsrat ge-
212 03/09
genüber abzugebenden Erklärungen berechtigt (§ 26 Abs. 2
Satz 2 BetrVG). Wäre die Wahl des Vorsitzenden oder seines
Stellvertreters bei einem Verstoß gegen Wahlvorschriften
ohne weiteres von Anfang an nichtig, so könnte ein fehlerhaft
gewählter Vorsitzender keine Betriebsratssitzung einberufen,
keine Tagesordnung festsetzen und keine Betriebsratssitzung
leiten. Die Arbeit des Betriebsrates wäre in einem solchen
Falle weitgehend lahm gelegt. Bei Zweifeln darüber, ob die
Wahl unter Verstoß gegen Wahlvorschriften erfolgt ist und
ob das Wahlergebnis durch den Verstoß beeinflusst werden
konnte, bliebe bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung
in der Schwebe, ob der Gewählte überhaupt berechtigt
war, Vorsitzendenfunktionen auszuüben, und ob die
Beschlüsse, die der Betriebsrat in den von ihm unter Festsetzung
der Tagesordnung einberufenen Sitzungen gefasst hat,
wirksam sind oder nicht. Ein solcher Schwebezustand, der
unter Umständen lange andauern könnte, weil die gerichtliche
Geltendmachung der Nichtigkeit nicht an Fristen gebunden
ist, wäre mit einer funktionierenden Betriebsverfassung
unvereinbar. Die hier erforderliche Rechtssicherheit gebietet
es deshalb, die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Wahl des Betriebsratsvorsitzenden
oder seines Stellvertreters ebenso wie
bei der Wahl des Betriebsrates selbst auf besonders krasse
Fälle von Gesetzesverstößen zu beschränken, bei denen nicht
einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl
vorliegt, im Übrigen aber in entsprechender Anwendung des
§ 19 BetrVG nur die fristgebundene Anfechtung beim Arbeitsgericht
zuzulassen mit der Folge, dass der fehlerhaft gewählte
Betriebsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter bis zur Rechtskraft
der die Wahl für unwirksam erklärenden gerichtlichen
Entscheidung im Amt bleibt. Diese Erwägungen gelten auch
für die hier ebenfalls in Frage stehende gesonderte Abwahl
des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters. Auch
insofern entstünde ein nicht hinzunehmender Schwebezustand,
sofern Zweifel darüber bestehen, ob die Abwahl unter
Verletzung wesentlicher Vorschriften erfolgt ist.
Vorliegend ist die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19
Abs. 2 Satz 2 BetrVG gewahrt. Die am 4. September 2008
erfolgte Abwahl und Neuwahl des/der Betriebsratsvorsitzenden
und seiner Stellvertreterin hat der Beteiligte zu 1) mit
am 18. September 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenem
Schriftsatz angefochten.
Der Beteiligte zu 1) ist als Betriebsratsmitglied auch anfechtungsbefugt.
Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind zur
Anfechtung einer Betriebsratswahl mindestens drei Wahlberechtigte,
eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder
der Arbeitgeber berechtigt. Bei einer betriebsratsinternen
Wahl muss an die Stelle der Anfechtungsbefugnis von drei
wahlberechtigten Arbeitnehmern die Anfechtungsbefugnis
eines einzelnen Betriebsratsmitgliedes treten. Die Mindestzahl
von drei Wahlberechtigten kann auf betriebsratsinterne
Wahlen nicht übertragen werden. Wenn das Gesetz die
Wahlanfechtungsbefugnis des einzelnen Wahlberechtigten
bei Betriebsratswahlen daran knüpft, dass außer ihm noch

mindestens zwei weitere wahlberechtigte Arbeitnehmer die
Wahl anfechten, so soll dieses Erfordernis sicherstellen, dass
die Wahlanfechtung des einzelnen Arbeitnehmers wirklich
ernst zu nehmen ist und der Fortbestand des gewählten
Betriebsrats nicht durch eine querulatorische Wahlanfechtung
unnötig in der Schwebe gehalten wird. Die Gefahr einer
querulatorischen Wahlanfechtung ist bei der Anfechtung betriebsratsinterner
Wahlen durch Mitglieder des Betriebsrates
weitaus geringer, so dass hier die Wahlanfechtung durch
ein Betriebsratsmitglied genügen muss. Das ist aber auch
deswegen geboten, weil sonst bei kleineren Betriebsräten
eine Wahlanfechtung durch eine überstimmte Minderheit
von Betriebsratsmitgliedern gar nicht möglich wäre (BAG v.
13.11.1991, a.a.O.)
In entsprechender Anwendung von § 19 Abs. 1 BetrVG kann
auch die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters
nur dann wirksam angefochten werden, wenn gegen
wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit
oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und
eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch
den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst
werden konnte. Nicht jeder Verstoß, sondern nur ein
Verstoß gegen wesentliche Vorschriften berechtigt demnach
zur Anfechtung. Als wesentlich sind solche Vorschriften anzusehen,
die tragende Grundsätze der Betriebsratswahl bzw. der
Wahl des Vorsitzenden enthalten. Hierzu zählen grundsätzlich
die zwingenden Regelungen, während bloße Ordnungsvorschriften
oder Sollbestimmungen die Anfechtung der Wahl
im Allgemeinen nicht rechtfertigen (Fitting, 23. Auflage 2006,
§ 19 BetrVG, Rn 10 m.w.N.).
Ein solcher Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das
Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren ist vorliegend
nicht gegeben.
Gemäß § 26 Abs. 1 BetrVG wählt der Betriebsrat aus seiner
Mitte den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter. Nähere
Wahlvorschriften bestehen nicht. Mangels ausdrücklicher
Vorschriften ist auch eine mündliche Stimmabgabe, unter
Umständen sogar eine Wahl durch Zuruf ausreichend, sofern
diese Stimmabgabe eine einwandfreie Feststellung des
Wahlergebnisses gestattet (Fitting, 23. Auflage 2006, § 26
BetrVG, Rn 9 m.w.N.). Die Wahl des Vorsitzenden und seines
Stellvertreters sind gesondert, also in je einem Wahlgang
vorzunehmen. Gewählt ist, wer jeweils die meisten Stimmen
auf sich vereinigt. Im Einzelnen kann der Betriebsrat den
Wahlmodus unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze
selbst festlegen (Fitting, 23. Auflage 2006, § 26 BetrVG, Rn 12
m.w.N.). Da das Gesetz für die Wahl keine qualifizierte
Mehrheit fordert, ist gewählt, wer im jeweiligen Wahlgang
die meisten Stimmen auf sich vereinigt.
Eine für eine ordnungsgemäße Wahl erforderliche wesentliche
Verfahrensvoraussetzung ist in jedem Falle die
ordnungsgemäße Ladung der Betriebsratsmitglieder und
die Beschlussfähigkeit des Betriebsrats bei der Wahl (Fitting,
23. Auflage 2006, § 26 Rn 46).
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Beides war vorliegend gegeben. Der Betriebsrat war bei
Durchführung der Abwahl sowie der Neuwahl am 4. September
2008 beschlussfähig. Beschlussfähigkeit ist gemäß § 33
Abs. 2 BetrVG gegeben, wenn mindestens die Hälfte der
Mitglieder des Betriebsrats an der Beschlussfassung teilnimmt.
An der Beschlussfassung hinsichtlich der Abwahl des
Betriebsratsvorsitzenden sowie der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden
nahmen jeweils 14, an der Beschlussfassung
hinsichtlich der Neuwahl jeweils 15 Betriebsratsmitglieder
bzw. Ersatzmitglieder teil und damit mehr als die Hälfte
der Mitglieder des Betriebsrats. Die Betriebsratsmitglieder
waren auch ordnungsgemäß zur Sitzung am 4. September
2008 gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG geladen worden.
Dass es eine rechtzeitige Ladung gab, ist zwischen den
Beteiligten nicht streitig. Diese Ladung erfolgte auch durch
den Beteiligten zu 1) unter gleichzeitiger Übersendung der
Tagesordnung.
Ein Verstoß gegen eine wesentliche Verfahrensvorschrift ergibt
sich auch nicht daraus, dass auf der Tagesordnung die
Ab- und Neuwahl des Vorsitzenden und des Stellvertreters in
der Sitzung am 4. September 2008 nicht vorgesehen gewesen
wäre, weshalb eine wirksame Beschlussfassung über diese
Punkte nicht möglich gewesen wäre.
Die vorherige Mitteilung der Tagesordnung soll den Betriebsratsmitgliedern
Gelegenheit geben, sich ein Bild über die in
der Sitzung zu treffenden Entscheidungen zu machen und es
ihnen ermöglichen, sich auf die Beratung der einzelnen Tagesordnungspunkte
ordnungsgemäß vorzubereiten. Nur bei
Kenntnis der Tagesordnung hat ein verhindertes Betriebsratsmitglied
die Möglichkeit, seine Betriebsratskollegen schon
vorher über seine Auffassung zu unterrichten und sie zu überzeugen.
Außerdem eröffnet die vorherige Bekanntgabe der
Tagesordnung dem Betriebsratsmitglied die Möglichkeit zu
prüfen, ob es eine bestimmte Terminskollision zugunsten der
Betriebsratssitzung oder zugunsten des anderen Termins löst
(BAG v. 28.10.1992 – 7 ABR 14/92 –, AP Nr. 4 zu § 29 BetrVG
1972; BAG v. 24.5.2006 – 7 ABR 201/05 –, AP Nr. 6 zu § 29
BetrVG 1972).
Diesen Grundsätzen über Sinn und Zweck der Tagesordnung
wird die Tagesordnung der Sitzung vom 4. September 2008
hinsichtlich der Neuwahl in noch ausreichender Weise gerecht.
Die Neuwahl des 1. und 2. Vorsitzenden war gemäß TOP 16
der Tagesordnung für den 4. September 2008 vorgesehen.
Es existierte mithin ein eigenständiger Tagesordnungspunkt
hinsichtlich der Neuwahl. Für die Betriebsratsmitglieder war
daher in hinreichend deutlicher Weise aus der Tagesordnung
erkennbar, dass es im Rahmen der Sitzung zu einer Neuwahl
kommen konnte. Gemäß TOP 12 sollten verschiedene Optionen
zum Abbau bestehender Spannungen zwischen dem
Vorsitzenden und der Stellvertreterin beraten und hierüber
abgestimmt werden. Dort ist ausdrücklich nicht nur von einer
diesbezüglichen Beratung, sondern auch von einer Abstimmung
die Rede. Dies sieht auch der Beteiligte zu 1). Es sollte
213

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
im Rahmen dieses Tagesordnungspunktes eine Entscheidung
darüber getroffen werden, in welcher Weise zum Zwecke des
Spannungsabbaus weiter verfahren werden sollte. Die vier
Möglichkeiten, die insofern nach Auffassung des Betriebsrats
in Betracht kamen, waren unter TOP 12 als Ziffern 1) bis 4)
aufgelistet. Sodann finden sich diese Möglichkeiten nochmals
als eigenständige Tagesordnungspunkte 13 bis 16. Die jeweils
weiter notwendigen Schritte, je nachdem für welche
Möglichkeit man sich unter TOP 12 entschied, waren aufgeführt.
Eine solche Aufnahme der Optionen als eigenständige
Tagesordnungspunkte und insbesondere auch der Neuwahl
mit mehreren Unterpunkten, die regeln, worüber zu entscheiden
ist, macht nur Sinn, wenn die Neuwahl – für den Fall,
dass dies die Option sein sollte; für die sich das Gremium
unter TOP 12 mehrheitlich entschied – noch in der Sitzung
am 4. September 2008 erfolgen sollte. Die Optionen selbst
waren bereits unter TOP 12 genannt. Ihre Wiederholung als
eigenständige Tagesordnungspunkte musste bedeuten, dass
die für die Durchführung der jeweiligen Option notwendigen
Schritte im Anschluss an die Entscheidung für die jeweilige
Option unmittelbar umgesetzt werden sollten.
Dem steht auch nicht entgegen, dass unter TOP 12 nicht nur
eine Beratung und Abstimmung über das weitere Vorgehen,
sondern auch über den „Wahlmodus“ erfolgen sollte. Was
hiermit in der konkreten Situation gemeint war, kann dahinstehen;
denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, weshalb eine zusätzlich
vorgesehene Abstimmung über einen „Wahlmodus“
den Schluss zulassen sollte oder gar müsste, man habe ausschließlich
über diesen Wahlmodus entscheiden und nicht
die Wahl durchführen wollen, nachdem sie als eigenständiger
Tagesordnungspunkt ebenfalls, aufgeführt war und es unter
TOP 16 ausdrücklich heißt: „Je nach Abstimmungsergebnis
gegebenenfalls. ... 2) Vorschläge für die/den Vorsitzenden
und Durchführung der geheimen Wahl. ... “.
Aber auch die der Neuwahl vorangegangene Abwahl ist nicht
wegen eines Verstoßes gegen eine wesentliche Verfahrensvorschrift
unwirksam, weil sie auf der Tagesordnung nicht
explizit vorgesehen war. Zwar war eine eigenständige Abwahl
auf der Tagesordnung tatsächlich nicht genannt. Jedoch ist
eine eigenständige „Abwahl“ auch nicht erforderlich. Der Vorsitzende
und der stellvertretende Vorsitzende können jederzeit
durch Betriebsratsbeschluss abberufen werden (Fitting,
23. Auflage 2006, § 26 BetrVG Rn 20). In einem Beschluss, in
dem der Betriebsrat einen neuen Vorsitzenden und einen
neuen stellvertretenden Vorsitzenden wählt, ist zwingend die
Abberufung des bisherigen Amtsinhabers enthalten, sofern er
oder sie nicht im Rahmen der Neuwahl im Amt bestätigt wird.
An seine oder ihre Stelle ist dann automatisch der oder die
neu gewählte Vorsitzende getreten. Daraus ergibt sich, dass
jedenfalls in der der eigenständigen Abwahl unmittelbar zeitlich
nachfolgenden Neuwahl, wenn diese wirksam erfolgt ist,
eine wirksame Abwahl der bisherigen Amtsinhaber enthalten
ist.
Auch sonstige Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften
214 03/09
im Zusammenhang mit den erfolgten Wahlen sind nicht
gegeben. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1)
ist nicht erkennbar, dass die Tagesordnungspunkte 13, 14
und 15 „gesetzeswidrig nicht abgearbeitet“ worden sein
sollen, „obwohl sie ausweislich der Tagesordnung abzuarbeiten
gewesen wären“. Vielmehr erfolgte ausweislich des
Protokolls unter TOP 12 die laut Tagesordnung vorgesehene
Abstimmung über die vier Optionen. In geheimer Wahl
stimmte man über diese Lösungsansätze ab, also darüber,
wie man als Betriebsratsgremium weiter vorgehen wollte,
um die Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und seiner
Stellvertreterin abzubauen. An dieser Abstimmung nahmen
15 Betriebsratsmitglieder teil. Zehn davon stimmten für
die Option 4), also die Neuwahl des Vorsitzenden und des
stellvertretenden Vorsitzenden. Damit war mehrheitlich die
Entscheidung gefallen, dass es zu einer Neuwahl kommen
sollte und die anderen drei Vorschläge nicht weiterverfolgt
werden sollten. Deren weitere Behandlung. war damit
entbehrlich. Welche zusätzliche Erörterung und/oder sogar
Abstimmung unter den Tagesordnungspunkten 13 bis 15
noch hätte erfolgen sollen, ist nicht erkennbar. Nach der
Konzeption der vier verschiedenen Lösungsansätze, zwischen
denen unter TOP 12 eine Entscheidung getroffen werden
sollte, war die logische Folge, dass nur einer der TOPs 13 bis
16 behandelt und dort, soweit erforderlich, eine weitere
Abstimmung erfolgen würde. Anhaltspunkte dafür, dass
„putschartig“ die Tagesordnung verkürzt worden sein soll,
und damit in dem Demokratieprinzip widersprechender
Weise Rechte des Betriebsrats verkürzt wurden, bestehen
danach nicht.
Ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift ergibt sich
auch nicht daraus, dass der Beteiligte zu 1) ausweislich des
Protokolls darauf hingewiesen hatte, dass die Wahl unter TOP
16 anfechtbar sei. Damit äußerte er seine Rechtsauffassung,
die er nunmehr im vorliegenden Verfahren weiter verfolgt.
Inwiefern sich aus dem Umstand, dass er diese Meinung bereits
in der Betriebsratssitzung äußerte, ein Verstoß gegen
Wahlvorschriften ergeben soll, ist nicht erkennbar. Dies gilt
insbesondere vor dem Hintergrund, dass man seine Einwendung
aufgriff und sie zum Anlass nahm, noch einmal darüber
nachzudenken und abzustimmen, ob die Wahl unter
TOP 16 vertagt werden sollte. Mehrheitlich entschied sich
das Gremium gegen eine solche Verschiebung. Es beschloss,
dass trotz der Bedenken des Vorsitzenden an diesem Tage
abgestimmt werden sollte. Ein „putschartiges Vorgehen“ kann
auch hierin nicht erblickt werden, denn wie oben dargestellt
war die Wahl auf der Tagsordnung enthalten, so dass man
lediglich ein Festhalten an der ohnehin vorgesehenen Tagesordnung
beschloss.
§ 26 BetrVG wurde auch nicht durch direkte Durchführung
der Wahl ohne vorherige Bestimmung des Wahlmodus
ignoriert. Wiederum ist nicht nachvollziehbar, inwiefern erst
ein bestimmter Wahlmodus hätte festgelegt werden müssen.
Dass es zur Neuwahl kommen sollte und keine der anderen

Optionen gewählt werden sollte, hatte der Betriebsrat unter
TOP 12 festgelegt. Über einen diesbezüglichen weiteren
„Wahlmodus“ bestand daher, wie schon ausgeführt, kein
Abstimmungsbedarf mehr. § 26 BetrVG sieht für die Wahl
des Betriebsratsvorsitzenden einen bestimmten Wahlmodus
zudem gerade nicht vor, so dass – wie erfolgt – mit einfacher
Mehrheit gewählt werden konnte. Eine geheime Wahl war
zwar notwendig, weil der Betriebsrat dies in der von ihm
aufgestellten Tagesordnung unter TOP 16 so vorgesehen
hatte; die Wahl erfolgte ausweislich des Protokolls aber auch
geheim, so dass auch hier ein Verstoß gegen Wahlvorschriften
nicht gegeben ist.
Dahinstehen kann, ob es eine wesentliche Verfahrensvorschrift
für die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines
Stellvertreters nach § 26 Abs. 1 BetrVG darstellt, dass aus
den Reihen des Betriebsrats Vorschläge für den zu wählenden
Vorsitzenden/Stellvertreter gemacht werden. Denn
ausweislich des Protokolls gab es verschiedene Kandidaten
aus den Reihen des Betriebsrates, die sich zur Wahl zur
Verfügung stellten. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen
eine wesentliche Wahlvorschrift daher nicht vor, zumal eine
Wahlordnung, die genauere Regelungen für den Ablauf der
Wahl enthält, anders als bei der Betriebsratswahl hier nicht
besteht.
Da bereits ein Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift
über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren,
der die erfolgten Abwahl und Neuwahl des Vorsitzenden
und der stellvertretenden Vorsitzenden anfechtbar machen
würde, nicht gegeben ist, fehlt es erst recht an einem
Grund für deren Nichtigkeit. Denn eine Nichtigkeit ist nur
in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in denen gegen
wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in einem so hohen
Maße verstoßen worden ist, dass nicht einmal der Anschein
einer dem Gesetz entsprechenden Wahl gegeben ist (BAG
v. 19.11.2003 – 7 ABR 25/03 –, AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG
1972; Fitting, 23. Auflage 2006, § 19 BetrVG, Rn 4 m.w.N.).
Anhaltspunkte hierfür bestehen, wie dargelegt, nicht.
■ Arbeitsgericht Frankfurt am Main
vom 31.03.2008, 12 BV 666/08
eingereicht von Rechtsanwalt Hansjörg Berrisch,
Frankfurter Straße 15, 35390 Gießen
Tel.: 0641/948480, Fax: 0641/9484820
info@linder-berrisch.de
271. Betriebsratswahl, Anfechtung, Betriebsbegriff; Mitbestimmung
des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten,
Einstellung, Leiharbeitnehmer
II. 1. Der Zustimmungsersetzungsantrag und der Feststellungsantrag
haben sich nicht mit Ablauf des 31. August 2008
erledigt.
Das wäre nur dann der Fall, wenn die Neuwahl des Betriebsrats
vom 27./28. August 2008 wegen Verkennung des Betriebsbegriffs
nichtig wäre. In diesem Fall wäre der früher
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
gewählte, aber zurückgetretene Betriebsrat bis zu einer wirksamen
Neuwahl weiterhin im Amt (§§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 22 BetrVG).
Sein Übergangsmandat für den Betrieb der Beteiligten
zu 3) wäre jedoch am 31. August 2008 abgelaufen (§ 21a
Abs. 1 S. 3 BetrVG) mit der Folge, dass der Betrieb der Beteiligten
zu 3) betriebsratslos geworden wäre und es für die
Einstellung des Leiharbeitnehmers keiner Zustimmung mehr
bedürfte.
Die Betriebsratswahl vom 27./28. August 2008 ist jedoch nicht
nichtig.
Eine Betriebsratswahl ist nur dann nichtig, wenn gegen allgemeine
Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem
Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem
Gesetz entsprechenden Wahl nicht vorliegt (BAG, Beschl. v. 22.
März 2000 – 7 ABR 34/98 – AP Nr. 8 zu § 14 AUG = EzA § 14
AUG Nr. 4). Das ist hier nicht der Fall.
Möglicher Fehler ist vorliegend allein die Verkennung des
Betriebsbegriffs des § 1 Abs. 1 BetrVG. Sonstige formelle oder
materielle Fehler werden von den Beteiligten zu 1) und zu 3)
nicht geltend gemacht. Eine Nichtigkeit der Wahl könnte sich
folglich nur aus einer ganz offensichtlich groben Verkennung
des Betriebsbegriffs ergeben. Das ist nicht der Fall.
Die Frage, ob mehrere Betriebe oder ein gemeinsamer Betrieb
mehrerer Unternehmen vorliegen, ist regelmäßig sehr kompliziert.
Eine Verkennung des Betriebsbegriffs kann allenfalls
dann zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen, wenn es
sich ausnahmsweise um einen einfach gelagerten Sachverhalt
handelt und eine grobe Verkennung der Rechtslage vorliegt.
Um einen solch einfach gelagerten Sachverhalt handelt es sich
vorliegend jedoch nicht.
Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Übertragung der Druckerei
auf die Beteiligte zu 3) im Wege der Unternehmensspaltung
(§ 123 UmwG) erfolgt ist, mit der Rechtsfolge der Vermutungsregelung
des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Zu berücksichtigen
ist gleichwohl, dass die äußeren Umstände vorliegend den
Umständen einer Unternehmensspaltung ähneln, an die die
Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG anknüpft.
Die örtlichen Gegebenheiten haben sich nicht geändert. Die
Arbeitsabläufe sind vor und nach dem 29. Februar 2008 die
gleichen. Die technischen Mitarbeiter der Druckerei erledigen
weiterhin Arbeiten für den Verlag. Die Mitarbeiter des Verlags
erledigen weiterhin Arbeiten für die Druckerei. Insbesondere
hat die Beteiligte zu 3) keine eigene Personalverwaltung. Sie
bedient sich der Personalverwaltung der Beteiligten zu 1).
Zwar geschieht dies nach dem Vertrag vom 28. April 2007
lediglich im Wege der Dienstleistung, ohne dass damit eine
Bevollmächtigung zur Durchführung von personellen Einzelmaßnahmen
verbunden ist und bei jedem nicht nur verwaltungsmäßigen
Handeln die vorherige Weisung der Beteiligten
zu 3) einzuholen ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, ob
und wie dieses tatsächlich umgesetzt wird, da die Beteiligte
zu 3) keinen eigenen Verwaltungsapparat besitzt, zwei ihrer
drei Geschäftsführer nicht vor Ort sind und der vor Ort tätige
Geschäftsführer technischer Leiter der Druckerei ist. Bei dieser
215

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Sachlage kann dem Wahlvorstand keine offensichtlich grobe
Verkennung des Betriebsbegriffs vorgeworfen werden, wie
auch der Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu
dem Aktenzeichen 4 BVGa 2/08, 2 TaBVGA 81/08 illustriert.
2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist nicht deshalb unbegründet,
weil die Beteiligte zu 1) den Betriebsrat nicht ausreichend
gem. § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet
hätte.
a) Kein Streit besteht, dass dem Betriebsrat die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis
des Verleihers vorgelegt worden ist.
Streit besteht lediglich darüber, ob im Übrigen der Unterrichtungspflicht
des § 99 Abs. 1 BetrVG nachgekommen worden
ist.
b) Auch bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern hat der
Arbeitgeber den Betriebsrat gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu unterrichten.
Dabei sind jedoch die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung
zu berücksichtigen (BAG, Beschl. v. 14. Mai
1974 – 1 ABR 40/73 – = AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG). Deshalb
hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat keine Bewerbungsunterlagen
vorzulegen. Leiharbeitnehmer werden nicht aufgrund
einer Bewerbung bei dem Entleihunternehmen eingestellt,
sondern durch den Verleiher dem Einsatzbetrieb zugewiesen
(vgl. Hamann, in: Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 14, Rn 167
m.w.N.). Der Betriebsrat rügt deshalb zu Unrecht, dass ihm
keine Bewerbungsunterlagen vorgelegt worden sind. Die Bewerbungsunterlagen
lagen dem Mitarbeiter der Personalabteilung
der Beteiligten zu 1) als Prokuristen des Verleihers vor,
nicht als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1).
3. a) Der Betriebsrat hat keine berechtigten Zustimmungsverweigerungsgründe
im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
vorgebracht.
aa) Der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen
stellt keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG dar.
Ein derartiger Einsatz verletzt weder die individuelle Koalitionsfreiheit
noch die kollektive Koalitionsfreiheit. Dem
einzelnen Arbeitnehmer wird durch den praktizierten Einsatz
von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht die
Möglichkeit der koalitionsmäßigen Betätigung genommen.
Auch das Recht der Koalitionen auf koalitionsmäßige Betätigung
wird nicht entscheidend beeinträchtigt. Zwar eröffnet
das derzeitige Recht der Arbeitnehmerüberlassung dem
tarifgebundenen Entleiher die Möglichkeit, auf Dauerarbeitsplätzen
Leiharbeitnehmer einzusetzen, ohne dass für
deren Arbeitsverhältnisse die im Betrieb maßgeblichen Tarifverträge
zur Anwendung kommen. Der Entleiher wird jedoch
durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht in seiner Freiheit beschränkt
zu entscheiden, ob er bestimmte Daueraufgaben in seinem
Betrieb mit eigenen Vertragsarbeitnehmern durchführen,
sie an Werk- oder Dienstvertragsnehmer vergeben oder mit
Leiharbeitnehmern erledigen will. Die für den Entleiherbetrieb
zuständigen Tarifvertragsparteien haben kein durch Art. 9
Abs. 3 GG geschütztes Recht darauf, dass der Entleiher
zur Erledigung der in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten
Arbeitsverträge abschließt (BAG, Beschl. v. 12. November
216 03/09
2002 – 1 ABR 1/02 – AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung
= EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 1).
bb) Der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb
widerspricht nicht dem AÜG. Auch wenn ein reklamierter
arbeitsmarktpolitischer Zweck der erweiterten Einsatzmöglichkeit
von Leiharbeitnehmern ist, langfristig ihre Eingliederung
in Dauerarbeitsverhältnisse zu bewirken, ist zu beachten,
dass der Gesetzgeber durch den Entfall der zeitlichen
Begrenzung der Entleihung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AUG a.F.) die
Möglichkeit eingeräumt hat, Leiharbeitnehmer auf Dauer zu
entleihen.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass vorliegend die Entleihung
rechtsmissbräuchlich ist. Zwar wird vertreten, dass die Berufung
auf das AUG bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung
rechtsmissbräuchlich sei und damit gegen das AUG
verstoße (Brors/Schüren, DB 2004, 2745; Ulber, AUG, 3. Aufl.,
§ 1 AÜG, Rn 250d; LAG Berlin, Urt. v. 7. Januar 2005 –6Sa
2008/04 – LAGE, § 14 TzBfG Nr. 19a; a.A. Wilhelmsen/Annuß,
BB 2005, 437; LAG Nds., Beschl. v. 28. Februar 2006 – 13 TaBV
56/05 – BB 2007, 2352, Rechtsbeschwerde – 1 ABR 41/06 –
Rücknahme; v. 31. Oktober 2006 – 12 TaBV 1/06 – Rechtsbeschwerde
– 1 ABR 5/07 – Einstellung wegen Erledigung; v.
20. Februar 2007 – 9 TaBV 107/05 – Rechtsbeschwerde – 1
ABR 42/07 – Einstellung wegen Erledigung u. v. 18. Februar
2008 – 12 TaBV 142/07 – Rechtsbeschwerde anhängig zu 1
ABR 35/08). Vorliegend handelt es sich aber schon nicht um
konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung. Der Verleiher gehört
nicht mehrheitlich zur WAZ-Mediengruppe. Die Beteiligte
zu 1) ist lediglich mit 25% an dem Verleiher beteiligt. Der
Verleiher ist auch außerhalb der WAZ-Mediengruppe tätig.
cc) Der Ersatz tarifgebundener Arbeitsverhältnisse durch die
dauerhafte Ausleihe von Arbeitnehmern nach dem AUG verstößt
nicht gegen Art. 136 EG-Vertrag, der vorgibt, dass die
Mitgliedsstaaten die Förderung der Beschäftigung und die
Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen verfolgen
sollen. Art. 136 EG-Vertrag hat programmatischen Charakter,
aber keinen Gesetzescharakter (Kerber, in: Calliess/Ruffert, EUV,
EGV, Art. 136 Teil II EG-Vertrag, Rn 28). Zu berücksichtigen ist
zudem, dass die auf der Basis des geänderten Kommissionsvorschlags
vom 22. November 2002 am 22. Oktober 2008 beschlossene
Leiharbeitsrichtlinie auf Art. 136 EG-Vertrag beruht
und inhaltlich hinsichtlich der Verleihdauer, dem Gleichstellungsgebot
und der Möglichkeit der tarifvertraglichen Abweichung
vom Gleichstellungsgebot den Regelungen des AUG
entspricht.
dd) Der Einsatz der Arbeitnehmer verstößt schon deshalb
nicht gegen Teil II Art. 12 Europäische Sozialcharta, weil diese
Vertragsklausel lediglich die Vertragsstaaten völkerrechtlich
verpflichtet, ohne für die Staatsangehörigen unmittelbare
Rechte zu begründen. Welchen Verstoß gegen das Gebot
dieser Klausel der Betriebsrat konkret rügt, ist zudem nicht
dargetan.
ee) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen Teil
II Art. 4 Europäische Sozialcharta gilt gleichfalls, dass aus der

völkerrechtlichen Vertragsklausel kein unmittelbarer Rechtsanspruch
abzuleiten ist. Soweit mit dem Verweis auf diese
Klausel gleichzeitig ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG und
den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie
ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot der §§ 3 Abs. 1
Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG geltend gemacht ist, vermag dieses nicht
die Zustimmungsverweigerung zu rechtfertigen.
Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann die Zustimmung nur verweigert
werden, wenn die Einstellung selbst gegen ein Gesetz,
einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Dafür genügt
es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig
sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der
Einstellung ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle
(BAG, Beschl. v. 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 –
AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = EzA § 99 BetrVG
2001 Nr. 7).
Die geringere Vergütung der Leiharbeitnehmer verletzt zudem
weder den allgemeinen arbeitsvertraglichen Gleichbehandlungsgrundsatz
noch den Grundsatz von Recht und Billigkeit
im Sinne des § 75 Abs. 1 BetrVG. Der Entleiher ist nicht
Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Er schuldet nicht
dessen Vergütung. Leiharbeitnehmer und Vertragsarbeitnehmer
stehen in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen.
Soweit der Betriebsrat geltend macht, der von dem Leiharbeitnehmer
und seinem Verleiher in Bezug genommene Tarifvertrag
sei unwirksam, sodass ein Verstoß gegen die §§ 3 Abs. 1
Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG vorläge, handelt es sich um den Versuch
einer Inhaltskontrolle des Vertrags. Diese Befugnis steht dem
Betriebsrat des Entleihbetriebs nicht zu.
Ein Beschäftigungsverbot im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Verletzung des
Gleichstellungsgebots gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zur Versagung
der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
führt. Der Verleiher ist vorliegend im Besitz einer Erlaubnis.
Ein etwaiger Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot
kann zwar gem. den §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zur Rücknahme
oder zum Widerruf der Erlaubnis führen, aber nur mit
Wirkung für die Zukunft.
Auch aus der in § 9 Nr. 2 AUG angeordneten Unwirksamkeit
einer das Gleichstellungsgebot missachtenden Vereinbarung
zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher folgt kein gesetzliches
Beschäftigungsverbot. Vielmehr ergibt sich aus den Regelungen
in den §§ 10 Abs. 4, 13 AÜG, dass der bezweckte
Schutz der Arbeitnehmer auf individualrechtlichem Weg erfolgt
(BAG, Beschl. v. 25. Januar 2005, a.a.0.).
ff) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen Teil
II Art. 21 der Europäischen Sozialcharta gilt gleichfalls, dass
aus dieser völkerrechtlichen Vertragsklausel kein unmittelbarer
Rechtsanspruch herzuleiten ist. Soweit der Betriebsrat damit
zugleich die Verletzung seiner Beteiligungsrechte insbesondere,
wie zusätzlich angeführt, nach den §§ 92a, 95 Abs. 1
BetrVG geltend macht, berechtigt dieses nicht zu einer Zustimmungsverweigerung
nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. § 99
Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dient nicht der Sicherung der Beteiligungs-
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
rechte des Betriebsrats. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nur gegeben,
wenn die Einstellung für sich gegen ein Gesetz, einen
Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt (BAG, Beschl. v.
28. Januar 1986 – 1 ABR 10/84 – AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG).
gg) Soweit der Betriebsrat rügt, die Arbeitszeit des Leiharbeitnehmers
verstoße gegen die Betriebsvereinbarung bezüglich
der Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit, berechtigt
das gleichfalls zu keinem Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1
BetrVG.
Betriebsvereinbarungen über die Verteilung der Arbeitszeit
verbieten nicht die Einstellung als solches, sie hindern den Arbeitgeber
allenfalls, den Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung
des Betriebsrats nach § 87 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG außerhalb
der Grenzen der bestehenden Betriebsvereinbarung einzusetzen.
hh) Soweit der Betriebsrat einen Verstoß gegen § 81 Abs. 1
SGB IX rügt, rechtfertigt das gleichfalls nicht seine Zustimmungsverweigerung.
Die Beteiligte zu 1) hat keine Pflicht nach § 81 Abs. 1 S. 1
SGB IX verletzt, weil sie und nunmehr die Beteiligte zu 3)
nicht Arbeitgeber der überlassenen Leiharbeitnehmer sind.
Die Prüfpflicht trifft den Arbeitgeber. Wie Hamann (Schüren/Hamann,
AÜG, 3. Aufl., § 14, Rn 193a) zutreffend ausführt,
will der Entleiher gerade keine eigenen Arbeitnehmer einstellen
und ist folglich auch nicht zur Prüfung nach § 81 Abs. 1
S. 1 SGB IX verpflichtet.
Soweit das Hessische Landesarbeitsgericht (Beschl. v. 24. April
2007 – 4 TaBV 24/07 u. v. 27. Oktober 2007 – 4 TaBV 42/07)
unter Berufung auf Großmann (GK-SGB IX, § 81 Rn 61, 62) die
Ansicht vertritt, der Arbeitgeber müsse zunächst der Prüfpflicht
des § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX genügen, bevor er einen
freien Arbeitsplatz im Wege der internen Versetzung oder im
Wege der Entleihung von Arbeitnehmern besetzt, überzeugt
das nicht. In beiden Fällen stellt er dem allgemeinen Arbeitsmarkt
keinen freien Arbeitsplatz zur Verfügung, braucht
deshalb auch keine Prüfung nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX
vorzunehmen (so für den Fall der internen Versetzung auf
einen freien Arbeitsplatz die Rechtsbeschwerdeentscheidung
des BAG zum Beschl. d. Hessischen Landesarbeitsgerichts –
4 TaBV 42/07, Beschl. v. 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – NZA
2008, 1139).
Aus dem systematischen Zusammenhang der gesetzlichen
Regelung ergibt sich zudem, dass Arbeitsplatz im Sinne des
§ 81 Abs. 1 SGB IX der Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1
SGB IX ist, wobei sich § 73 Abs. 1 auf die Pflichtquote in § 71
SGB IX bezieht. Arbeitsplatz im Sinne des 2. Teils des SGB IX
ist folglich der Arbeitsplatz, den der Arbeitgeber mit einem
Vertragsarbeitnehmer besetzt (vgl. weiterführend Edenfeld,
NZA 2006, 126).
b) Der Betriebsrat hat weiter keinen berechtigten Zustimmungsverweigerungsgrund
nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
vorgebracht.
Der Rüge, die vorgesehene wöchentliche Arbeitszeit für den
Leiharbeitnehmer entspreche nicht dem zeitlichen Organi-
217

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
sationskonzept des Betriebs, sodass sich Nachteile für die
Stammbelegschaft ergäben (Veränderung der Stellenstruktur
und des Stelleninhalts, innerbetriebliche Besetzung erschwert/unmöglich),
hat das Arbeitsgericht zu Recht keine
nachvollziehbare Begründung einer konkreten Beeinträchtigung
der Mitglieder der Stammbelegung entnehmen können.
Die Beschwerde bringt auch keine Konkretisierung einer
individuellen Beeinträchtigung. Vielmehr wird nur darauf verwiesen,
dass die Schutz- und Teilhaberechte der Mitglieder
der Stammbelegschaft gefährdet seien. Abgesehen davon,
dass solches in der schriftlichen Zustimmungsverweigerung
nicht aufgeführt worden ist, bleibt unklar, welche individuellen
Teilhabe- und Schutzrechte welcher Arbeitnehmer bedroht
sind.
Der Betriebsrat hat schließlich kein Zustimmungsverweigerungsrecht
nach § 99 Abs. 5 BetrVG.
Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung
verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche
innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben ist. Vorliegend
ist die Ausschreibung am 25. April 2007 erfolgt, wenn auch
erfolglos, sodass die Besetzung der Stelle sodann extern erfolgt
ist.
4. Der Feststellungsantrag ist gleichfalls begründet.
Der Antrag ist zusammen mit dem Zustimmungsersetzungsantrag
innerhalb der Frist von 3 Tagen (§ 100 Abs. 2 S. 3
BetrVG) angebracht worden. Auf den Widerspruch des Betriebsrats
vom 1. August 2007 hat die Beteiligte zu 1) am 2.
August 2007 die Anträge nach den §§ 99 Abs. 4, 100 Abs. 2
S. 3 BetrVG angebracht.
Der Feststellungsantrag könnte in der Sache nur abgewiesen
werden, wenn gemäß § 100 Abs. 3 S. 1 HS. 1 BetrVG
festgestellt werden könnte, dass die vorläufige Einstellung
offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht erforderlich war
(BAG, Beschl. v. 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87 – AP Nr. 4
zu § 100 BetrVG 1972 = EzA § 100 BetrVG 1972 Nr. 4). Das ist
jedoch nicht der Fall.
Mit dem Ausscheiden des bisherigen Leiters der Mechanischen
Werkstatt zum 31. Juli 2007 war zum 1. August dessen
Arbeitsplatz vakant. Seine Besetzung war für den Betriebsablauf
notwendig. Die vorläufige Einstellung als Leiharbeitnehmer
vor dem Abschluss des Zustimmungsverfahrens nach
§ 99 BetrVG war folglich produktionsnotwendig.
Soweit der Betriebsrat einwendet, die vorläufige Einstellung
wäre entbehrlich gewesen, wenn das Einstellungsverfahren
wegen des absehbaren Ausscheidens des Vorgängers noch
früher eingeleitet worden wäre, vermag das nicht zu überzeugen.
Auch bei einem früheren Beginn des Einstellungsverfahrens
wäre es bei der gegebenen Situation zum gerichtlichen
Ersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gekommen, das
bis zum 1. April 2007 nicht hätte abgeschlossen werden
können.
III. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde hinsichtlich des
Zustimmungsersetzungsantrags beruht auf § 92 Abs. 1 S. 2
ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ArbGG.
218 03/09
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 19.11.2008, 15 TaBV 20/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Johannes Weberling,
Prinzessinnenstraße 14, 10969 Berlin,
Tel.: 030/61659720, Fax: 030/61659722
RA.Dr.Weberling@presserecht.de
Anmerkung:
Rechtsbeschwerde beim BAG unter 1 ABR 3/09 anhängig. (rg)
272. Schwerbehindertenvertretung, Amtszeitende
I. Die Beteiligten streiten über die Existenz der Antragstellerin.
Der zu 2) beteiligte Arbeitgeber betreibt einen Zeitungszustellbetrieb.
Bis zum 30.06.2007 war er mit der Zustellung
der Zeitung im Raum W. betraut. Bei ihm war ein Betriebsrat
und die antragstellende Schwerbehindertenvertretung gewählt,
wobei der Betriebsratsvorsitzende in das Amt der Vertrauensperson
gewählt worden war (Wahlbekanntmachung
vom 20.04.2006, Bl. 11 d.A.).
Seit dem 01.07.2007 wird die Zeitung im Raum W. von einem
anderen Unternehmen zugestellt. Der Arbeitgeber ist
nur noch mit der Nachlieferung betraut und beschäftigt dafür
noch zwei Arbeitnehmer, nämlich den früheren Betriebsratsvorsitzenden
und ein weiteres früheres Betriebsratsmitglied.
Die Schwerbehindertenvertretung ist der Ansicht, dass
sie weiterhin bis zum Ablauf der regulären Amtszeit am
30.11.2010 im Amt sei. Die Überlegungen zum Erlöschen des
Betriebsratsamtes bei dauerhaftem Absinken der Arbeitnehmerzahl
seien auf die Schwerbehindertenvertretung nicht
übertragbar.
Die Antragstellerin hat beantragt, festzustellen, dass die Antragstellerin
bis zum Ablauf des 30.11.2010 im Amt ist, es sei
denn, das Amt erlischt automatisch, weil die Vertrauensperson
es niederlegt, sie aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder
in Folge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte
aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, verliert.
Der Arbeitgeber hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen,
da sein Betrieb nicht mehr schwerbehindertenvertretungsfähig
sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 31.10.2007 den Antrag
zurückgewiesen, weil mit dem Absinken der Zahl der
regelmäßig beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer
unter die Grenze des § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX kein Bedürfnis
mehr für eine institutionalisierte Interessenvertretung gegeben
sei.
Wegen der näheren Begründung wird auf II. der Gründe
des Beschlusses Bezug genommen, der der Antragstellerin
am 19.11.2007 zugestellt worden ist und gegen den sie am
29.11.2007 Beschwerde eingelegt hat, die sie am 04.01.2008
begründet hat.
Die Antragstellerin rügt, dass das Arbeitsgericht § 94 Abs. 1
Satz 1 SGB IX fehlerhaft ausgelegt habe. Sie meint, dass § 94
Abs. 7 Satz 3 SGB IX die vorzeitigen Erlöschensgründe abschließend
aufführe. Das Absinken der Zahl der schwerbehin-

derten Arbeitnehmer unter die Grenze des § 94 Abs. 1 Satz 1
SGB IX sei gerade nicht aufgeführt. Sinn und Zweck der Interessenvertretung
entfalle bei einem Absinken der Zahl der
schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht. Es sei zum Beispiel
weiterhin darüber zu wachen, ob der Arbeitgeber seiner Prüfpflicht
nachkomme, freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten
Menschen zu besetzen. Es sei auch kein Grund ersichtlich,
warum die Antrags- und Unterrichtungsrechte entfallen sollten.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründungsschrift
vom 04.01.2008 Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt – nach gerichtlichem Hinweis in
der mündlichen Anhörung vom 20.08.2008 – nunmehr noch,
in Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen,
dass sie weiterhin im Amt ist.
Der Arbeitgeber beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Auf seine Beschwerdeerwiderung vom 29.01.2008 wird Bezug
genommen.
II. 1. Die Beschwerde ist zulässig.
Die Beschwerde ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und formund
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87
Abs. 2, 89 Abs. 1 ArbGG, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Sätze 1
und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).
Der Zulässigkeit steht nicht die Frage der Prozessfähigkeit der
Antragstellerin entgegen. Die Prozessfähigkeit der Antragstellerin
ist zu fingieren. Streiten nämlich die Beteiligten über die
Existenz oder die Parteifähigkeit eines Verfahrensbeteiligten,
so ist die Existenz beziehungsweise die Parteifähigkeit als Prozessvoraussetzung
zu fingieren (BAG, Urteil Vom 24.06.2004 –
2 AZR 215/03 –, AP Nr. 278 zu § 613a BGB).
2. Die Beschwerde ist unbegründet.
Im Betrieb des Arbeitgebers existiert keine Schwerbehindertenvertretung
mehr, weil er nicht mehr schwerbehindertenvertretungsfähig
ist.
Ebenso wenig wie für die Betriebsverfassung ist für die
Schwerbehindertenverfassung geregelt, welche Folge das
Absinken der Zahl der von den jeweiligen Organen repräsentierten
Beschäftigten unter die Grenzen der Organfähigkeit
des Betriebs hat. Für die Betriebsverfassung ist jedoch seit jeher
anerkannt, dass der Betriebsrat bei dem Absinken der Zahl
der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Grenze
des § 1 Abs. 1 BetrVG als Organ erlischt (Fitting u.a., BetrVG,
24. Auflage, § 21, Rn 31; Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Auflage,
§ 21, Rn 23; GK-Kreutz, BetrVG, 8. Auflage, § 21, Rn 37). Da
der Gesetzgeber die Organfähigkeit an eine bestimmte
Betriebsgröße geknüpft hat, entfällt die Organfähigkeit des
Betriebs mit dem dauerhaften Absinken der Arbeitnehmerzahl
unter die vom Gesetz für erforderlich gehaltene Größe.
Auch die Organfähigkeit des Betriebs für die Schwerbehindertenvertretung
ist von Gesetzes wegen in § 94 Abs. 1 Satz 1
SGB IX an eine bestimmte Zahl der regelmäßig beschäftigten
schwerbehinderten Menschen geknüpft, so dass dieselben
Gründen dafür streiten, dass das Absinken der Zahl der regelmäßig
beschäftigten schwerbehinderten Menschen unter die
in § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX genannte Zahl von fünf zu einem
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Verlust der Organfähigkeit führt; der Raum, wie das Arbeitsgericht
ausgeführt hat, für eine institutionalisierte Interessenvertretung
der beschäftigten schwerbehinderten Menschen also
nicht mehr gegeben ist.
Dem steht nicht entgegen, dass § 94 Abs. 7 Satz 3 SGB IX
ausdrücklich nur drei Tatbestände des Verlusts des Amts der
Vertrauensperson regelt, denn dort ist nur der Amtsverlust des
Inhabers des Wahlamtes geregelt, nicht aber der Untergang
des Organs. Dieses ist für die Schwerbehindertenvertretung
in den §§ 93 ff. SGB IX ebenso wenig geregelt, wie für den
Betriebsrat im Betriebsverfassungsgesetz. Gleichwohl ist der
Untergang des betrieblichen Organs selbstverständlich, wenn
zum Beispiel der Betrieb durch Stilllegung untergeht (Masuch,
in: Hauck/Noftz, SGB IX, § 94, Rn 39; GK-Schimanski, SGB IX,
§ 94, Rn 162). § 94 Abs. 7 Satz 3 SGB IX streitet also nicht
gegen den Untergang der Schwerbehindertenvertretung bei
dem Verlust der Organfähigkeit des Betriebs.
Dass die kollektivrechtlichen Beteiligungsrechte auch bei
einem Absinken der Beschäftigtenzahl unter die Grenzen
der Organfähigkeit des Betriebs weiterhin sinnvoll ausgeübt
werden könnten, unterscheidet die Betriebsverfassung und
die Schwerbehindertenverfassung nicht, streitet also nicht für
eine andere Bewertung des Absinkens der Beschäftigtenzahl
unter die Grenzen der Organfähigkeit des Betriebs für die
Wahl des Betriebsrats und für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung.
Einzig die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung
zum Zwecke der Einstellung schwerbehinderter
Menschen (§§ 71, 81 Abs. 1, 95 Abs. 1 SGB IX) könnten
dafür ins Feld geführt werden, dass die Schwerbehindertenvertretung
trotz Absinkens der Zahl der regelmäßig
beschäftigten schwerbehinderten Menschen unter die Zahl
von fünf weiterhin bis zur regelmäßigen Neuwahl im Amt
bleibt. Diese in der Kommentarenliteratur (Palen, in: Neumann
u.a., SGB IX, 11. Auflage, § 94, Rn 43; Knittel, SGB IX, § 94,
Rn 176) ohne nähere Begründung vertretene Auffassung
erscheint jedoch nur insoweit gerechtfertigt, als in Betrieben
mit einer Beschäftigungszahl von mehr als vier Arbeitnehmern
bei einem Absinken der Zahl der beschäftigten schwerbehinderten
Menschen unter die Zahl von fünf nicht ohne
weiteres dauerhaft von einem Absinken der Zahl der regelmäßig
beschäftigten schwerbehinderten Menschen unter fünf
ausgegangen werden kann, weil der Arbeitgeber zum Beispiel
bei Ersatzeinstellungen im Rahmen der §§ 71, 81 Abs. 1
SGB IX gehalten ist, wieder schwerbehinderte Menschen
einzustellen.
Ist jedoch, wie vorliegend, die Zahl der regelmäßig beschäftigten
Arbeitnehmer bereits selbst unter die Zahl von fünf gesunken,
ist auch die Zahl der regelmäßig beschäftigten schwerbehinderten
Menschen auf Dauer unter die in § 94 Abs. 1
Satz 1 SGB IX normierte Zahl gesunken, so dass Ersatzeinstellungen
von schwerbehinderten Menschen nicht mehr zu
einer Organfähigkeit des Betriebs gemäß § 94 Abs. 1 Satz 1
SGB IX führen können. Selbst wenn im Hinblick auf die Mög-
219

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
lichkeit, dass gemäß § 94 Abs. 1 S. 4 und 5 SGB IX nichtorganfähige
Betriebe mit anderen Betrieben eines Unternehmens
zum Zweck der Bildung einer gemeinsamen Schwerbehindertenvertretung
zusammengeschlossen werden können, angenommen
würde, dass die Schwerbehindertenvertretung eines
Betriebs, dessen regelmäßige Beschäftigtenzahl einschließlich
der beschäftigten schwerbehinderten Menschen unter fünf
gesunken ist, solange im Amt bliebe, bis eine gemeinsame
Schwerbehindertenvertretung gebildet wäre, führte das vorliegend
nicht dazu, dass die Antragstellerin weiter im Amt
wäre, weil die Bildung einer gemeinsamen Schwerbehindertenvertretung
deshalb ausscheidet, weil der zu 2) beteiligte
Arbeitgeber nur den einen Betrieb betreibt.
Nach allem unterliegt die Beschwerde der Zurückweisung.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 92 Abs. 1
Satz 2 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 20.08.2008, 15 TaBV 145/07
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273. Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen
Einzelmaßnahmen, Eingruppierung, Umgruppierung,
Entgeltstufe
1. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG
bei Eingruppierung und Umgruppierung erstreckt sich auch
auf die Zuordnung zu den Entgeltstufen nach dem §§ 16,
17 TVöD bzw. dem Haustarifvertrag der Stiftung W., soweit
die vorausgegangene Berufserfahrung von Bedeutung ist (im
Anschluss an BVerwG vom 27.08.2008 – 6 P 11/07 –) oder die
Regel-Stufenlaufzeit verkürzt oder verlängert wird, hingegen
nicht auf die automatische Höherstufung nach Ablauf der
Regel-Stufenlaufzeit. Das ergibt sich aus Folgendem:
a) Den Entgeltstufen nach dem TVöD oder dem Haustarifvertrag
der Stiftung W. kommt die Bedeutung von Zwischenentgeltgruppen
zu, da eine einmal erreichte Entgeltstufe nicht
ohne weiteres wieder entzogen werden kann und die Höhe
der Vergütung maßgeblich auch von der Entgeltstufe abhängt.
b) Nach dem Haustarifvertrag der Stiftung W. besteht ein Bedürfnis
zur Mitbeurteilung der Berücksichtigungsfähigkeit vorausgegangener
Berufserfahrung durch den Betriebsrat nicht
nur bei der erstmaligen Einstufung.
Bei einer Verkürzung oder Verlängerung der Stufenlaufzeit erstreckt
sich das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats zumindest
auf die Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes
als Bestandteil der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit.
Soll die Stufenlaufzeit willkürlich verkürzt oder
verlängert werden, steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht
nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu.
2. Bei einer automatischen Höherstufung nach Ablauf der
220 03/09
Regel-Stufenlaufzeit besteht kein Bedürfnis für eine Mitbeurteilung
und damit für ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 26.02.2009, 33 BV 16874/08
274. Fehlerhafte Rechtmittelbelehrung, Wiedereinsetzung
von Amts wegen
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde am 30.6.2006
verkündet. Die mit Gründen versehene Ausfertigung wurde
am 11.12.2006 den Beteiligten zustellt; in der beigefügten
Rechtsmittelbelehrung wird als zulässiges Rechtsmittel der
Antrag auf Zulassung der Beschwerde ausgewiesen und ausgeführt,
dass sich Juristische Personen des öffentlichen Rechts
und Behörden auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung
zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren
Dienst vertreten lassen könnten.
Am 9.1.2007 stellte der Beteiligte beim Verwaltungsgericht
Dresden den Antrag auf Zulassung der Beschwerde; das
Schreiben ist von einer Mitarbeiterin aus der juristischen
Direktion des Beteiligten unterschrieben. Mit der Eingangsbestätigung
vom 2.2.2007 wies der damalige Vorsitzende des
Senats beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht darauf hin,
dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung die Beschwerde
das zulässige Rechtsmittel sein dürfte. Mit Schreiben vom
9.2.2007 wurde seitens des Beteiligten der Antrag vom
9.1.2007 dahingehend korrigiert, den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Dresden vom 30.6.2006 (PB 8 K 2564/05) auf
die Beschwerde hin aufzuheben und den Antrag des Gesamtpersonalrats
abzuweisen. Mit Schreiben vom 25.7.2008
wies der Vorsitzende des Senats unter Bezugnahme auf
§ 83 Abs. 2 BPersVG, § 89 Abs. 2 ArbGG darauf hin, dass
die mit Schreiben vom 9.2.2007 eingelegte Beschwerde
ebenso wenig wie der ursprünglich eingelegte Zulassungsantrag
von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei.
Die Rechtsbehelfsbelehrung des Verwaltungsgerichts dürfte
auch insoweit fehlerhaft sein. Mit Schreiben vom 26.8.2008
bestellte sich der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten
und machte sich Antragstellung und Beschwerdebegründung
aus dem Schriftsatz des Beteiligten vom 9.2.2007 zu
eigen. Die vom Verwaltungsgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung
sei mehrfach falsch. Aufgrund des Gebots des
rechtsstaatlichen und fairen Verfahrens genieße der beteiligte
Dienststellenleiter Vertrauensschutz hinsichtlich der nach
der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesenen Zulässigkeit der
Beschwerdeerhebung durch eine juristische Mitarbeiterin.
Dieser Vertrauensschutz werde verstärkt durch die jahrelange
Praxis des Fachsenats beim Oberverwaltungsgericht, dass
entsprechende Rechtsmittelbelehrungen bei Beschwerdeeinlegungen
durch Behördenvertreter selbst unbeanstandet
akzeptiert und dies erst durch den Beschluss vom 20.12.2005
– PL 9 B 342/05 – korrigiert habe.
Mit Schreiben vom 26.8.2008 beantragte der Prozessbevollmächtigte
des Beteiligten, den Beschluss mit korrekter Rechts-

mittelbelehrung an ihn erneut zuzustellen. Mit Beschluss vom
17.9.2008 wurde der Beschluss vom 30.6.2006 berichtigt.
■ Sächsisches Oberverwaltungsgericht
vom 05.03.2009, PL 8 B 57/07
Rechtsanwalt Roland Gross,
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Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
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275. Personalratswahl, Gruppenwahl
... II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht
ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen,
dass die Wahl zum Personalrat vom 23./24.5.2007 ungültig ist,
weil bei der Wahl zwischen den Gruppen der Angestellten und
Arbeiter unterschieden wurde.
Nach § 17 Abs. 1 SächsPersVG werden bei der Wahl zu den
Personalvertretungen die Gruppen berücksichtigt. § 5 Satz 1
SächsPersVG sieht vor, dass die Beamten, Angestellten und
Arbeiter je eine Gruppe bilden. In § 4 Abs. 3 SächsPersVG wird
definiert, wer Angestellter i.S.d SächsPersVG ist: Beschäftigte,
die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag
oder nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte beschäftigt
werden oder die eine Tätigkeit ausüben, die in der Regel von
Angestellten wahrgenommen wird. In § 4 Abs. 4 SächsPersVG
wird festgesetzt, wer Arbeiter i.S.d. SächsPersVG ist: Beschäftigte,
die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag
Arbeiter sind, einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung
Beschäftigen. Die Vorschrift macht somit die inhaltliche
Festlegung, wer Angestellter oder Arbeiter i.S.d. SächsPersVG
ist, von den maßgebenden tarifvertraglichen Regelungen abhängig.
Dies ist hinsichtlich der Verbindlichkeit der tariflichen
Regelungen auch für die jeweiligen Arbeitgeber (§ 3 Abs. 1
TVG) konsequent.
Mit dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom
13. September 2005 und dem Tarifvertrag für den öffentlichen
Dienst der Länder (TV-L) wurde die bisherige Unterscheidung
zwischen Angestellten und Arbeitern indes aufgegeben. Nach
§ 1 TV-L und § 1 TVöD gelten die tariflichen Regelungen
nunmehr für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne die
historische gewachsene Unterscheidung nach Arbeitern und
Angestellten; der tarifvertraglich relevante Begriff ist nunmehr
derjenige des Beschäftigten, der in einem Arbeitsverhältnis zu
einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber steht.
Da § 4 Abs. 3 und Abs. 4 SächsPersVG ausdrücklich auf die
maßgebenden, also die aktuellen Tarifverträge abstellt, kann
die alte Rechtslage, die dem Wortlaut von § 5 SächsPersVG zugrunde
liegt, nicht schlicht perpetuiert werden Insofern kann
nicht – unabhängig von den geltenden tariflichen Bestimmungen
– in den Behörden geprüft werden, wer nach dem
alten Tarifvertrag in welche Gruppe einzuordnen wäre und
nach dieser (fiktiven) Einteilung dann die relevante Gruppe
gebildet werden. Denn die von § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsPersVG
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
vorgesehene Gruppenwahl hat nach der Gruppe der Beamten
einerseits und der Gruppe der Beschäftigten andererseits
stattzufinden.
Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
§§ 5 Satz 1, 4 Abs. 3 und Abs. 4 SächsPersVG hat sich im Hinblick
auf die Trennung der Arbeitnehmer in die Gruppen der
Angestellten und Arbeiter sich durch die neuen tarifrechtlichen
Bestimmungen erledigt. Denn durch die Änderungen
des öffentlichen Tarifrechts stimmen die gesetzgeberischen
Grundannahmen nicht mehr; sie gehen sogar ins Leere. Die
deutliche gesetzgeberische Entscheidung in § 4 Abs. 3 und
Abs. 4 SächsPersVG, sich an den Tarifverträgen zu orientieren,
spricht dafür, dass es die hier vorgesehene Trennung in drei
Gruppen nicht mehr gibt, sondern nunmehr aufgrund der tarifvertraglichen
Regelungen auch personal- vertretungsrechtlich
nach Beamten und sonstigen Beschäftigten zu unterscheiden
ist.
Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man § 5 Satz 1
SächsPersVG vor dem Hintergrund der tariflichen Änderungen
neu auslegt. Auch hier gilt, dass §§ 5 Satz 1, 4 Abs. 3 und
Abs. 4, SächsPersVG die Bildung der Gruppen abhängig von
den tarifrechtlichen Entscheidungen macht. Deshalb ist § 5
SächsPersVG – reduziert – so auszulegen, dass nur noch
Beamte und die neue Gruppe der Beschäftigten, die von den
bisherigen Arbeitern und Angestellten gebildet wird, relevant
sind. Dieser Auslegung steht auch nicht der Wortlaut der
Vorschrift entgegen, da es im tarifrechtlichen Sinn (§ 4 Abs. 3
und Abs. 4 SächsPersVG) keine Angestellten und Arbeiter –
mehr – gibt.
Vor diesem Hintergrund kann der Senat offen lassen, ob das
gefundene Ergebnis sich zusätzlich aus dem Rahmenrecht
herleiten lässt. In § 98 Abs. 2 BPersVG wird geregelt, dass die
Wahl nach Gruppen durchgeführt wird. Der Bundesgesetzgeber
hat auf die Änderungen im Tarifrecht sofort reagiert und
bereits mit Gesetz vom 14.9.2005 (BGBl I S. 2746) nicht nur
§ 98 BPersVG (durch Streichung der bis dahin enthaltenen
Klarstellung, dass die Gruppen aus Beamten, Angestellten und
Arbeiter bestehen) geändert, sondern auch die direkt für Bundesbehörden
geltenden Vorschriften an das Tarifrecht angepasst
(etwa §§ 4, 5 BPersVG). Aus der Entstehungsgeschichte
des neuen § 98 Abs. 1 BPersVG könnte man herleiten, dass
der Bund auch bei den Ländern die Einbeziehung des neuen
Tarifvertrages fordert. Allerdings ist nach der Verfassungsnovelle
vom 28.8.2006 (BGBl I S. 2034) mit dem Wegfall des
bisherigen Art. 75 GG die Bedeutung des § 98 BPersVG für
den Landesgesetzgeber unklar; nach Art. 125a Abs. 1 GG ist
dieser Paragraf nunmehr (einfaches) Bundesrecht, das aber
vom Landesgesetzgeber abgeändert werden kann. Eine solche
Abänderung fand indes seit der Verfassungsnovelle nicht
statt. Selbst wenn der Bund nun noch rahmenrechtliche Vorgaben
für den Freistaat Sachsen machen könnte, würde dies
das oben hergeleitete Ergebnis nicht infrage stellen, sondern
unterstützen.
Der Senat kann vor diesem Hintergrund die in dem Verfahren
221

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
aufgeworfene Frage, ob die Teilnahme von Beschäftigten der
Stadtverwaltung, die in der A. tätig sind, zu einer Unwirksamkeit
der Wahl führt, offen lassen, da sich die Unwirksamkeit
der Personalratswahl schon aus anderen Gründen ergibt.
■ Sächsisches Oberverwaltungsgericht
vom 26.01.2009, PL 9 A 470/08
Rechtsanwalt Roland Gross,
Anwaltshaus im Messehof Leipzig,
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Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
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276. Personalratswahl, Anfechtung, Gruppenwahl
Der zulässige Antrag des Beteiligten zu 1 ist nicht begründet.
Die von ihm vorgetragenen Zulassungsgründe der ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung (§ 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO), der besonderen Schwierigkeit der Rechtssache
(§ 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und
auch eine grundsätzliche Bedeutung (§ 88 Abs. 2 Satz 2 Sächs-
PersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor.
1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 88 Abs. 2 Satz 2
SächsPersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Ernstliche Zweifel liegen dann vor, wenn im Zulassungsverfahren
tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen
mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage gestellt
werden, dass der Ausgang des Beschwerdeverfahrens
zumindest als ungewiss zu beurteilen ist. Der Ausgang des
Beschwerdeverfahrens ist indes nicht ungewiss, da das Verwaltungsgericht
– zumindest im Ergebnis – zu Recht davon
ausgegangen ist, dass die hier streitgegenständliche Personalratswahl
ungültig ist. Nach § 17 Abs. 1 SächsPersVG werden
bei der Wahl zu den Personalvertretungen die Gruppen
berücksichtigt. § 5 Satz 1 SächsPersVG sieht vor, dass die Beamten,
Angestellten und Arbeiter je eine Gruppe bilden. In
§ 4 Abs. 3 SächsPersVG wird definiert, wer Angestellter i.S.d.
SächsPersVG ist: Beschäftigte, die nach dem für die Dienststelle
maßgebenden Tarifvertrag oder nach ihrem Arbeitsvertrag
als Angestellte beschäftigt werden oder die eine Tätigkeit
ausüben, die in der Regel von Angestellten wahrgenommen
wird. In § 4 Abs. 4 SächsPersVG wird festgesetzt, wer
Arbeiter i.S.d. SächsPersVG ist: Beschäftigte, die nach dem
für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag Arbeiter sind,
einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigen. Die
Vorschrift macht somit die inhaltliche Festlegung, wer Angestellter
oder Arbeiter i.S.d. SächsPersVG ist, von den maßgebenden
tarifvertraglichen Regelungen abhängig. Dies ist hinsichtlich
der Verbindlichkeit der tariflichen Regelungen auch
für die jeweiligen Arbeitgeber (§ 3 Abs. 1 TVG) konsequent.
Mit dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom
13. September 2005 und dem Tarifvertrag für den öffentlichen
Dienst der Länder (TV-L) wurde die bisherige Unterscheidung
222 03/09
zwischen Angestellten und Arbeitern indes aufgegeben. Nach
§ 1 TV-L und § 1 TVöD gelten die tariflichen Regelungen
nunmehr für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne die
historisch gewachsene Unterscheidung nach Arbeitern und
Angestellten; der tarifvertraglich relevante Begriff ist nunmehr
derjenige des Beschäftigten, der in einem Arbeitsverhältnis zu
einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber steht.
Da § 4 Abs. 3 und Abs. 4 SächsPersVG ausdrücklich auf die
maßgebenden, also die aktuellen Tarifverträge abstellt, kann
die alte Rechtslage, die dem Wortlaut von § 5 SächsPersVG zugrunde
liegt, nicht schlicht perpetuiert werden. Insofern kann
nicht – unabhängig von den geltenden tariflichen Bestimmungen
– in den Behörden geprüft werden, wer nach dem
alten Tarifvertrag in welche Gruppe einzuordnen wäre und
nach dieser (fiktiven) Einteilung dann die relevante Gruppe
gebildet werden. Denn die von § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsPersVG
vorgesehene Gruppenwahl hat nach der Gruppe der Beamten
einerseits und der Gruppe der Beschäftigten andererseits
stattzufinden.
Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
§§ 5 Satz 1, 4 Abs. 3 und Abs. 4 SächsPersVG hat sich im Hinblick
auf die Trennung der Arbeitnehmer in die Gruppen der
Angestellten und Arbeiter durch die neuen tarifrechtlichen
Bestimmungen erledigt. Denn durch die Änderungen des öffentlichen
Tarifrechts stimmen die gesetzgeberischen Grundannahmen
nicht mehr; sie gehen sogar ins Leere. Die deutliche
gesetzgeberische Entscheidung in § 4 Abs. 3 und Abs. 4
SächsPersVG, sich an den Tarifverträgen zu orientieren, spricht
dafür, dass es die hier vorgesehene Trennung in drei Gruppen
nicht mehr gibt, sondern nunmehr aufgrund der tarifvertraglichen
Regelungen auch personalvertretungsrechtlich nach Beamten
und sonstigen Beschäftigten zu unterscheiden ist.
Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man § 5 Satz 1
SächsPersVG vor dem Hintergrund der tariflichen Änderungen
neu auslegt. Auch hier gilt, dass § 5 Satz 1, § 4 Abs. 3 und
Abs. 4 SächsPersVG die Bildung der Gruppen abhängig von
den tarifrechtlichen Entscheidungen macht. Deshalb ist § 5
SächsPersVG – reduziert – so auszulegen, dass nur noch
Beamte und die neue Gruppe der Beschäftigten, die von den
bisherigen Arbeitern und Angestellten gebildet wird, relevant
sind. Dieser Auslegung steht auch nicht der Wortlaut der
Vorschrift entgegen, da es im tarifrechtlichen Sinn (§ 4 Abs. 3
und Abs. 4 SächsPersVG) keine Angestellten und Arbeiter –
mehr – gibt.
Vor diesem Hintergrund kann der Senat offen lassen, ob das
gefundene Ergebnis sich zusätzlich aus dem Rahmenrecht
herleiten lässt. In § 98 Abs. 2 BPersVG wird geregelt, dass die
Wahl nach Gruppen durchgeführt wird. Der Bundesgesetzgeber
hat auf die Änderungen im Tarifrecht sofort reagiert und
bereits mit Gesetz vom 14.9.2005 (BGBl I S. 2746) nicht nur
§ 98 BPersVG (durch Streichung der bis dahin enthaltenen
Klarstellung, dass die Gruppen aus Beamten, Angestellten und
Arbeiter bestehen) geändert, sondern auch die direkt für Bundesbehörden
geltenden Vorschriften an das Tarifrecht ange-

passt (etwa §§ 4, 5 BPersVG). Aus der Entstehungsgeschichte
des neuen § 98 Abs. 1 BPersVG könnte man herleiten, dass
der Bund auch bei den Ländern die Einbeziehung des neuen
Tarifvertrages fordert. Allerdings ist nach der Verfassungsnovelle
vom 28.8.2006 (BGBl I S. 2034) mit dem Wegfall des
bisherigen Art. 75 GG die Bedeutung des § 98 BPersVG für
den Landesgesetzgeber unklar; nach Art. 125a Abs. 1 GG ist
dieser Paragraf nunmehr (einfaches) Bundesrecht, das aber
vom Landesgesetzgeber abgeändert werden kann. Eine solche
Abänderung fand indes seit der Verfassungsnovelle nicht
statt. Selbst wenn der Bund nun noch rahmenrechtliche Vorgaben
für den Freistaat Sachsen machen könnte, würde dies
das oben hergeleitete Ergebnis nicht infrage stellen, sondern
unterstützen.
Der Senat kann vor diesem Hintergrund die in dem Verfahren
aufgeworfene Frage, ob die Teilnahme von Beschäftigten
zu einer Unwirksamkeit der Wahl führt, offen lassen, da sich
die Unwirksamkeit der Personalratswahl schon aus anderen
Gründen ergibt. Selbst wenn der Beteiligte zu 1 mit seinem
Vortrag hinsichtlich der Einbeziehung der beschäftigten Mitarbeiter
Recht hätte, könnte dies das vom Verwaltungsgericht
gefundene Ergebnis nicht in Frage stellen.
Besondere Schwierigkeiten im Sinne von § 88 Abs. 2 Satz 2
SächsPersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sind mit der Rechtssache
nicht verbunden. Die Frage der Gültigkeit der streitgegenständlichen
Personalratswahl lässt sich – wie oben dargelegt –
ohne weiteres auf der Grundlage der Regelungen des Sächsischen
Personalvertretungsgesetzes beantworten. Die Frage
der Wahlberechtigung der bei A. beschäftigten Mitarbeiter ist
nicht entscheidungserheblich (siehe oben).
Der Beteiligte zu 1 hat mit seiner Antragsschrift auch nicht
dargelegt, dass die Berufung wegen der von ihm behaupteten
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne
von § 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
zuzulassen ist. Hierfür hätte mit dem Zulassungsvorbringen
eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich oder vom Sächsischen
Oberverwaltungsgericht nicht beantwortete Rechtsfrage
aufgeworfen werden müssen, die sich in dem erstrebten
Beschwerdeverfahren stellen würde und die im Interesse der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Fortentwicklung des
Rechts obergerichtlicher Klärung bedarf. Vom Beteiligten zu 1
wird ausschließlich die grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich
der Wahlberechtigung von bei A. beschäftigten Mitarbeitern
vorgetragen. Diese Frage ist nach den unter Ziffer 1 dargelegten
Erwägungen nicht entscheidungserheblich; sie würde sich
daher in einem anschließenden Beschwerdeverfahren schlicht
nicht stellen.
Im Übrigen hat die Frage nach dem Wahlrecht zu den Personalvertretungen
der kreisfreien Städte und Kreise für Beschäftigte,
die Mitarbeiter der A. nach § 44b SGB II sind, nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl.
v. 15.5.2008 –2PB10/07 – zitiert nach juris) keine grundsätzliche
Bedeutung, nachdem das Bundesverfassungsgericht
entschieden hat, dass die genannte Vorschrift verfassungs-
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
widrig und längstens bis 31.12.2010 anzuwenden ist (Urt. v.
20.12.2007, NVwZ 2008, 183).
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277. Jugend- und Auszubildendenvertretung, Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, Einstellungsstopp
Das Auflösungsbegehren ist jedoch materiell nicht berechtigt.
Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SächsPersVG ist das nach Absatz 2
begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen
vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung
aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet
werden kann. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
ist dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendund
Auszubildendenvertreter zum maßgeblichen Zeitpunkt
der Beendigung der Berufsausbildung keinen ausbildungsadäquaten
Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (BVerwG,
Beschl. v. 1.11.2005, BVerwGE 124, 292). Für die Frage, ob ein
ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für ein Mitglied der
Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung zur Verfügung
steht, kommt es nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt
und der der Antragsteller in der mündlichen Anhörung auch
nicht (mehr) entgegen getreten ist, auf alle Dienststellen im
Geschäftsbereich der übergeordneten Dienststelle an, bei
welcher die Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung
gebildet ist (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerwG, Beschl.
v. 19.1.2009 – 6 P 1/08 – zitiert nach Juris, unter Aufgabe
der im Beschl. v. 1.11.2005, a.a.0., vertretenen gegenteiligen
Auffassung)
Diese stufenvertretungsspezifische Dienststellenbezogenheit
des Weiterbeschäftigungsverlangens ist gerechtfertigt durch
die für § 9 BPersVG (entspricht § 9 SächsPersVG) wesentlichen
Schutzzwecke der Ämterkontinuität einerseits und
der Bewahrung des Jugend- und Auszubildendenvertreters
vor nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung andererseits.
Der kollektivrechtliche Zweck, die amtierende Jugend- und
Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden
Änderungen ihrer Zusammensetzung zu schützen,
wird erreicht, wenn ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung
von seiner (nachgeordneten) Ausbildungsdienststelle
in eine andere Dienststelle des Geschäftsbereichs
überwechselt, weil nach der gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2 und
§ 60 Abs. 4 BPersVG entsprechend anzuwendenden Vorschrift
des § 29 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG (entspricht: §§ 64 Abs. 1 Satz 2,
61 Abs. 4 i.V.m. 29 Abs. 1 Nr. 4 SächsPersVG) sein Ausscheiden
aus dem Zuständigkeitsbereich der übergeordneten
Dienststelle, bei der die Stufenvertretung gebildet worden
223

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
ist, nicht aber das Ausscheiden aus seiner (nachgeordneten)
Ausbildungsdienststelle, das Ausscheiden aus der Stufenvertretung
zur Folge hat. Der weitere Normzweck, den Jugendund
Auszubildendenvertreter vor Personalmaßnahmen zu
schützen, die ihn an der Ausübung seines Amtes hindern
oder seine Unabhängigkeit beeinträchtigen können, rechtfertigt
es ebenfalls, den Weiterbeschäftigungsanspruch eines
Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung
auf alle Dienststellen des Geschäftsbereichs zu erstrecken.
Da sich der Wirkungskreis der Stufenvertretung, wie sich aus
§ 82 Abs. 1 BPersVG (entspricht: § 87 Abs. 1 SächsPersVG)
ergibt, auf die übergeordnete Dienststelle selbst und alle ihr
nachgeordneten Dienststellen bezieht, geraten die Mitglieder
der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung in den
für die bipolare personalvertretungsrechtliche Dienststellenverfassung
typischen Interessengegensatz zum Leiter der
übergeordneten Dienststelle und sind dementsprechend
einem höheren Risiko ausgesetzt, nach Abschluss der Ausbildung
in keiner der Dienststellen, die dem Leiter der
übergeordneten Dienststelle unterstehen, weiterbeschäftigt
zu werden. Dem muss der Schutzbereich des § 9 BPersVG bzw.
SächsPersVG Rechnung tragen, auch wenn sich – wie der
Antragsteller vor der Rechtsprechungsänderung zutreffend
eingewandt hat – durch die Einbeziehung aller Dienststellen
der übergeordneten Behörde die Chancen auf Durchsetzung
des Weiterbeschäftigungsanspruchs bei Mitgliedern der
Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung in Abhängigkeit
von der Größe des Geschäftsbereichs und der Anzahl
der dazugehörigen Dienststellen deutlich verbessern. Ein
Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 8 SächsPersVG
kann hierin schon deshalb nicht erblickt werden, weil der
Gesetzgeber mit dem erweiterten Schutz für Jugend- und
Auszubildendenstufenvertreter im Vergleich zu Mitgliedern
der örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretungen und
Nichtmitgliedern auf einen bei diesen nicht (in diesem Umfang)
bestehenden typischen Interessengegensatz reagiert
und damit nicht wesentlich gleiche Sachverhalte ungleich
behandelt hat. Ein komplettes Einstellungsgebot folgt aus
der Privilegierung der Jugendstufenvertreter dennoch nicht,
weil es dem öffentlichen Arbeitgeber weiterhin möglich ist,
die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung geltend zu
machen, wenn in keiner Dienststelle des Geschäftsbereichs
ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz vorhanden ist.
Hiervon ausgehend ist die im Streitfall maßgebliche übergeordnete
Dienststelle das Sächsische Staatsministerium der
Justiz, bei dem die Stufenvertretung gebildet ist, der der Beteiligte
zu 1 angehört. Unerheblich ist daher, dass unstreitig
kein Dauerarbeitsplatz beim Amtsgericht Chemnitz, der Ausbildungsdienststelle
des Beteiligten zu 1, zur Verfügung stand.
Auch darf sich die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
nicht auf den Geschäftsbereich des Oberlandesgerichts
beschränken, sondern muss den gesamten Geschäftsbereich
des Staatsministeriums der Justiz in den Blick nehmen. Die
insoweit zwischen den Beteiligten streitigen Fragen, ob das
224 03/09
Verwaltungsgericht schon im Hinblick auf die im September
und November 2006 vorgenommenen Einstellungen fünf
ehemaliger Soldaten von verfügbaren Stellen im Oberlandesgerichtsbezirk
ausgehen durfte und ob die dortige Weiterbeschäftigung
des Beteiligten zu 1 dem Antragsteller unzumutbar
gewesen sein könnte, weil nach seinen Darlegungen in
den Serviceeinheiten der ordentlichen Gerichte kein Beschäftigungsbedarf
für Fachangestellte für Bürokommunikation besteht,
bedürfen keiner Entscheidung. Denn jedenfalls zur Stellensituation
im gesamten Justizbereich hat der Antragsteller
die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beteiligten
zu 1 nicht zu begründen vermocht.
Im Ansatz zutreffend macht der Antragsteller freilich geltend,
dass darüber, ob ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz
zur Verfügung steht, primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden
hat (vgl. BVerwG, Besohl. v. 1.11.2005, a.a.0. und
Beschl. v. 30.5.2007 – BVerwG 6 PB 1.07 –). Entgegen der
Auffassung des Beteiligten zu 1 ist es dabei unschädlich, dass
sich der Antragsteller nicht auf ein vom Haushaltsgesetzgeber
für alle freien oder frei werdenden Stellen ausgesprochenes
Verbot der Wiederbesetzung, sondern auf einen verwaltungsseitigen
– vom Kabinett am 11.7.2006 beschlossenen – Einstellungsstopp
beruft, dessen Ausnahmen Ziffer 4.1.0. („Einstellungen
aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen, z.B. aufgrund
des Soldatenversorgungsgesetzes“) und 4.2 (Einstellungskorridor
von 9 Absolventen justizspezifischer Ausbildungsgänge
für den mittleren Dienst) dem Beteiligten zu 1 nicht zugute
kämen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
begründet auch ein verwaltungsseitiger Einstellungsstopp
die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung,
wenn er sich auf eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers
zurückführen lässt. Dabei muss es sich nicht um den Vollzug
einer konkreten Regelung im Haushaltsgesetz handeln,
welche die in Betracht zu ziehenden unbesetzten Stellen im
Einzelnen erfasst, wie dies bei kw- oder ku-Vermerken der Fall
ist. Vielmehr reicht es aus, dass sich der Haushaltsgesetzgeber
auf globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten
Ressortbereichen beschränkt (BVerwG, Beschl. v. 2.11.1994,
BVerwGE 97, 68). Gemessen daran genügt es hier, dass sich
der Einstellungsstopp des Kabinetts auf die in § 8 Haushaltsgesetz
2005/2006 normierte allgemeine Verpflichtung zum
Personalabbau auf 80.000 Stellen bis 2010 zurückführen lässt.
Allerdings muss ein verwaltungsseitiger Einstellungsstopp
dem Zweck des § 9 BPersVG bzw. SächsPersVG, zuverlässigen
Schutz gegenüber Benachteiligungen wegen der personalvertretungsrechtlichen
Tätigkeit zu bieten, hinreichend
Rechnung tragen. Lässt ein behördlicher Einstellungsstopp
Ausnahmen zu, so dürfen diese nicht in erheblichem Umfang
für Wertungen offen bleiben, sondern müssen so eindeutig
gefasst sein, dass sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht
von vornherein, d.h. anhand objektiver
Kriterien, ausschließen lässt (BVerwG, Beschl. v. 2.11.1994,
a.a.0.). Daran fehlt es im Streitfall.
Ziffer 4.4 des Kabinettsbeschlusses lässt „in besonders be-

gründeten Einzelfällen Ausnahmen mit Zustimmung des
Ministerpräsidenten und des stellvertretenden Ministerpräsidenten“
zu. Im Schreiben des Staatsministeriums der Justiz
vom 1.8.2006 an die Präsidenten der Obergerichte und den
Generalstaatsanwalt heißt es zudem, es stehe „grundsätzlich
für die gesamte Justiz von 2006 bis 2011 ein Korridor von
9 Einstellungen im mittleren Dienst ( ... ) zur Verfügung.
Diese Einstellungen sind durch Absolventen mit justizspezifischen
Ausbildungen des Ausbildungszentrums B. und der
Fachhochschule der Sächsischen Verwaltung zu besetzen.
Nur in Ausnahmefällen kann davon abgewichen werden, die
Einwilligung des Staatsministeriums der Justiz hierfür ist dann
vorab einzuholen“. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der
möglichen Ausnahmen vom Einstellungsstopp, insbesondere
des Absehens von einer justizspezifischen Fachausbildung,
werden in keiner Weise näher konkretisiert, so dass sie sich
auch nicht anhand objektiv feststehender Kriterien hinreichend
eindeutig eingrenzen lassen. Sie bleiben in nicht unerheblichem
Maße für Wertungen offen und erreichen nicht
das Maß an Bestimmtheit, das von einem verwaltungsseitigen
Einstellungsstopp zu fordern ist, wenn er der vorbeugenden
Zielsetzung des § 9 SächsPersVG Rechnung tragen soll.
Die vom Antragsteller unter Ziffer 4 des Schriftsatzes vom
27.3.2009 geschilderte Verwaltungspraxis, wonach tatsächlich
keine einzige Neueinstellung ohne justizspezifische Ausbildung
erfolgt sei, ist in diesem Zusammenhang nicht von
Belang.
Scheidet der verwaltungsseitige Einstellungsstopp demgemäß
aus, um die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung
des Beteiligten zu 1 zu begründen, so kommt es darauf an, ob
das weitere Vorbringen des Antragstellers hierzu ausreicht.
Das ist in Ansehung der unter Ziffer 5 des Schriftsatzes vom
27.3.2009 enthaltenen und auch in der mündlichen Anhörung
nicht substantiiert ergänzten Ausführungen nicht der Fall.
Danach sollen zum Ende der Ausbildung des Beteiligten zu 1
am 24.8.2006 „rein rechnerisch zwar ca. 168,55 Stellen frei“ gewesen
sein. Diese hätten jedoch sämtlich nicht für den Beteiligten
zu 1 zur Verfügung gestanden, weil sie „zum Großteil“
zur Aufstockung der Arbeitszeit für nicht in Vollzeit tätige
Bedienstete sowie für Rückkehrer aus der Elternzeit – bei Beachtung
der insgesamt 4.257 Beschäftigten im Bereich des
mittleren Dienstes des Staatsministeriums der Justiz – vorzuhalten
gewesen seien. Dieser Vortrag setzt voraus, dass es
einen restlichen Teil von Stellen gab, zu dem keinerlei Angaben
gemacht wurden. Auf Nachfrage in der Anhörung bestätigte
der Antragsteller insoweit zudem ausdrücklich, er habe
selbst nicht behauptet, dass es im gesamten Justizbereich
keine einzige freie Stelle im mittleren Justizdienst gegeben
habe, die für eine Besetzung mit dem Beteiligten zu 1 in Frage
gekommen wäre. Auch der Einwand, dass es keinen Bedarf für
Fachangestellte für Bürokommunikation in Serviceeinheiten
der (ordentlichen) Gerichte gebe, wurde nicht auf den gesamten
Justizbereich übertragen. Damit hat der Antragsteller,
der darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BVerwG, Beschl.
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
v. 2.11.1994, a.a.0.), nicht nachgewiesen, dass ihm die Weiterbeschäftigung
des Beteiligten zu 1 im gesamten Geschäftsbereich
des Staatsministeriums der Justiz unzumutbar ist.
Die Folge, dass sich der Antragsteller nicht auf die Unzumutbarkeit
der Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4
Satz 1 Nr. 2 SächsPersVG berufen kann, bedarf entgegen
dessen Auffassung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs
nicht deshalb der Korrektur, weil der Beteiligte
zu 1 erst am 18.8.2006 und mithin eine knappe Woche
vor Beendigung der Ausbildung zum Jugend- und Auszubildendenvertreter
gewählt wurde. Der Gesetzgeber hat
die Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf
unbestimmte Zeit nach § 9 Abs. 2 SächsPersVG – soweit
hier relevant – zu dem bereits dargelegten Zweck des
Schutzes der unabhängigen und ungestörten Amtsausübung
geschaffen und ihn an das innerhalb der letzten drei Monate
vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses
schriftlich zu äußernde Weiterbeschäftigungsverlangen des
Betroffenen geknüpft. Es entspricht der ganz herrschenden
Auffassung in der Kommentarliteratur (vgl. Faber, in:
Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Ders., BPersVG,
§ 9 Rn 10; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl.
2004, § 9 Rn 3; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V K § 9
Rn 9 und 10), dass der Schutz der Norm zwar nicht bereits
mit der Wahlbewerbung einsetzt, wohl aber mit der Wahl,
und zwar auch dann, wenn diese erst innerhalb der letzten
drei Monate vor Beendigung der Ausbildung stattfindet. Ob
anderes dann gilt, wenn zum Zeitpunkt der Wahl noch eine
Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung besteht, so
dass die Amtszeit der neugewählten Vertretung nach § 64
Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG erst mit Ablauf
von deren Amtszeit beginnen würde (vgl. in diesem Sinn
Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Ders.,
a.a.O.; zweifelnd auch Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., Rn 9),
kann vorliegend offen bleiben, da vor der Wahl der Beteiligten
zu 5 keine Jugend- und Auszubildendenvertretung existierte.
In Übereinstimmung mit der zitierten Kommentarliteratur
hat das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung
zu dem Dreimonatszeitraum, in dem der Arbeitgeber mit
einem Übernahmeverlangen nach § 9 Abs. 2 BPersVG rechnen
und daher bei Einstellungsvorhaben die Möglichkeit eines
Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes berücksichtigen muss,
präzisiert und ausgeführt, dass diese keine uneingeschränkte
Geltung beanspruche, wenn der Auszubildende erst während
dieses Zeitraums die Mitgliedschaft in dem betreffenden
personalvertretungsrechtlichen Organ erlangt; in diesem Fall
genieße er erst mit der Wahl den Schutz des § 9 BPersVG
(vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.11.2007, PersR 2008, 80). Der
Normzweck entfällt also nicht etwa zur Gänze, wenn innerhalb
des Dreimonatszeitraums gewählt wird. Eine weitere
Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Wahl innerhalb der
letzten drei Monate vor Ausbildungsende verbietet sich auch
im Hinblick auf die Kürze dieses Zeitraums.
Der Schutz des § 9 SächsPersVG kann dem Beteiligten zu
225

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
1 ferner nicht deswegen abgesprochen werden, weil der
Antragsteller – unstreitig – nicht in der Absicht gehandelt
hat, ihn wegen seiner Wahl zum Jugend- und Auszubildendenvertreter
der Beteiligten zu 5 zu benachteiligen.
Zur Rechtfertigung der Auflösung des nach § 9 Abs. 2
SächsPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses reicht es
nämlich nicht aus, dass nachgewiesen werden kann, dass
der Arbeitgeber die Betroffenen nicht wegen ihrer Tätigkeit
in der Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt
hat. Diese Frage, die nicht immer zuverlässig zu beantworten
ist, soll gerade nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 9
Abs. 4 SächsPersVG sein. Das Gesetz knüpft die Möglichkeit
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nämlich nicht schon
daran, dass ausschließlich sachliche Gründe den Arbeitgeber
zur Nichtübernahme bewogen haben. Vielmehr sind die
Voraussetzungen einer Auflösung des kraft Gesetzes zustande
gekommenen Arbeitsverhältnisses enger und qualifizierter,
indem dem Arbeitgeber die Nachweisführung auferlegt wird,
dass und aus welchen gewichtigen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung
ausnahmsweise („unter Berücksichtigung aller
Umstände“) unzumutbar ist (ebenso zu § 9 BPersVG: BVerwG,
Beschl. v. 2.11.1994, a.a.O.).
■ Verwaltungsgericht Dresden
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278. Personalrat, Mitbestimmungsrecht, Versetzung Beamte,
Mitwirkung, Zulassung der Beschwerde
Einzigartig oder: Die Frau des Ministers
Um die nachstehend wiedergegebene Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Dresden und die Entscheidung des Sächsischen
Oberverwaltungsgerichts verstehen zu können, braucht
der Leser nur wenige Hintergrundinformationen:
Bedingungen: Lehrer im Schuldienst des Freistaates Sachsen
waren jedenfalls zum Zeitpunkt der Personalmaßnahme
so gut wie ausschließlich teilzeitbeschäftigt.
Schulleiter und ihre Stellvertreter
konnten in Vollzeit tätig sein.
Einsatz: Realschullehrerin auf der Stelle der stellvertretenden
Schulleiterin eines Gymnasiums, aber
nur haushaltsrechtlich, faktisch am Wohnort
ihres Mannes, des Ministers, im nicht unterrichtenden
Dienst.
Transparenz: Null – Personalräte erfuhren von der Personalmaßnahme
nur aus der Presse
Regeln: ostdeutsches Landesrecht, insbesondere Sächsisches
Personalvertretungsgesetz
§ 89 Abs. 2 SächsPersVG: „Die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes
über das Beschlussverfahren
226 03/09
gelten entsprechend. Für die Beschwerde
gegen verfahrensbeendende Beschlüsse der
Verwaltungsgerichte im Hauptsacheverfahren
gelten § 124 Abs. 2 und § 124a der
Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.
Über die Zulassung der Beschwerde kann
ohne mündliche Verhandlung entschieden
werden.“
Der zulässige Antrag des Antragstellers zu 1 der Vorinstanz
ist unbegründet. Weder hat die Angelegenheit grundsätzliche
Bedeutung nach § 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO (dazu 1.), noch liegen ernstliche Zweifel bezüglich
der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Dresden nach § 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO (dazu 2.) vor.
1. Die vom Antragsteller zu 1 der Vorinstanz vorgetragenen
Rechtsfragen, ob die Übernahme einer verbeamteten Lehrkraft
aus dem Schuldienst eines anderen Bundeslandes in den
des Freistaates Sachsen unter Wahrung des Beamtenstatus
eine Einstellung i.S.d. § 81 Abs. 1 Nr. 1 SächsPersVG oder eine
Versetzung i.S.v. § 81 Abs. 1 Nr. 4 SächsPersVG darstelle und,
ob der in § 81 Abs. 2 SächsPersVG formulierte Antragsvorbehalt
bei länderübergreifenden Versetzungen von Landesbeamten
zur Anwendung gelange, haben keine grundsätzliche
Bedeutung i.S.v. § 88 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 88
Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt
dann vor, wenn eine Entscheidung aus Gründen der Rechtssicherheit,
der Einheit der Rechtsordnung oder der Fortbildung
des Rechts im Allgemeininteresse liegen. Nicht klärungsbedürftig
ist hingegen eine Frage, deren Beantwortung sich
ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt.
Die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage nach der
Einordnung einer länderübergreifenden Versetzung ist nach
dem Wortlaut des § 81 SächsPersVG und auch in der
Rechtsprechung bereits geklärt. Der Wortlaut von § 81 Abs. 1
Nr. 1 SächsPersVG ist zunächst eindeutig. Er bezieht sich
ausschließlich auf Einstellungen; § 18 Abs. 4 BRGG geht bei
einem bestehenden Beamtenverhältnis bei einem Wechsel
des Dienstherrn ausdrücklich von einer Versetzung aus.
Das ist letztlich konsequent, da das Beamtenverhältnis
nicht neu begründet wird, sondern nach der genannten
Vorschrift mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt wird.
Die Interessenkonstellation einer Einstellung ist somit nicht
gegeben. Abgesehen von der Klarheit des Wortlauts spricht
auch die Tatsache, dass die Versetzung nach § 81 Abs. 1 Nr. 4
SächsPersVG eine eigenständige Regelung erfahren hat, dafür,
dass kein Bedürfnis besteht, die vom Bundesgesetzgeber
ausdrücklich als Versetzung geregelte Maßnahme unter dem
Begriff der Einstellung zu subsumieren.
Dies entspricht auch der vorliegenden Rechtsprechung.
Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (PersV
1992, 447/448) hat ausdrücklich entschieden, dass bei der

vorliegendem Konstellation nicht das Tatbestandsmerkmal
der Einstellung, sondern der Versetzung zu einer anderen
Dienststelle einschlägig sei. Das Bundesverwaltungsgericht
(PersV 1999, 496; PersR 1989, 11) hat diese Frage nicht
weiter problematisiert, sondern schlicht vorausgesetzt, dass
das Tatbestandsmerkmal der Versetzung zu einer anderen
Dienststelle vorliegt. Dies entspricht dem eindeutigen Wortlaut
der Vorschrift.
Auch die zweite aufgeworfene Rechtsfrage beantwortet sich
direkt aus dem Gesetz. Dieses gibt keinen Anhaltspunkt dafür,
dass das Antragserfordernis des § 81 Abs. 2 SächsPersVG nur
eingeschränkt bei Versetzungen in bestimmten Konstellationen
gelten soll.
2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung nach § 88 Abs. 2 Satz 2 Sächs-
PersVG, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nicht. Solche
liegen dann vor, wenn der Antragsteller das Zulassungsverfahren
tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen
mit schlüssigen Gegenargumenten so in
Frage stellt, dass der Ausgang des Beschwerdeverfahrens
zumindest als ungewiss zu beurteilen ist. Der Antragsteller
zu 1 der Vorinstanz trägt insoweit zum einen vor, dass das
Verwaltungsgericht verkannt habe, dass die Versetzung der
Beamtin aus Schleswig-Holstein zum Freistaat Sachsen den
Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 81 Abs. 1
Nr. 1 SächsPersVG erfülle. Dies ist nach den oben unter 1.
dargelegten Gründen nicht der Fall. Soweit vorgetragen wird,
die Versetzung nach § 18 Abs. 2 BRRG unterfalle § 81 Abs. 1
Nr. 4 SächsPersVG, allerdings ohne den Antragsvorbehalt
des § 81 Abs. 4 SächsPersVG, ist ebenfalls auf die unter
1. enthaltenen Ausführungen zu verweisen. Nachdem die
versetzte Beamtin keinen Antrag auf Beteiligung des örtlichen
Personalrats gestellt hat, ist das Verwaltungsgericht zu Recht
davon ausgegangen, dass kein Mitbestimmungstatbestand
vorliegt.
Soweit vorgetragen wird, es läge mit der Versetzung eine
Beförderung i.S.v. § 81 Abs. 1 Nr. 2 SächsPersVG vor, so ist
mit dem Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass ein
Statuswechsel nicht stattgefunden hat; die versetzte Beamtin
wird – weiterhin – in der Besoldungsgruppe Al3 geführt. Das
Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen,
dass keine Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit
(§ 81 Abs. 1 Nr. 3 SächsPersVG) erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht
hat hierzu ausgeführt, dass die versetzte Beamtin
nicht zur stellvertretenden Schulleiterin an einem Gymnasium
(in Leipzig) bestellt worden sei, sondern lediglich aus
haushaltsrechtlichen Gründen auf der dafür zur Verfügung
stehenden Planstelle „geführt“ werde. Damit seien ihr nicht
die Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin übertragen
worden. Zudem sei die Frage der Höherwertigkeit der zu
übertragenden Tätigkeit durch einen Vergleich mit der bisher
wahrgenommenen Stelle und der neuen Stelle zu beantworten.
Nach diesem Vergleich sei jedoch eine Gleichwertigkeit
03/09
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
der Stellen gegeben, da sie der gleichen Besoldungsgruppe
angehörten.
Mit dem Zulassungsantrag wird vorgetragen, dass neben den
vom Verwaltungsgericht angeführten Kriterien die Wertigkeit
einer Stelle auch durch andere Aspekte, die nicht bloß finanzieller
Art sein müssen, bestimmt werde. Die Übertragung einer
höher bewerteten Tätigkeit stelle häufig eine Vorentscheidung
für eine spätere Versetzung, Abordnung oder Beförderung
dar. Vor diesem Hintergrund sei zu berücksichtigen, dass
die versetzte Beamtin im Bundesland Schleswig-Holstein als
Konrektorin im Realschulbereich tätig gewesen sei, in Sachsen
jedoch eine gymnasiale Konrektorenstelle übertragen bekommen
habe. Darin sei gleichermaßen eine Beförderung zu
sehen. Es käme insoweit nicht auf die haushaltsrechtliche
Motivation an.
Mit diesem Vortrag werden Zweifel an der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts nicht begründet. Nach § 81 Abs. 1 Nr. 3
SächsPersVG kommt es entscheidend auf die Übertragung
einer Tätigkeit an. Unter Übertragung ist die Zuweisung der
Aufgaben der entsprechenden Stelle zu verstehen, also die
Wahrnehmung des Amtes oder der Auftrag zur Wahrnehmung
der Geschäfte des jeweiligen Amtes. Dabei ist das Amt
im funktionellen Sinne gemeint (zum Vorstehenden: Lorenzen
et al., Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76 Rn 39 m.w.N.).
Vor diesem Hintergrund fehlt es schon an der Übertragung
des Amtes, da – unstreitig – Aufgaben der Stelle an dem Gymnasium
in Leipzig nicht übertragen wurden. Mit der bereits
vor Antritt ihres Dienstes erfolgten Abordnung der versetzten
Beamten an das Comenius-Institut in Radebeul ist auch offenkundig,
dass ein Amt im funktionellen Sinne nicht übertragen
wurde. Schließlich ist weder ersichtlich noch vorgetragen,
dass eine statusrechtliche Verbesserung(smöglichkeit) mit der
Versetzung in den Dienst des Freistaates Sachsen verbunden
gewesen wäre.
■ Sächsisches Oberverwaltungsgericht
Vom 21.05.2008, PL 9 B 475/06
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross,
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279. Mitbestimmung des Personalrats, Dienststelleneigenschaft
ARGE, Ersatzpersonalrat
Der Antragsteller ist an der geplanten – gem. § 80. Abs. 3
Nr. 1 SächsPersVG mitbestimmungspflichtigen – Änderung
der Dienstvereinbarung durch die Geschäftsführung der ARGE
zu beteiligen.
Die Geschäftsführung der ARGE ist für die beabsichtigte Änderung
der Dienstvereinbarung (§ 84 SächsPersVG) zuständig;
im 1. Nachtrag zum Dienstleistungsüberlassungsvertrag II
(vom 14./15.7.2005) werden ihr verschiedene dienstaufsichtliche
Weisungsbefugnisse, darunter auch Regelungen der Ar-
227

Rechtsprechung
Tarifrecht
beitszeit, übertragen: § 3 des Dienstleistungsüberlassungsvertrags
enthält lediglich einen Zustimmungsvorbehalt der Stadt,
der die der ARGE übertragene Entscheidungskompetenz
auch in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nicht in
Frage stellt (dies übersieht das SächsLAG in seinem Beschluss
vom 14.2.2008 – 6 TaBV 13/07 – und verneint deshalb zu
Unrecht eine ausreichende personalvertretungsrechtliche
Kompetenz der ARGE). Damit ist auch die „Dienststelleneigenschaft“
der ARGE zu bejahen (a.A. VG Arnsberg, Beschl.
vom 22.3.2007, PersR 2007, 255), wobei dahinstehen kann,
ob man die ARGE als eine Behörde mit einer hybriden
Struktur oder als teilrechtsfähige Organisation sui generis
(vgl. dazu Kersten, ZfPR 2005, 130) betrachtet. Diese weite
Auslegung des Dienststellenbegriffs ist nach Auffassung
der Kammer auch im Hinblick auf die Regelung in Art. 26
SächsVerfG geboten, wonach in „Einrichtungen“ des Landes
(wozu auch die ARGE unbeschadet ihrer verfassungsrechtlich
bedenklichen Organisationsform als gemeinsame Einrichtung
einer kommunalen Körperschaft und des Bundes – ¡vgl.
dazu BVerfG, Urt. vom 20.12.2007, NVwZ 2008, 183 – zählt)
Vertretungsorgane der Beschäftigten zu bilden sind.
Die Kammer ist der Auffassung, dass die ARGE das Mitbestimmungsverfahren
einzuleiten hat (§ 79 Abs. 2 SächsPersVG)
und dabei den Personalrat Stadtverwaltung – gleichsam
als „Ersatz-Personalrat“ (dass eine Ersatz-Zuständigkeit im
Personalvertretungsrecht nicht systemfremd ist, lässt sich
§ 87 Abs. 5 SächsPersVG entnehmen) – zu beteiligen hat; dies
lässt sich mit der Überlegung rechtfertigen, dass die ARGE „im
Auftrag“ des bzw. stellvertretend für den Dienststellenleiter
der Stadt handelt und das Verfahren einleitet und dass die
Beschäftigten der Stadt, die der ARGE zugeordnet sind,
auch diesen Personalrat gewählt haben. Der Personalrat
ist dadurch hinreichend demokratisch legitimiert (siehe
auch SächsOVG, Beschl. vom 27.4.2007, PersR 2007, 251,
das dem Antragsteller einen Anspruch auf Aushändigung
eines (Wähler-)Verzeichnisses der in der ARGE beschäftigten
Mitarbeitern der Stadtverwaltung einräumt). Dass die Kammer
diese Wahl für unwirksam erklärt hat (Beschl. vom 25.4.2008 –
9 K 1115/07 –), steht dem nicht entgegen, weil gegen diesen
Beschluss Beschwerde erhoben wurde und der Beschluss
damit in seiner Wirkung suspendiert ist. Zudem vermeidet
diese Lösung eine personalratslose Zeit bei der ARGE (für die
Beschäftigten der Stadt).
■ Verwaltungsgericht Dresden
vom 13.06.2008, PL K 2317/07
mitgeteilt von Rechtsanwalt Roland Gross,
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228 03/09
Tarifvertragsrecht
280. Spezialitätsprinzip, Mischtätigkeit
B. II. 4. Bei der Bewertung von Arbeitsvorgängen unter Rückgriff
auf Tätigkeitsmerkmale, die aus verschiedenen Tarifverträgen
zwischen der Gewerkschaft ÖTV bzw. ver.di und dem
VKA stammen, ist § 22 BAT-O dahingehend auszulegen, dass
auch in diesen Fällen eine Bewertung jedes einzelnen Arbeitsvorgangs
anhand des dafür maßgeblichen speziellen Tätigkeitsmerkmals
erfolgt und nicht etwa zunächst die gesamte
Tätigkeit des Angestellten einem Tarifvertrag oder Tarifvertragsausschnitt
mit den in ihm geregelten Tätigkeitsmerkmalen
zuzuordnen ist. Dies gebietet das Spezialitätsprinzip. Das
hat das Landesarbeitsgericht in mehrfacher Hinsicht nicht beachtet.
a) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Anwendung der Tätigkeitsmerkmale
auf die Tätigkeit des Klägers zunächst überprüft,
ob diese zu mindestens der Hälfte aus Arbeitsvorgängen
besteht, die für sich genommen Tätigkeitsmerkmale erfüllen,
die durch den TV TechnAng in die Anlage 1a zum BAT-ONKA
eingefügt worden sind. Dies sei im Ergebnis nicht der Fall.
Zwar erfülle der Arbeitsvorgang 2 – Angelegenheiten des
Brandschutzes – ein solches vom Landesarbeitsgericht allerdings
nicht näher bezeichnetes Tätigkeitsmerkmal aus dem
TV TechnAng. Das reiche jedoch nicht aus, da der Arbeitsvorgang
2 lediglich 30 Prozent der vom Kläger auszuübenden
Tätigkeit darstelle, für die „Voraussetzungen der Tätigkeitsmerkmale“
des TV TechnAng aber weitere Arbeitsvorgänge
aus der Tätigkeit des Klägers nicht hinzugerechnet werden
könnten. Hierfür komme allenfalls der Arbeitsvorgang 4 –
Katastrophen- und Zivilschutz – in Betracht. Es sei jedoch
bereits fraglich, ob die dort genannten „Teiltätigkeiten“ überhaupt
einen Arbeitsvorgang bildeten. Die „Teiltätigkeiten“,
aus denen sich der Arbeitsvorgang 4 zusammensetze, seien
überdies nur teilweise dem Technikerbereich zuzuordnen. Da
der Kläger keine Zeitanteile dieser Teiltätigkeiten aufgeführt
habe, sei nicht feststellbar, dass für den überwiegenden Teil
dieses Arbeitsvorgangs technische Fachkenntnisse erforderlich
seien. Aus demselben Grund entfalle auch die Möglichkeit
einer „selbständigen Überprüfung“ für den Fall, dass die unter
Nr. 4 zusammengefassten Tätigkeiten mehrere Arbeitsvorgänge
darstellten. Damit sei die Tätigkeit des Klägers insgesamt,
also auch der Arbeitsvorgang 2, den Tätigkeitsmerkmalen
des Allgemeinen Teils zuzuordnen. Eine danach erfolgte
Betrachtung aller vier Arbeitsvorgänge ermögliche eine Eingruppierung
in der VergGr. III BAT-O nicht, da hier allenfalls
der Arbeitsvorgang 1 – Leitung des Sachgebietes – die dafür
erforderliche Anforderung einer Tätigkeit mit „besonderer
Schwierigkeit“ erfülle, was aber mit einem Anteil von 25
Prozent der Gesamtarbeitszeit nicht hinreichend sei. Hinsichtlich
der übrigen Arbeitsvorgänge 2 bis 4 könne dahingestellt
bleiben, ob einzelne Teiltätigkeiten hieraus ausnahmsweise
den Grad der „besonderen Schwierigkeit im Tarifsinne“ er-

eichten. Es sei nicht ersichtlich, dass derartige Teiltätigkeiten
den jeweiligen Arbeitsvorgängen das Gepräge gaben. Auch
könnten einzelne Teiltätigkeiten mit möglicherweise höherem
Schwierigkeitsgrad nicht aus einem der Arbeitsvorgänge 2
bis 4 „herausgelöst“ und als eigener Arbeitsvorgang gewertet
und dem (höherwertigen) Zeitanteil der Gesamttätigkeit zugeschlagen
werden, da die „Teiltätigkeiten“ innerhalb der Arbeitsvorgänge
nicht mit Zeitanteilen versehen worden seien.
b) Diese Vorgehensweise des Landesarbeitsgerichts ist bereits
im Ansatz verfehlt. Die Tätigkeitsmerkmale des Allgemeinen
Teils der Anlage 1a zum BAT-ONKA stehen neben denjenigen
der weiteren Tarifverträge, u.a. derjenigen für die Fachhochschulingenieure
nach dem TV TechnAng. Nach dem übergreifenden
Grundsatz der Spezialität kann ein Arbeitsvorgang, der
ein Tätigkeitsmerkmal nach dem TV TechnAng erfüllt, nicht
auch noch ein Tätigkeitsmerkmal nach dem Allgemeinen Teil
der Anlage 1a zum BAT-ONKA erfüllen.
Die Eingruppierung besteht in der Zuordnung einer Tätigkeit,
bei mehreren Arbeitsvorgängen in der Zuordnung jedes
einzelnen Arbeitsvorgangs, zu einem Tätigkeitsmerkmal der
Vergütungsordnung. Die unter Anwendung von § 22 BAT-
O unter Berücksichtigung der dazu ergangenen Senatsrechtsprechung
bestimmten Arbeitsvorgänge sind dabei jeder für
sich einem der Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1a zum BAT-
ONKA zuzuordnen. Dabei bleibt außer Betracht, dass möglicherweise
die Tätigkeitsmerkmale durch verschiedene und zu
einem unterschiedlichen Zeitpunkt abgeschlossene einzelne
Tarifverträge in die Vergütungsordnung der Anlage 1a zum
BAT-ONKA eingefügt worden sind. Es kommt allein auf einen
Abgleich der Arbeitsvorgänge mit den zum maßgeblichen
Zeitpunkt geltenden Tätigkeitsmerkmalen in ihrer Gesamtheit
an. Dabei sind die Tätigkeitsmerkmale aus dem TV TechnAng
vorrangig zu überprüfen. Wenn ein Arbeitsvorgang ein solches
Tätigkeitsmerkmal erfüllt, dann ist die Anwendung weiterer
Eingruppierungsvorschriften, etwa nach dem Allgemeinen
Teil, nach dem Spezialitätsprinzip ausgeschlossen.
aa) Bei der tariflichen Eingruppierung von Arbeitnehmern im
öffentlichen Dienst unter Anwendung von Vergütungssystemen
finden sich neben den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen
häufig spezielle tarifliche Merkmale für bestimmte Tätigkeiten.
Dabei kann u.U. eine Tätigkeit grundsätzlich die Merkmale
sowohl einer speziellen als auch einer allgemeinen Fallgruppe
erfüllen, etwa die Berechnung von Vergütungen und Dienstbezügen
(vgl. zu den speziellen Tätigkeitsmerkmalen den Tarifvertrag
zur Änderung und Ergänzung der Anlage 1a zum
BAT – Bezügerechner – vom 28. April 1978, GMBI 1978 S. 381).
In derartigen Konstellationen sind nach dem Grundsatz der
Spezialität, nach dem bei einer Konkurrenz zwischen einer
allgemeinen und einer speziellen Norm derselben Normgeber
die Spezialregelung vorgeht, allein die speziellen Tätigkeitsmerkmale
maßgeblich. Diesen Rechtsgrundsatz haben die Tarifvertragsparteien
des öffentlichen Dienstes für das Verhältnis
zwischen allgemeinen und besonderen Tätigkeitsmerkmalen
der Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT in der Vor-
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
bemerkung Nr. 1 – für den Bereich Bund/Länder – und in der
Bemerkung Nr. 3 – für den Bereich VKA – zu allen Vergütungsgruppen
ausdrücklich normiert. Die Bemerkung Nr. 3 lautet
auszugsweise wie folgt:
„Für Angestellte, deren Tätigkeit in der Anlage 1a außerhalb
der Tätigkeitsmerkmale der jeweiligen Fallgruppe 1 des Tarifvertrages
zur Änderung und Ergänzung der Anlage 1a zum
BAT (Neufassung der Fallgruppen 1) vom 24. Juni 1975 in
besonderen Tätigkeitsmerkmalen aufgeführt ist, gelten die Tätigkeitsmerkmale
der jeweiligen Fallgruppe 1 des Tarifvertrages
vom 24. Juni 1975 weder in der Vergütungsgruppe, in der
sie aufgeführt sind, noch in einer höheren Vergütungsgruppe.
... “
Eine Eingruppierung nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen
scheidet demnach aus, wenn es für die betreffende
Tätigkeit spezielle tarifliche Tätigkeitsmerkmale gibt (st. Rspr.,
Senat 5. Juli 2006 – 4 AZR 555/05 – AP BAT 1975 §§ 22, 23
Lehrer Nr. 103; 10. September 1980 – 4 AZR 692/78 – AP BAT
1975 §§ 22, 23 Nr. 40; 4. April 1984 – 4 AZR 81/82 – AP BAT
1975 §§ 22, 23 Nr. 88; 18. Mai 1994 – 4 AZR 524/93 – m.w.N.,
BAGE 77, 23, 39).
bb) Hiervon ist zunächst auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen.
Es hat dann jedoch geprüft, ob die gesamte Tätigkeit
des Klägers überwiegend von den speziellen Tätigkeitsmerkmalen
des TV TechnAng erfasst wird und dies verneint.
Deshalb hat es diese speziellen Tätigkeitsmerkmale auch auf
diejenigen Arbeitsvorgänge nicht angewandt, die nach seiner
eigenen Auffassung ein spezielles Tätigkeitsmerkmal aus dem
TV TechnAng erfüllen (hier: Arbeitsvorgang 2), und erneut alle
Arbeitsvorgänge auf die Erfüllung von Tätigkeitsmerkmalen
des allgemeinen Verwaltungsdienstes überprüft.
cc) Dies ist rechtsfehlerhaft. Denn der Spezialitätsgrundsatz
gilt nicht nur dann, wenn die gesamte Tätigkeit eines Angestellten
als solche einheitlich als Arbeitsvorgang gewertet
wird und somit als ganze dem (speziellen) Tätigkeitsmerkmal
zugewiesen wird, sondern auch dann, wenn sich die Tätigkeit
aus mehreren Arbeitsvorgängen zusammensetzt.
(1) Die Bemerkung Nr. 3 regelt umfassend die Konkurrenz der
Tätigkeitsmerkmale innerhalb der gesamten Vergütungsordnung
(Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau, BAT, Stand Dezember
2008, ErL 2 zu Vorbemerkungen B 1.1.3 i.V.m. ErL 5
zu Bemerkung B 2.1.2). Nach dieser Regel ist auch vorzugehen,
wenn sich die Tätigkeit des Angestellten aus mehreren
Arbeitsvorgängen zusammensetzt. Der Bezugspunkt der Eingruppierung
ist immer der Arbeitsvorgang als maßgebliche
Einheit für die Zuordnung zu einem Tätigkeitsmerkmal. Bei
Tätigkeiten, die sich aus mehreren Arbeitsvorgängen zusammensetzen,
ist daher jeder Arbeitsvorgang für sich genommen
einer Bewertung zu unterziehen. Dabei kann es geschehen,
dass Tätigkeitsmerkmale heranzuziehen sind, die aufgrund
unterschiedlicher Tarifverträge zeitlich nacheinander in
die Vergütungsordnung der Anlage 1a einbezogen worden
sind. Letztlich ist jedes Tätigkeitsmerkmal jedoch einer Vergütungsgruppe
zugeordnet. Dies ermöglicht die Bewertung von
229

Rechtsprechung
Tarifrecht
mehreren Tätigkeitsmerkmalen „unterschiedlicher Herkunft“
nach Vergütungsgruppen und anschließend nach § 22 Abs. 1
Satz 2 BAT-O die Feststellung einer einheitlich maßgeblichen
Vergütungsgruppe.
(2) Diese Auslegung entspricht auch der Auffassung, die die
Arbeitgebervertreter der BAT-Kommission am 7. Juli 1976 in
ihren „Grundsätzen zur Auslegung des § 22 Abs. 2 Unterabs.
3 BAT“ beschlossen haben. Hier wird die gesonderte Betrachtung
der einzelnen Arbeitsvorgänge beispielhaft wie folgt formuliert:
„II. In Sonderfällen, in denen von den anfallenden Arbeitsvorgängen
nicht mindestens die Hälfte einer einzigen Fallgruppe
zuzuordnen ist, sind die folgenden Grundsätze maßgebend:
1. Enthält die gesamte auszuübende Tätigkeit des Angestellten
neben anderen Arbeitsvorgängen auch solche,
die unter ein Tätigkeitsmerkmal fallen, das die Eingruppierung
von einer zeitlichen Anforderung in der Person
des Angestellten abhängig macht, sind diese Arbeitsvorgänge
diesem Tätigkeitsmerkmal zuzuordnen, sobald der
Angestellte die zeitlichen Anforderungen erfüllt“ (zit. nach
Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, Stand August 2006, BAT, § 22
Rn. 163; auch abgedruckt bei Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau,
Eingruppierung und Tätigkeitsmerkmale für Beschäftigte im
öffentlichen Dienst, Stand Dezember 2008, § 22 BAT Erl. 9;
Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau, BAT, Stand Dezember
2008, § 22 Erl. 9).
Die isolierte Betrachtung und Bewertung des einzelnen Arbeitsvorgangs
unabhängig von einem „Gepräge“ der Gesamttätigkeit
des Angestellten führt dazu, dass Bewährungs- und
Zeitaufstiegszeiten sich jeweils auf das konkrete Tätigkeitsmerkmal
beziehen, auch wenn dieses zeitlich nicht mindestens
die Hälfte der Gesamttätigkeit ausmacht. Es ist dabei
möglich und von den Tarifvertragsparteien auch so beabsichtigt,
dass ein durch Bewährung oder Tätigkeitszeiten begründetes
„Anwachsen“ der Wertigkeit eines Arbeitsvorgangs zunächst
ohne Einfluss auf die Eingruppierung bleibt, wenn der
Arbeitsvorgang allein noch nicht den für eine Eingruppierung
maßgeblichen Zeitanteil erreicht, aber dann berücksichtigt
werden kann und muss, wenn durch das „Anwachsen“ der
Wertigkeit eines anderen Arbeitsvorgangs insgesamt Arbeitsvorgänge
im zeitlichen Umfang von mindestens der Hälfte der
Gesamttätigkeit die Anforderungen von Tätigkeitsmerkmalen
der höheren Vergütungsgruppe erfüllen.
(3) Nach alledem ergibt sich für die Eingruppierung nach
Maßgabe des BAT und des BAT-O zunächst in einem ersten
Schritt die Aufgabe, nach den dort geltenden Grundsätzen
(vgl. Protokollnotiz Nr. 1 zu § 22 Abs. 2 BAT-O) Arbeitsvorgänge
zu bestimmen. Diese sind dann denjenigen Tätigkeitsmerkmalen
zuzuordnen, deren Anforderungen sie im tariflich
ausreichenden Maße erfüllen, was sich auch auf zeitliche
und persönliche Anforderungen erstreckt. Erfüllen einzelne
Arbeitsvorgänge die Anforderungen von speziellen Tätigkeitsmerkmalen,
sind allein diese maßgebend. Die als erfüllt angesehenen
Tätigkeitsmerkmale werden mit den auf sie entfal-
230 03/09
lenden Anteilen der Gesamtarbeitszeit des Angestellten den
ihnen entsprechenden Vergütungsgruppen zugeordnet, und
die höchste Vergütungsgruppe, in der unter Einbeziehung der
„Minderheitsanteile“ aus höheren Gruppen ein Gesamtzeitanteil
von 50 Prozent oder mehr erreicht ist, ist diejenige, in
der der Angestellte eingruppiert ist. Dabei werden diejenigen
Tätigkeitsmerkmale, die durch nachträglich abgeschlossene,
gesonderte Tarifverträge für einzelne Berufsgruppen in die
Anlage 1a zum BAT-ONKA eingefügt worden sind, nicht anders
behandelt als die Tätigkeitsmerkmale für den allgemeinen
Verwaltungsdienst.
dd) Gegen dieses Vorgehen auch bei der Eingruppierung „gemischter“
Tätigkeiten wie der vorliegenden spricht nicht die
Verwendung des Begriffs des „Technischen Angestellten“ in
den Tätigkeitsmerkmalen, die durch den TV TechnAng in die
Anl. 1a eingefügt worden sind. Entgegen der Sichtweise des
Landesarbeitsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine
übergreifende Eigenschaft des Angestellten, die gesondert
von einzelnen Arbeitsvorgängen ihm als Person, als Arbeitsvertragspartner,
zugeordnet ist. Der Begriff des „Technischen
Angestellten“ ist vielmehr ein tatbestandlicher Teil des Tätigkeitsmerkmals,
der auch dann vorliegen muss, wenn der
Angestellte nur eine Minderheit seiner Gesamttätigkeit als
„Technischer Angestellter“ erbringt und im Übrigen im Sinne
der allgemeinen Tätigkeitsmerkmale vertraglich beschäftigt
ist. In den Senatsentscheidungen vom 22. März 2000 (- 4 AZR
116/99 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 275) und vom 18. Mai
1994 (- 4 AZR 412/93 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 175) wurde
eine Bestimmung von Arbeitsvorgängen nicht vorgenommen
oder ging es um einen einzigen Arbeitsvorgang, so dass sich
die Urteile mit der hier zu entscheidenden Frage nicht ausdrücklich
befasst haben. Dagegen hat der Senat die Anwendbarkeit
der allgemeinen Tätigkeitsmerkmale auch dann angenommen,
wenn ein technischer Angestellter lediglich deshalb
nicht nach den Tätigkeitsmerkmalen des TV TechnAng
eingruppiert ist, weil er die Qualifikationsanforderungen nicht
erfüllt (Senat 22. Juli 1998 – 4 AZR 399/97- AP BAT 1975 §§ 22,
23 Nr. 252). Der Rückgriff auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale
der Anlage 1a kann danach nur dann ausgeschlossen
werden, wenn und soweit das Tätigkeitsmerkmal einer speziellen
Fallgruppe auch tatsächlich erfüllt ist. Ist dies jedoch
der Fall, dann bleibt es bei der entsprechenden tariflichen Bewertung
mit demjenigen Zeitanteil, den der so zugeordnete
Arbeitsvorgang aufweist.
ee) Ein solches Vorgehen entspricht den allgemeinen Grundsätzen
der Eingruppierung und dem Sinn und Zweck der tariflichen
Regelungen hierzu.
(1) Die zentrale Kategorie der Eingruppierung ist der Arbeitsvorgang,
der bei zutreffender Bestimmung keine tatsächlich
trennbaren Tätigkeiten mit unterschiedlicher Wertigkeit enthält
(st. Rspr., vgl. nur Senat 22. April 1998 – 4 AZR 20/97 –
AP BAT 1975 §§ 22 23 Nr. 240). Er wird einem Tätigkeitsmerkmal,
und zwar dem spezielleren, zugeordnet. Würde man bei
dieser Zuordnung gleichsam vorab entscheiden müssen, ob

man das speziellere Tätigkeitsmerkmal überhaupt heranziehen
darf, weil man den Angestellten unabhängig vom konkreten
Arbeitsvorgang, um dessen tarifliche Bewertung es geht,
zunächst einer Art Untergruppe von Angestellten zuordnen
muss, wie etwa dem „Allgemeinen Verwaltungsdienst“ oder
den „Technischen Angestellten“, dann müssten sich dafür Kriterien
außerhalb der Betrachtung des einzelnen Arbeitsvorgangs
finden lassen. Derartige Kriterien enthalten die komplexen
und bis in alle Einzelheiten regelnden Eingruppierungsvorschriften
des BAT-O/VKA jedoch nicht. Das Landesarbeitsgericht
hat, ohne dies ausdrücklich auszuweisen, die Tätigkeitsmerkmale
des TV TechnAng nur dann anwenden wollen,
wenn die überwiegende Tätigkeit des Angestellten insgesamt
technischen Zuschnitt in diesem Sinne habe. Es kann
sich dafür auf keine tarifliche Regelung berufen. Eine solche
sich nicht aus dem Tarifvertrag ergebende zusätzliche Kategorisierung
im ohnehin schon sehr komplexen Zuordnungsund
Abwägungsvorgang der Eingruppierung bei derartigen
Mischtätigkeiten hat keine rechtliche Grundlage.
Zudem bliebe völlig unklar, wie bei einer Mischtätigkeit
mit überwiegend technisch geprägten Arbeitsvorgängen
und nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts demnach
einheitlich anzuwendenden Tätigkeitsmerkmalen aus dem
TV TechnAng die nicht technisch geprägten Arbeitsvorgänge
den dortigen Tätigkeitsmerkmalen zuzuordnen wären.
(2) Das Spezialitätsprinzip wäre bei einer solchen Vorgehensweise
durchbrochen. Eine beispielsweise zu 40 Prozent der
Gesamttätigkeit zu erbringende reine Ingenieursarbeit müsste
nach den Kriterien der allgemeinen Verwaltung tariflich
bewertet werden; gerade dies haben die Tarifvertragsparteien
aber durch das von ihnen festgeschriebene Spezialitätsprinzip
ausgeschlossen. Eine etwa 40-prozentige Sachbearbeitertätigkeit
nach VergGr. Vb Fallgr. 1a (Allgemeiner Teil der Anlage 1a
zum BAT/BL) ist hiernach auch dann als solche tariflich zu
werten, wenn der Angestellte in der übrigen Zeit Schreibarbeiten
nach VergGr. VII Fallgr. 1 (Abschnitt N der Anlage 1a
zum BAT/BL) leistet, nicht anders, als wenn er weitere 20 Prozent
Sachbearbeitung nach VergGr. Vb Fallgr. 1c (Allgemeiner
Teil der Anlage 1a zum BAT/BL) leistet. Erst im Abschluss ist
die Gesamttätigkeit tariflich zu bewerten. Auf dem Weg dahin
die tarifliche Bewertung desselben Arbeitsvorgangs in der
einen Konstellation zu berücksichtigen, in der anderen dagegen
nicht, widerspräche dem Willen der Tarifvertragsparteien.
(3) Auch die Tarifgerechtigkeit gebietet diese Auslegung;
das zeigt gerade der vorliegende Fall. Mit der Einführung der
besonderen Tätigkeitsmerkmale für Fachhochschulingenieure
durch den TV TechnAng wollte man einem entsprechenden
Mangel im öffentlichen Dienst begegnen und Arbeitsmarkt-
Anreize schaffen. Deshalb ist die Eingangsgruppe für die
betroffenen technischen Fachhochschulabsolventen mit
der VergGr. Vb und der Aufstieg in die VergGr. IVb nach
sechsmonatiger Tätigkeit geschaffen worden; für ansonsten
vergleichbare Fachhochschulabsolventen ist die Eingangsvergütungsgruppe
nach wie vor die VergGr. Vc, etwa für
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
Sozialarbeiter und Sozialpädagogen. Diese von den Tarifvertragsparteien
beabsichtigte Privilegierung würde außer Acht
gelassen werden, wenn wegen der Zuordnung anderer Arbeitsvorgänge
zu den Tätigkeitsmerkmalen der allgemeinen
Verwaltung ein Arbeitsvorgang mit ausschließlicher Ingenieurstätigkeit
nunmehr nach Maßgabe der Merkmale des
allgemeinen Verwaltungsdienstes bewertet werden würde.
Abgesehen von der Frage der Spezialität dürfte dabei eine –
von den Tarifvertragsparteien für Fachhochschulingenieure
so vorgesehene – vergleichbar hohe Vergütungsgruppe nicht
im Ansatz erreichbar sein.
5. c) ... Das in Satz 2 der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 BAT-
O vereinbarte Aufspaltungsverbot gestattet es nicht, einen
Arbeitsvorgang nach Teiltätigkeiten unterschiedlicher Wertigkeit
aufzuspalten. Eine Gewichtung findet an dieser Stelle des
Eingruppierungsvorgangs nicht mehr statt; die Bewertung erfolgt
einheitlich. Es bedarf dabei weder eines Überwiegens
noch eines „Gepräges“ des Arbeitsvorgangs durch die für die
Bewertung maßgebende Teiltätigkeit. Es genügt, wenn innerhalb
eines Arbeitsvorgangs überhaupt konkrete Tätigkeiten
verrichtet werden, die die Anforderungen des höheren
Tätigkeitsmerkmals erfüllen. Dann ist der Arbeitsvorgang in
seinem gesamten zeitlichen Umfang dem höheren Tätigkeitsmerkmal
zuzuordnen (st. Rspr., z.B. Senat 18. Mai 1994 – AP
BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 178; 28. Juni 1989 – 4 AZR 287/89 –
ZTR 1989, 478). Lediglich dann, wenn die höher bewerteten
Anteile der Arbeit kein „rechtserhebliches Ausmaß“ erlangen,
können sie außer Acht gelassen werden. Bei der Anwendung
dieses unbestimmten Rechtsbegriffs steht den Tatsacheninstanzen
ein Beurteilungsspielraum zu (Senat 22. März 1995 –
4 AZN 1105/94 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 193). Als rechtserheblich
hat der Senat z.B. einen zeitlichen Anteil von 7
Prozent selbständiger Leistungen in einem Arbeitsvorgang
angesehen, der insgesamt 35 Prozent der Gesamtarbeitszeit
ausgemacht hat (18. Mai 1994 – 4 AZR 461/93 – a.a.O.).
■ Bundesarbeitsgericht
vom 28.01.2009, 4 AZR 13/08
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross,
Anwaltshaus im Messehof Leipzig,
Petersstraße 15, 04109 Leipzig
Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
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281. Tarifbindung, dynamische Bezugnahme, Gleichstellungsabrede
Wird in einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel – bei
einem Altvertrag vor dem 01.01.2002 – auf das Tarifrecht verwiesen,
an das der Arbeitgeber bei Vertragsschluss aufgrund
eines Haus-Anerkennungstarifvertrages gebunden war, endet
die Dynamik des in Bezug genommenen Tarifrechts mit der
Kündigung des Haus- Anerkennungstarifvertrages (Gleichstellungsabrede).
■ Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 25.02.2009, 4 Sa 435/08
231

Rechtsprechung
Tarifrecht
282. Besonderer Kündigungsschutz
Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin genießt keinen besonderen
Kündigungsschutz. Die Innungsversammlung musste
nicht über die Kündigung entscheiden.
I. Die Klägerin genießt keinen besonderen Kündigungsschutz.
Die ordentliche Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses ist nicht
nach § 34 Abs. 3 TVöD ausgeschlossen. Dies folgt aus zwei
Erwägungen.
1. Zum einen sind nur diejenigen Arbeitnehmer geschützt,
die ununterbrochen bei demselben Arbeitgeber tätig sind
(vgl. Eylert, in: Beck/Online § 34 TVöD Rz 33 m.w.N., auch zur
Gegenmeinung). Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrages.
a) Die Auslegung der normativen Bestimmungen in Tarifverträgen
folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
den für die Gesetzesauslegung geltenden Regeln.
Sie hat vom Tarifwortlaut auszugehen. Über den reinen
Wortsinn hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien
und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck
der Tarifnormen mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie
in den tariflichen Bestimmungen ihren Niederschlag gefunden
haben. Ferner ist auf den tariflichen Gesamtzusammenhang
abzustellen. Bleiben bei entsprechender Auswertung
von Tarifwortlaut und Gesamtzusammenhang als den stets
und in erster Linie heranzuziehenden Auslegungskriterien im
Einzelfall noch Zweifel, so können die Gerichte ohne Bindung
an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen,
z.B. auf die Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung
und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages
(BAG v. 4. April 2001 – 4 AZR 180/00 – AP § 1 TVG Auslegung
Nr. 172; v. 21. August 1997 – 5 AZR 517/96 – AP § 616 BGB
Nr. 98).
b) Nach diesen Grundsätzen ist § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD dahingehend
auszulegen, dass sich der Verweis nur auf § 34 Abs. 3
Satz 1 und Satz 2 TVöD bezieht und Beschäftigungszeiten bei
einem Wechsel des Arbeitgebers nicht anerkannt werden sollen,
soweit es um die tarifliche Unkündbarkeit geht.
§ 34 Abs. 2 TVöD nimmt ausdrücklich nur auf § 34 Abs. 3
Satz 1 und 2 TVöD und gerade nicht auf § 34 Abs. 3 Satz 3
TVöD Bezug. Über den Wortlaut hinaus lässt auch die Entstehungsgeschichte
erkennen, dass die Tarifvertragsparteien nur
den Arbeitnehmer begünstigen wollten, der ununterbrochen
bei demselben Arbeitgeber tätig ist. Denn ursprünglich enthielt
§ 34 Abs. 2 TVöD eine Verweisung auf den gesamten § 34
Abs. 3 TVöD. Die vorgenommene Einschränkung verdeutlicht,
dass § 34 Abs. 3 Satz 3 TWO nicht mehr einbezogen werden
sollte.
c) Danach genießt die Klägerin keinen besonderen Kündigungsschutz,
weil sie bei der Beklagten nicht mehr als 15
Jahre beschäftigt ist.
2. Die Klägerin kann sich auch deswegen nicht auf § 34 Abs. 2
TVöD berufen, weil sie nicht zwischen Arbeitgebern gewechselt
ist, die vom Geltungsbereich des BAT bzw. TVöD erfasst
232 03/09
wurden. Jedenfalls bei der Maler-Innung fand der BAT nicht
uneingeschränkt Anwendung.
II. Es bedurfte für die Kündigung keiner vorherigen Beschlussfassung
der Innungsversammlung. Die Innungsversammlung
ist nur für den Abschluss langfristiger Verträge, nicht für die
Kündigung von Arbeitsverhältnissen zuständig.
■ Arbeitsgericht Köln
vom 05.03.2009, 10 Ca 7349/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser,
Kölner Straße 2, 50226 Frechen,
Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010/21
office@hdup.de
283. Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Altersteilzeit
Arbeitnehmer nehmen auch in der Freistellungsphase der Altersteilzeit
am Bewährungsaufstieg nach § 23a BAT teil, weil
sie die notwendige Bewährungszeit in der Arbeitsphase vorgeleistet
haben.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 19.01.2009, 10 Sa 2021/08
284. Altersteilzeit, Ermessen
A. Mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage hat
die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss des von ihr
gewünschten Altersteilzeitvertrages ab dem 01.04.2008.
I. Dem geltend gemachten Anspruch der Klägerin steht nicht
entgegen, dass sie eine rückwirkende Vertragsänderung begehrt.
1. Arbeitsvertragsparteien sind rechtlich nicht gehindert, das
zwischen ihnen bereits begründete Arbeitsverhältnis zu ändern.
Auch eine rückwirkende Vertragsänderung ist zulässig
und unterliegt vorbehaltlich zwingenden Rechts keinen Beschränkungen
(BAG v. 24.09.2003 – 5 AZR 282/02 – EzA § 615
BGB 2002 Nr. 3; BAG v. 12.08.2008 – 9 AZR 620/07 – DB 2008,
2839, 2840). Dementsprechend ist, soweit der Arbeitnehmer
Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrages zu einem
bestimmten, in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt hat,
der Arbeitgeber zur Abgabe einer auf dieses Datum bezogenen
Willenserklärung zu verurteilen (BAG v. 27.04.2004 – 9
AZR 522/03 – EM § 8 TzBfG Nr. 10; BAG v. 15.04.2008 – 9 AZR
111/07 – EM § 4 TVG Altersteilzeit Nr. 27; BAG v. 12.08.2008 –
9 AZR 620/07 – a.a.O.).
2. Das gilt auch für die Verurteilung zum rückwirkenden
Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages. Dem steht
nicht entgegen, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis aus
sozialrechtlichen Gründen vor seinem Beginn vereinbart worden
sein muss (vgl. Rundschreiben der Spitzenverbände der
Sozialversicherungsträger vom 09.03.2004, S. 30 unter 2.1.6.).
Eine rückwirkende Umwidmung oder Umwandlung eines
„normalen“ Arbeitsvertrages in einen Altersteilzeitarbeitsvertrag
mit Wirkung gegenüber der Sozialversicherung oder
der Bundesagentur für Arbeit ist damit zwar grundsätzlich
ausgeschlossen. Die gerichtliche Verurteilung zum rückwir-

kenden Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ist
aber dennoch möglich (vgl. näher BAG v. 12.08.2008 – 9 AZR
620/07 – a.a.O.).
II. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die
Klägerin keinen Anspruch auf Annahme ihres Angebots
auf Abschluss des begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrages
gemäß § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV i.V.m. der von der Klägerin
behaupteten ständigen Handhabung der Gewährung von Altersteilzeitanträgen
in der Vergangenheit durch die Beklagte.
1. Nach § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV kann der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern,
die das 55. Lebensjahr und eine Beschäftigungszeit
von fünf Jahren vollendet haben und in den letzten fünf
Jahren an mindestens 1080 Kalendertagen in einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung nach dem Dritten Buch des
Sozialgesetzbuches gestanden haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses
in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der
Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren.
2. Die Klägerin erfüllt zwar die in § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV
genannten Voraussetzungen. Sie hat zu dem von ihr gewünschten
Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses am
01.04.2008 das 55. Lebensjahr vollendet und ist während
der letzten fünf Jahre vor dem 01.04.2008 an mindestens
1080 Kalendertagen sozialversicherungspflichtig beschäftigt
gewesen. Die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin
keine Altersteilzeitarbeit zu vereinbaren, ist jedoch nicht zu
beanstanden.
a) Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV kann
der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr
vollendet haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein
Teilzeitarbeitsverhältnis vereinbaren. Mit der Formulierung
„kann“ wird regelmäßig ausgedrückt, dass dem Berechtigten
die Entscheidung überlassen wird, ob er tätig wird oder nicht.
Für die Auslegung dieser Tarifvorschrift gilt nichts anderes.
Der Arbeitgeber ist demnach nicht verpflichtet, dem Antrag
eines Arbeitnehmers auf Änderung des Arbeitsvertrages allein
deshalb zu entsprechen, weil dieser die in der Vorschrift
bestimmten Voraussetzungen erfüllt. Die Tarifvertragsparteien
haben die Entscheidung über die vom Arbeitnehmer
verlangte Vertragsänderung vielmehr in das Ermessen des
Arbeitgebers gestellt (BAG v. 12.12.2000 – 9 AZR 706/99 –
EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr. 1; BAG v. 10.05.2005 – 9 AZR
294/04 – EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr. 15; LAG Düsseldorf v.
15.05.2008 –5Sa125/08 – Rz 46, juris).
b) Allerdings ist die Beklagte nicht frei in der Ausübung ihres
Ermessens. Ersichtlich haben die Tarifvertragsparteien nicht
allein die Selbstverständlichkeit wiederholt, dass der Arbeitgeber
Vertragsfreiheit genießt und daher mit den Arbeitnehmern
auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes Verträge
schließen kann. Ein Arbeitnehmer hat vielmehr Anspruch darauf,
dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über seinen
Antrag billiges Ermessen wahrt (§ 315 Abs. 1 BGB). Der
Arbeitgeber ist deshalb verpflichtet, bei seiner Entscheidung
die wesentlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen
und die beiderseitigen Interessen angemessen zu wahren
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
(vgl. BAG, Beschl. v. 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 – a.a.O.; LAG
Düsseldorf v. 15.05.2008 – 5 Sa 125/08 – Rz 47 juris). Für
die Billigkeitskontrolle nach Maßgabe des § 315 Abs. 1 BGB
gilt ein objektiver Maßstab, d. h. es sind alle Umstände zu
berücksichtigen, die zu dem Zeitpunkt vorlagen, zu dem der
Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (vgl.
BAG, Beschl. v. 03.12.2002 – 9 AZR 457/01 – EzA § 4 TVG
Altersteilzeit Nr. 2; BAG, Beschl. v. 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 –
a.a.O.).
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die der Beklagten
nach § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV zustehende Ermessensentscheidung
nicht deshalb „auf Null“ reduziert, weil die Beklagte
angeblich das ihr eingeräumte Ermessen über Jahre
nicht ausgeübt hat und dadurch zu Gunsten der Klägerin eine
die Beklagte bindende betriebliche Übung entstanden ist, das
Angebot eines Arbeitnehmers auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages
anzunehmen.
aa) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung
bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu
verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen
solle eine Leistung oder eine Vergünstigung. auf Dauer
eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden
Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern
stillschweigend angenommen wird (§ 151 Satz 1 BGB),
erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen
Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs
ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger
die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers
nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände
(§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte.
Inhalt einer betrieblichen Übung kann jeder Gegenstand sein,
der arbeitsvertraglich geregelt werden kann (st. Rspr., z. B.
BAG, Beschl. v. 01.11.2005 – 1 AZR 355/04 – EzA § 4 TVG
Tariflohnerhöhung Nr. 46; BAG, Beschl. v. 11.04.2006 –9AZR
500/05 – EzA § 667 BGB 2002 Nr. 1; BAG, Beschl. v. 13.06.2007
– 5 AZR 849/06 – juris). Allerdings kann ein Anspruch aus betrieblicher
Übung nur entstehen, wenn es an einer kollektivoder
individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung
fehlt (st. Rspr., z. B. BAG, Beschl. v. 20.06.2007 – 10 AZR
410/06 – NZA 2008, 1293, 1295; BAG, Beschl. v. 28.05.2008 – 10
AZR 274/07 – EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 8).
bb) Ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagte u.U. jahrelang
ihr tarifvertraglich eingeräumtes Ermessen bei der Entscheidung
über ein Angebot eines Arbeitnehmers auf Abschluss
eines Altersteilzeitvertrages gemäß § 2 Abs. 1 TV ATZ-
TgRV nicht ausgeübt hat, waren Grundlage der Annahme eines
Angebots auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages auch
in der Vergangenheit – vor dem 01.12.2006 – die Bestimmungen
des TV ATZ-TgRV, der entweder auf ein Arbeitsverhältnis
kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit (vgl. § 3 Abs. 1 TVG)
oder kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das jeweilige
Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Die Annahme eines Angebots
auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages beruhte somit
entweder auf einer tarifvertraglichen oder individualrecht-
233

Rechtsprechung
Tarifrecht
lichen Grundlage. Damit fehlt aber die Grundvoraussetzung
für eine Reduzierung des der Beklagten gemäß § 2 Abs. 1
TV ATZ-TgRV eingeräumten Ermessens „auf Null“ im Wege
einer betrieblichen Übung. Eine solche Ermessenseinschränkung
hätte im Übrigen zu einer von der Beklagten erkennbar
nicht gewollten Verpflichtung, einen Altersteilzeitantrag
über § 2 Abs. 2 TV ATZ-TgRV hinaus auch von Mitarbeitern
vor Vollendung des 60. Lebensjahres annehmen zu müssen,
geführt.
d) In dem TV ATZ-TgRV werden keine Umstände genannt,
die der Arbeitgeber bei seiner Ermessensentscheidung über
einen Antrag auf Altersteilzeit nach § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV zu
berücksichtigen hat. Insbesondere war die Beklagte berechtigt,
den Antrag der Klägerin auch aus anderen als den in § 2
Abs. 3 TV ATZ-TgRV genannten dringenden dienstlichen bzw.
betrieblichen Gründen abzulehnen. Die Vorschrift bezieht sich
allein auf Arbeitnehmer i. S. von § 2 Abs. 2 TV ATZ-TgRV, also
auf Arbeitnehmer ab Vollendung des 60. Lebensjahres. Das
ergibt die Auslegung des TV ATZ-TgRV. Dem Wortlaut von § 2
Abs. 3 TV ATZ-TgRV und seiner räumlichen Anordnung in der
Tarifvorschrift ist diese Einschränkung nicht ohne weiteres zu
entnehmen. Sie ergibt sich aber aus dem Inhalt des Tarifvertrags,
nämlich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der
Rechtsstellung der Arbeitnehmer, mit denen der Arbeitgeber
Altersteilzeit vereinbaren kann. So haben die Tarifvertragsparteien
die Rechte der Arbeitnehmer ab Vollendung des 60. Lebensjahres
im Verhältnis zu denen der jüngeren Arbeitnehmer
stärker ausgestaltet und einen Anspruch gegen den Arbeitgeber
auf Vertragsänderung vereinbart. Der Arbeitgeber ist
gehalten, dem Übergang in die Altersteilzeit zuzustimmen.
Ihm ist kein Ermessen eingeräumt. Er muss den Antrag des
Arbeitnehmers annehmen. Eine Ablehnung kommt nur nach
Maßgabe von § 2 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ-TgRV in Betracht. Mit
dieser unterschiedlichen Rechtsstellung lässt sich eine Anwendung
von § 2 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ-TgRV auf Arbeitnehmer der
Altersgruppe wie der Klägerin nicht vereinbaren. Sie führt zu
einer Änderung des Inhalts des in § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV
begründeten Anspruchs. Aus dem Anspruch auf Ausübung
billigen Ermessens wird im Ergebnis eine Pflicht des Arbeitgebers
zum Abschluss des Änderungsvertrags, wenn er nur dringende
dienstliche oder betriebliche Gründe berücksichtigen
dürfte. Die von den Tarifvertragsparteien erkennbar gewollte
Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern „mit“ und „ohne“
Anspruch auf Vertragsänderung würde aufgehoben (vgl. BAG,
Beschl. v. 12.12.2000 – 9 AZR 706/99 – EzA § 4 TVG Altersteilzeit
Nr. 1; vgl. auch LAG Düsseldorf, Beschl. v. 15.05.2008 – 5
Sa 125/08 – Rz 47, juris).
e) Damit kann die Beklagte bei ihrer Entscheidung über einen
Antrag auf Altersteilzeit nach § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV, sofern
sie diesen Antrag ablehnen will, im Rahmen des billigen
Ermessens jeden sachlichen Grund, der sich auf den Übergang
zur Altersteilzeit bezieht, heranziehen (BAG, Beschl. v.
26.06.2001 – 9 AZR 244/00 – EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr. 2;
BAG, Beschl. v. 03.12.2002 – 9 AZR 457/01 – EzA § 4 TVG
234 03/09
Altersteilzeit Nr. 4; BAG, Beschl. v. 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 –
EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr. 15). Dazu können auch finanzielle
Gründe gehören (BAG, Beschl. v. 12.12.2000 – 9 AZR 706/99 –
a.a.O.; BAG, Beschl. v. 10.05.2005 – 9 AZR 294/04 – a.a.O.).
aa) Durch Beschluss ihrer Geschäftsführung, mitgeteilt auf der
Abteilungs- und Referatsleiterbesprechung am 30.11.2006,
hat die Beklagte entschieden, aus finanziellen Erwägungen
(Einsparung von Personalkosten im Anschluss an die bereits
seit November 2002 für Beamte geltende Regelung im Hinblick
auf die aus § 220 Abs. 3 Satz 2 SGB VI folgende Verpflichtung)
mit Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, die zwar
55 aber noch keine 60 Jahre alt sind, Altersteilzeitverträge nur
noch dann abzuschließen, wenn entweder die betreffende
Stelle des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin direkt oder aber
im Falle der Notwendigkeit einer Nachbesetzung dieser
freiwerdenden Stelle bei Eintritt in die Freistellungsphase
eine andere Stelle endgültig wegfällt. Der damit verbundene
Einspareffekt ist ein ausreichender Ablehnungsgrund.
bb) Dem steht nicht entgegen, dass bei der geschilderten
Handhabung der Beklagten bei der Entscheidung über die
Annahme eines Altersteilzeitangebots die nach der Präambel
des TV ATZ-TgRV verfolgten Ziele für die Altersgruppe der
Klägerin nicht erreicht werden. Altersteilzeit eröffnet Beschäftigungsmöglichkeiten
für Auszubildende und Arbeitslose nur,
wenn frei werdende Stellen wieder besetzt werden. Die Beschäftigung
eines sog. Wiederbesetzers führt aber bei der
durch die Bundesanstalt für Arbeit geförderten Altersteilzeitregelung
zu einer Mehrbelastung des Arbeitgebers. Die Kostenbelastung
hat die Beklagte mit insgesamt 183 % in der
Freistellungsphase der Mitarbeiter, die die Altersteilzeit vereinbart
haben, angegeben. Dieser Prozentsatz setzt sich zusammen
aus den Kosten für die Mitarbeiter in der Altersteilzeit
in Höhe von 83 % der Vergütung (vgl. § 5 Abs. 2 TV ATZ-TgRV)
und den Kosten für den neu eingestellten Mitarbeiter in Höhe
von 100 % der Vergütung. Auch die Klägerin verkennt eine
Mehrbelastung nicht. Sie macht nur geltend, die zusätzlichen
Kosten würden teilweise wegen der regelmäßig geringeren
Vergütung der neu Eingestellten ausgeglichen, so dass insgesamt
von einer Kostenbelastung in der Freistellungsphase von
120 % ausgegangen werden könne. Dass gleichwohl zusätzliche
Kosten beim beklagten Land verbleiben, stellt sie somit
nicht in Abrede (vgl. auch BAG, Beschl. v. 12.12.2000 – 9 AZR
706/99 – a.a.O.).
f) Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die Beklagte
habe keine Einzelfallentscheidung getroffen.
aa) An dieser Erwägung ist zwar richtig, dass eine Ermessensentscheidung
i.d.R. eine Berücksichtigung der Umstände
des Einzelfalles verlangt. Die Ermessensentscheidung schließt
generell Vorentscheidungen des Arbeitgebers, wie er eine Tarifnorm
in die Praxis umsetzt, nicht aus. Derartige Regelungen
dienen zum einen der einheitlichen Anwendung der Tarifvorschriften.
Sie tragen außerdem dem Bedürfnis nach Transparenz
Rechnung. Der Arbeitnehmer weiß, welche Kriterien für
die Entscheidung des Arbeitgebers maßgeblich sind. In eine

weitergehende Prüfung der zu berücksichtigenden Belange
muss der Arbeitgeber danach erst dann eintreten, wenn der
Arbeitnehmer über die im Tarifvertrag normierten Anspruchsvoraussetzungen
hinaus auf seinen Fall bezogene Umstände
darlegt (BAG, Beschl. v. 12.12.2000 – 9 AZR 706/99 – a.a.O.;
LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 03.03.2005 – 4 Sa 990/04 – Rz
36 juris).
bb) Hieran fehlt es vorliegend. Zwar hat die Klägerin der
Beklagten durch die von ihr vorgelegten entsprechenden
Heimverträge nachgewiesen, eine pflegebedürftige Mutter
und Schwiegermutter zu haben. Unter Berücksichtigung
dieses Umstandes lässt sich aber ein gesteigertes Interesse an
der Vereinbarung einer Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell
für zehn Jahre nicht rechtfertigen, dies insbesondere
unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorrangig zu
behandelnden finanziellen Erwägungen. Die Beklagte weist
zutreffend darauf hin, dass eine akute erhöhte Pflegebedürftigkeit
durch Inanspruchnahme der Freizeitregelung im
Pflegezeitgesetz abgefedert werden kann (vgl. § 2 Abs. 1
PflegeZG).
g) Der Umstand, dass die Klägerin ihren Antrag auf Altersteilzeit
erstmals am 28.11.2006 und damit vor dem in der
Abteilungs- und Referatsleiterbesprechung am 30.11.2006
mitgeteilten Entschluss der Geschäftsführung der Beklagten,
künftig Altersteilzeitanträgen von Arbeitnehmern. vor Vollendung
des 60. Lebensjahres nur noch dann stattzugeben, wenn
die betreffende Stelle tatsächlich wegfalle, gestellt hatte,
zwingt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum einen war
nach einer Entscheidung der Geschäftsführung der Beklagten
ihre Abteilung Verwaltung gehalten, Vereinbarungen über
Altersteilzeitarbeit nicht länger als sechs Monate vor Beginn
des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses zu treffen. Zum anderen
durften sich die Sachbearbeiter dieser Abteilung daran orientieren,
dass ab 01.12.2006 eine andere verwaltungsinterne
Handhabung durch den bereits mehrfach erwähnten, in der
Abteilungs- und Referatsleiterbesprechung am 30.11.2006
mitgeteilten Beschluss der Geschäftsführung vorgegeben war
(vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 03.03.2005 –4Sa990/04 –
Rz 39 juris).
III. Die Klägerin kann auch keinen Anspruch auf Abschluss
eines Altersteilzeitvertrages beginnend ab dem 01.04.2008
daraus herleiten, dass sich die Beklagte bei der Ausübung des
ihr gemäß § 2 Abs. 1 TV ATZ-TgRV zustehenden Ermessens dadurch
gebunden hätte, dass die Stelle des Beschäftigten, der
einen Altersteilzeitantrag gestellt habe, nach dem Stellenplan
einen kw-Vermerk haben müsse.
1. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist,
dass ihre Stelle als Gleichstellungsbeauftragte einen
kw-Vermerk trage, übersieht sie; dass dieser mit den sonstigen
kw-Vermerken nicht vergleichbar ist. Das folgt bereits daraus,
dass die Beklagte die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten
gerade nicht wegfallen lassen kann, da bei Ausscheiden der
Klägerin die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten nach ge-
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
genwärtiger Sach- und Rechtslage gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1
LGG erneut besetzt werden muss.
2. Der Umstand, dass damit die Altersteilzeit für eine Arbeitnehmerin,
die Gleichstellungsbeauftragte ist, nach der von der
Beklagten ab dem 01.12.2006 eingeführten Handhabung hinsichtlich
der Bewilligung von Altersteilzeitanträgen, ausscheidet,
stellt keine § 16 Abs. 3 1. Halbs. LGG widersprechende
Benachteiligung dieser Arbeitnehmerin gegenüber sonstigen
Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen dar. Dies wäre nur dann
der Fall, wenn die hierin liegende Benachteiligung der Klägerin
als Gleichstellungsbeauftragte im Verhältnis zu anderen
vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen nicht aus
sachlichen Erwägungen, sondern allein wegen ihrer Amtstätigkeit
erfolgen würde (vgl. zu § 78 S. 2 BetrVG ErfK/Kania, 9.
Aufl. 2009, § 78 BetrVG Rz 7). Das ist jedoch vorliegend nicht
der Fall. Zum einen beruht die mit Wirkung vom 01.12.2006
eingeführte Handhabung der Beklagten bei der Bewilligung
von Altersteilzeitanträgen auf sachlichen Gründen, nämlich
auf finanziellen Erwägungen. Zum anderen ist die Beklagte
nach § 15 Abs. 1 Satz 1 LGG, wie bereits dargestellt, gehindert,
die von der Klägerin bekleidete Stelle, der Gleichstellungsbeauftragten,
wie andere Arbeitsplätze bei ihr, einzusparen.
In diesem Zusammenhang verhilft der Klägerin auch nicht
der Hinweis darauf, dass die von ihr vor der Ernennung zur
Gleichstellungsbeauftragten bekleidete Planstelle im betrieblichen
Sozialdienst von der Beklagten nicht gesetzlich vorgehalten
werden müsse, also mit einem kw-Vermerk versehen
werden könnte mit der Folge, dass ihrem Altersteilzeitantrag
im Wege des Stellentausches stattgegeben werden könnte.
Zum einen unterliegt es der unternehmerischen Entscheidung
der Beklagten, eine Stelle mit einem kw-Vermerk zu versehen.
Zum anderen hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen,
wegen der Größe ihres Betriebes sei der Sozialdienst unentbehrlich.
Zudem sei eine Auflösung oder Einschränkung des
betrieblichen Sozialdienstes ohne Zustimmung der Personalvertretung
nicht möglich.
IV. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.12.2008
ihren Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages beginnend
ab dem 01.04.2008 wegen einer Verletzung der der
Beklagten obliegenden Fürsorgepflicht (vgl. § 241 Abs. 2 BGB)
im Wege des Schadensersatzes (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB)
herleiten will, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Klägerin wirft
der Beklagten vor, sie habe die seit dem 01.12.2006 geltenden
Regeln bei der Bewilligung von Altersteilzeit gemäß § 2 Abs. 1
TV ATZ-TgRV nicht in der betrieblichen Öffentlichkeit, also
nicht wie die Beklagte behauptet hat, im Intranet, publiziert.
Selbst wenn man dies zu Gunsten der Klägerin unterstellt und
auch noch zu ihren Gunsten ein schuldhaftes Verhalten der
Beklagten (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1
Satz 2 BGB) annimmt, hat die Klägerin doch keinen hieraus
resultierenden Schaden substantiiert dargelegt. Sie hat zum
einen lediglich pauschal darauf hingewiesen, sie habe sich im
Hinblick auf die bisherige Handhabung bei der Bewilligung
von Altersteilzeit darauf eingerichtet, dass ihr diese antragsge-
235

Rechtsprechung
Tarifrecht
mäß gewährt werde. Zum anderen hat sie allgemein gehalten
lediglich geltend gemacht, dass sie sich, wenn sie Kenntnis
davon gehabt hätte, der kw-Vermerk an ihrer Stelle würde
nach den „Geheimregelungen“ der Beklagten nicht ausreichen,
um Altersteilzeit zu erhalten, bereits im Vorfeld für einen
Stellentausch eingesetzt hätte, der sicherlich aufgrund des
erheblichen Personalabbaus möglich gewesen wäre.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 08.01.2009, 11 Sa 1068/08
eingereicht von Rechtsanwalt Marcus Schneider-Bodien,
Königsallee 96, 40212 Düsseldorf,
Tel.: 0211/320153/4, Fax: 0221/327815
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285. Ausschlussfrist, Schadensersatzanspruch
Die Klage ist unbegründet.
Die Vergütungsansprüche des Klägers sind verfallen, da
sie nicht innerhalb der Ausschlussfrist des allgemeinverbindlichen
und nach seinem Geltungsbereich auch auf das
Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbaren Bundesrahmentarifvertrages
für das Baugewerbe (BRTV) geltend gemacht
wurden. ...
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1, 1 Hs. BRTV verfallen alle beiderseitigen
Ansprüche. aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die
mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie
nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber
der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.
Hiernach wären der Lohn für Oktober 2007 spätestens am
15. Januar 2008 und der Lohn für November 2007 spätestens
am 15. Februar 2008 schriftlich geltend zu machen gewesen.
Eine solche schriftliche Geltendmachung behauptet der Kläger
nicht.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auch
nicht als Schadensersatzanspruch gemäß §§ 286 Abs. 1,
284 Abs. 2, 249 BGB wegen nicht erfolgter Aushändigung
eines schriftlichen Arbeitsvertrages gemäß § 2 NachwG zu.
Der Geschäftsführer der Beklagten befand sich zwar mit
der Aushändigung der Niederschrift in Verzug, so dass er
dem Kläger nach § 286 Abs. 1 BGB zum Ersatz des durch
den eingetretenen Verzug adäquat verursachten Schadens
verpflichtet ist (vgl. hierzu BAG U. v. 17. April 2002 –5AZR
89/01 – AP Nr. 6 zu § 2 NachwG). Der Schaden ist in dem
Erlöschen der Vergütungsansprüche infolge der Unkenntnis
der tarifvertraglichen Ausschlussfrist zu sehen. Jedoch war
dem Kläger die fristgerechte Geltendmachung jedenfalls
des Schadensersatzanspruches mit der Beauftragung seines
Prozessbevollmächtigten möglich, der die maßgeblichen
tarifvertraglichen Ausschlussfristen zu beachten hatte und
dessen Kenntnis dem Kläger nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278
BGB zuzurechnen ist. Spätestens nach Vorlage der Rechungen
im Kammertermin vom 17. September 2008 hatten der Kläger
und sein Prozessbevollmächtigter Kenntnis über den richtigen
Anspruchsgegner. Der Eingang der vorliegenden Klage erst
236 03/09
am 3. Dezember 2008 und die auch davor weiterhin unterbliebene
schriftliche Geltendmachung beim Anspruchsverpflichteten
verdeutlichen, dass auch der Schadensersatzanspruch,
der ausgehend vom 17. September 2008 spätestens am 17.
November 2008 geltend zu machen gewesen wäre, verfallen
ist.
■ Arbeitsgericht Frankfurt am Main
vom 22.04.2009, 15 Ca 8587/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry,
Mainzer Landstraße 107, 60329 Frankfurt am Main,
Tel.: 069/25627137, Fax: 069/25627138
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286. Geltendmachung, Verjährung, Hemmung der Verjährung
II. ... 2. Der unter Berücksichtigung des Sachvortrags des Klägers
grundsätzlich gegebene Anspruch auf die Sonderzahlung
für das Jahr 2004 nach den Bestimmungen des Tarifvertrages
über die tarifliche Absicherung eines Teiles eines 13. Monatseinkommens
in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie
Nordrhein-Westfalens vom 11.12.1996 ist allerdings
verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung
ausdrücklich erhoben.
a) Ist auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers davon
auszugehen, dass das Tarifwerk der Metallindustrie Nordrhein-
Westfalens nach dem Stand vom 01.03.1997 gemäß § 613a
Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien
geworden ist, so galt arbeitsvertraglich auch der Manteltarifvertrag
in seiner damaligen Fassung, der in § 19 Bestimmungen
über die Geltendmachung und den Ausschluss von
Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis enthält. Danach hat
der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zunächst
innerhalb bestimmter Fristen dem Arbeitgeber gegenüber
geltend zu machen. Gemäß § 19 Ziffer 5 des Manteltarifvertrages
Metallindustrie in der am 01.03.1997 geltenden
Fassung sind rechtzeitig gemachte Forderungen nicht ausgeschlossen,
vielmehr gilt dann die zweijährige Verjährungsfrist
des § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB, die mit dem Schluss des Kalenderjahres
beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Bei
dieser Bestimmung handelten sich um eine konstitutive Regelung,
die in ihrem Anwendungsbereich in statischer Weise
die Geltung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1
Nr. 9 BGB a.F. anordnet. Die Tarifvertragsparteien haben in
dieser Tarifbestimmung nicht lediglich auf die Verjährungsregelungen
verwiesen, die sich aus der Anwendung des BGB
ergeben. Dies zeigt sich schon darin, dass § 196 Abs. 1 Nr. 9
BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung lediglich
die Verjährung von Ansprüchen der gewerblichen Arbeiter –
Gesellen, Gehilfen, Lehrlinge, Fabrikarbeiter –, der Tagelöhner
und Handarbeiter wegen des Lohnes und anderer anstelle
oder als Teil des Lohns vereinbarten Leistungen, mit
Einschluss der Auslagen, sowie der Arbeitgeber wegen der
auf solche Ansprüche gewährten Vorschüsse regelte. Demge-

genüber erfasst § 19 Ziffer 5 des Manteltarifvertrages Metallindustrie
in der am 01.03.1997 geltenden Fassung sämtliche
Ansprüche sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber
aus dem Arbeitsverhältnis, unabhängig davon, ob sie nach
Gesetz einer kürzeren oder längeren Verjährungsfrist unterliegen.
Zudem haben die Tarifvertragsparteien für den Fall der
erfolglosen Geltendmachung nicht lediglich auf die gesetzliche
Verjährungsregelung verwiesen, sondern bestimmt, dass
dann der Ausschluss nicht eintritt, sondern „die zweijährige
Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB“ gilt. Die Tarifvertragsparteien
haben damit im Anwendungsbereich von § 19
des Manteltarifvertrages Metallindustrie in der am 01.03.1997
geltenden Fassung eine zweijährige Verjährungsfrist nach erfolgloser
Geltendmachung normiert, die sie der damals geltenden
gesetzlichen Bestimmung. des § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB
entnommen haben. Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Willen
der Tarifvertragsparteien die jeweils bestehenden gesetzlichen
Verjährungsfristen gelten sollten, haben im Wortlaut
des § 19 des genannten Tarifvertrages keinen Niederschlag
gefunden.
Dass es sich bei § 19 Ziffer 5 des Manteltarifvertrages Metallindustrie
in der am 01.03.1997 geltenden Fassung um eine
konstitutive Regelung mit einer statischen Bezugnahme auf
die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB a.F.
handelt, wird durch einen Vergleich mit den Verjährungsregelungen
bestätigt, die von den Tarifvertragsparteien im einheitlichen
Manteltarifvertrag vom 18.12.2003 normiert worden
sind. Die Tarifvertragsparteien haben dort in § 19 Nr. 5 eine
dreijährige Verjährungsfrist unter Nennung des § 195 BGG
geregelt. Sie haben in Kenntnis der neuen gesetzlichen Verjährungsbestimmungen
und im Bewusstsein dessen, dass der
Manteltarifvertrag Metallindustrie vom 24.08.2001/11.09.2001
für diejenigen Betriebe der Metallindustrie weiter gilt, die das
Entgeltrahmenabkommen gemäß den Bestimmungen des so
genannten ERA-Einführungstarifvertrages nicht eingeführt haben,
die Geltung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 196
Abs. 1 Nr. 9 BGB a.F. bei erfolgloser Geltendmachung unverändert
gelassen. Hieraus kann nur geschlossen werden, dass
die Tarifvertragsparteien die Verjährungsfristen bei erfolgloser
Geltendmachung in beiden Tarifwerken unterschiedlich
regeln wollten (so bereits LAG Hamm, Urt. v. 22.02 2007 – 15
Sa 1909/06 –; Urt. v. 24.06.2008 – 14 Sa 1448/07).
b) Unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 19 des
Manteltarifvertrages Metallindustrie in der am 01.03.1997 geltenden
Fassung ist die Forderung des Klägers als verjährt
anzusehen.
aa) Die vom Kläger geltend gemachte Sonderzahlung war, gemäß
§ 3 des Tarifvertrages über die tarifliche Absicherung eines
Teiles eines 13. Monatseinkommens in der Eisen-, Metall-,
Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalens
vom 11.12.1996 am 01. Dezember 2004 fällig. Ausgehend
hiervon war dieser Anspruch gemäß § 19 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages
Metallindustrie in der am 01.03.1997 geltenden
Fassung innerhalb von drei Monaten geltend zu machen.
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
Diese Frist hat der Kläger durch Klageschrift vom 28.01.2005,
die der Beklagten am 08.02.2005 zugestellt worden ist, eingehalten.
Da die Geltendmachung erfolglos geblieben ist,
trat der Ausschluss der Forderung gemäß § 19 Ziffer 5 des
gen. Manteltarifvertrages nicht ein. Vielmehr galt dann die
zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 9 BGB a.F.,
die mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der Anspruch
entstanden ist, begonnen hatte. Da der Kläger bereits am
28.01.2005 Klage auf Zahlung der am 01.12.2004 fälligen
Leistung erhoben hatte, war die Verjährung nach den bis zum
31.12.2001 geltenden Verjährungsregeln unterbrochen worden;
nach dem seit dem‘ 01.01.2002 geltenden neuen Recht
war die Verjährung gemäß § 204 BGB wegen der Erhebung
der Klage auf Leistung gehemmt.
bb) Das vorliegende Verfahren ist allerdings im Termin vom
20.04.2005 vor dem Arbeitsgericht dadurch zum Stillstand
gekommen, dass im Einvernehmen mit dem Klägervertreter
neuer Termin nur auf Antrag einer Partei anberaumt werden
sollte. Nach altem Recht endete damit die Unterbrechung
der Verjährung, sodass gemäß § 217 BGB a.F. eine neue
Verjährungsfrist zu laufen begann. Nach neuem Recht endete
die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs
Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien.
Unabhängig davon, ob nach altem Recht die Klageerhebung
vom 28.01.2005 eine Unterbrechung der Verjährung zur Folge
hatte oder ob nach neuem Recht von einer Hemmung der
Verjährung auszugehen ist, war im Zeitpunkt des Antrags des
Klägers auf Terminsbestimmung im vorliegenden Verfahren
vom 16.01.2008 die maßgebliche zweijährige Verjährungsfrist
gemäß § 19 des Manteltarifvertrages Metallindustrie in der
am 01.03.1997 geltenden Fassung bereits abgelaufen. Der
vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist damit verjährt.
III. Die erkennende Kammer hat die Revision gemäß § 72
Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen.
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 22.01.2009, 15 Sa 1022/08
eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
287. Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Zeiten ohne
Tätigkeit
1. Die Forderung einer „tarifgerechten Eingruppierung“ ist
ausreichend im Sinne tariflicher Ausschlussfristen, wenn nur
eine Vergütung nach der untersten Vergütungsgruppe begehrt
wird.
2. Regelt ein Tarifvertrag nicht, inwiefern bei einem Bewährungsaufstieg
auch Zeiten ohne Arbeitsleistung zu berücksichtigen
sind, dann zählen diese grundsätzlich mit. Eine Ausnahme
kann allenfalls dann gelten, wenn für diese Zeiten der
Arbeitgeber keine Entgeltzahlungen zu erbringen hat.
237

Rechtsprechung
Tarifrecht
3. Zeiten der Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz
sind immer mitzuzählen, da anderenfalls eine mittelbare
Diskriminierung (§ 3 Abs. 2 AGG) vorliegen würde.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 07.01.2009, 15 Sa 1717/08
288. Eingruppierung, befristete höherwertige Tätigkeit,
Zulage
Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit höherwertigen
Tätigkeiten als Geschäftsführer bei einer für fünf
Jahre befristet gebildeten Arbeitsgemeinschaft (gem. § 44b
SGB II) betraut, dann muss der Arbeitnehmer nicht dauerhaft
höhergruppiert werden. Es besteht nur ein Anspruch auf Zahlung
einer Zulage nach § 24 Abs. 1 BAT-O.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 19.02.2009, 15 Sa 2217/08
289. Betriebliche Altersversorgung, Kohledeputat; Bergmannsrente
I. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 7
Abs. 1 BetrAVG und §§ 104 Abs. 1, 100, 101 Anlage 7 RWMTV
auf Zahlung von 315,77 € Energiebeihilfe für das Jahr 2007.
1. Bei der Hausbrandleistung und der daraus folgenden Energiebeihilfe
nach § 54 MTVRW und §§ 100 Abs. 1, 101, 102
Abs. 2 Anlage 7 RWMTV handelt es sich um Leistungen der
betrieblichen Altersversorgung.
a) Eine, betriebliche Altersversorgung im Sinne des § 1 Abs. 1
Satz 1 BetrAVG, für die der Beklagte gemäß § 7 BetrAVG einzustehen
hätte, liegt vor, wenn einem Arbeitnehmer Leistungen
der Altersinvaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung
aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt
werden. Es muss sich um eine Leistung handeln, die
einen Versorgungszweck erfüllt. Der Versorgungszweck unterscheidet
die Leistung von anderen Leistungen des Arbeitgebers.
Kennzeichen der Altersversorgung ist, dass sie durch
ein biometrisches Risiko, etwa das Erreichen des Rentenalters
und den Eintritt in den Ruhestand, ausgelöst wird. Dabei ist
der Leistungsbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nicht eng,
sondern weit auszulegen. Er beschränkt sich nicht auf Geldleistungen.
Auch Sach- und Nutzungsleistungen, insbesondere
Deputate können erfasst werden. Dabei spielt es keine
Rolle, ob derartige Leistungen auch den aktiven Mitarbeitern
gewährt werden (BAG, Beschl. v. 11. August 1981 – 3 AZR
395/80 – AP BetrAVG § 16 Nr. 11; BAG, Beschl. v. 12. Dezember
2006 – 3 AZR 475/05 – BeckRS 2007, 48604; LAG Köln,
Beschl. v. 7. April 2008 – 5 Sa 430/08 – BeckRS 2008, 55465;
ErfK/Steinmeyer, 9. Aufl. 2009, § 1 BetrAVG Rn 5; HWk/Schipp,
3. Auflage 2008, Vorb. BetrAVG Rn 55).
b) Die 5. Kammer des LAG Köln hat jetzt angenommen, dass es
sich bei der Energiebeihilfe nicht um eine betriebliche Altersversorgung
handele, sondern um eine Leistung mit Fürsorgecharakter.
Das verdeutlichten Regelungen, die an die Bedürftigkeit
des Empfängers anknüpften. Eine weitere Durch-
238 03/09
brechung finde sich in den Ausschlusstatbeständen, beispielsweise
bei längerfristiger anderweitiger versicherungspflichtiger
Beschäftigung bzw. lang andauernder Selbständigkeit.
Schließlich spreche auch das äußere Erscheinungsbild im Hinblick
auf die Rechtsgrundlagen nicht dafür, dass hier eine Leistung
der betrieblichen Altersversorgung anzunehmen wäre.
Schließlich mangele es auch daran, dass die Leistungen nicht
an ein bestimmtes biometrisches Ereignis anknüpften (LAG
Köln, Beschl. v. 7. April 2008 – 5 Sa 430/08 – BeckRS 2008,
55465; a. A. LAG Köln, Beschl. v. 27. November 2008 – 13 Sa
952/08).
c) Die Kammer schließt sich der Auffassung der 5. Kammer des
LAG Köln im vorliegenden Fall nicht an.
aa) Das BAG hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre
1981 festgehalten, dass das Kohledeputat Teil der betrieblichen
Altersversorgung sei: „Zutreffend ist ferner, dass die
Hausbrandgewährung in Gestalt der Lieferung von Kohle (Deputat)
oder der Einräumung eines Kohlebezugsrechts an Rentner
in der geschichtlichen Entwicklung dieser Leistungsformen
auf den Gedanken der nachwirkenden Fürsorgepflicht
des Arbeitgebers zurückgeht. Darin kommt aber kein grundlegender
Unterschied gegenüber der dem Pensionär gezahlten
Altersrente zum Ausdruck. Auch die betriebliche Altersversorgung
ist ursprünglich als Niederschlag der allgemeinen
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verstanden worden. Erst
die weitere Entwicklung die Ausdehnung der betrieblichen
Altersversorgung sowie die intensivere Durchdringung der
auf diesem Rechtsgebiet entstehenden Probleme haben die
Überzeugung von dem Entgeltcharakter von Versorgungsleistungen
gebildet. Fürsorgepflichten werden dann nicht mehr
als Ausdruck der Fürsorge gewertet, wenn sie in der Gestalt
abgesicherter Rechte (Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung,
Einzelvertrag) in Erscheinung treten. Die Entwicklung
von Leistungen mit rein fürsorgerischem Einschlag zu Leistungen
mit verfestigter Rechtsgrundlage zeigt sich in gleicher
Weise bei der Hausbrandgewährung an aktive Bergleute
und Berginvaliden“ (BAG, Beschl. v. 11. August 1981 –3AZR
395/80 – AP BetrAVG § 16 Nr. 11).
bb) Insbesondere zu den hier streitgegenständlichen tarifvertraglichen
Regelungen hat das BAG bereits klargestellt, dass
es sich um Versorgungsansprüche handelt und diese an den
Maßstäben der Rechtsprechung zur betrieblichen Altersversorgung
gemessen (BAG, Beschl. v. 14. Juni 1983 – 3 AZR
565/81 – BAGE 44, 61 = AP BGB § 242 Gleichbehandlung
Nr. 58).
cc) Das BAG hat auch klargestellt, dass es für die rechtliche
Beurteilung der Zusage darauf ankommt, welches Ereignis
den Anspruch auslöst; es kommt nicht darauf an, aus welchem
Grund die Zusage erteilt wurde. Leistungen der betrieblichen
Altersversorgung unterscheiden sich durch ihre Zwecksetzung
von sonstigen Leistungen, etwa zur Vermögensbildung,
zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit und Abfindungen
für den Verlust des Arbeitsplatzes. Wird eine Leistung zur
Deckung des Versorgungsmehrbedarfs nach Ausscheiden aus

dem Berufsleben (Versorgungsfall Altersrente) zugesagt, dient
sie der Altersversorgung (BAG, Beschl. v. 8. Mai 1990 – 3 AZR
121/89 – AP BetrAVG § 7 Nr. 58).
dd) Noch weitergehend hat das BAG jetzt festgestellt, dass
eine betriebliche Altersversorgung vorliegt, wenn die im Betriebsrentengesetz
abschließend aufgezählten Voraussetzungen
erfüllt sind. Der Arbeitgeber müsse die Zusage aus Anlass
eines Arbeitsverhältnisses erteilen. Die Leistungspflicht müsse
nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes
biologisches Ereignis (Alter, Invalidität oder Tod) ausgelöst
werden: Die zugesagte Leistung müsse einem Versorgungszweck
dienen. Unter einer „Versorgung“ seien alle Leistungen
zu verstehen, die den Lebensstandard des Arbeitnehmers
oder seiner Hinterbliebenen im Versorgungsfall, wenn auch
nur zeitweilig, verbessern sollten (BAG, Beschl. v. 28. Oktober
2008 – 3 AZR 317/07 – Pressemitteilung becklink 269304).
ee) Auch für eine dem vorliegenden Fall ähnliche Regelung
hat das BAG angenommen, dass es sich um Versorgungsleistungen
handelt (BAG, Beschl. v. 2. Dezember 1986 – 3 AZR
123/86 – AP BGB § 611 Deputat Nr. 9). Die Regelung lautete:
„An Hausbrandkohlen gewährt Gottessegen den ausgeschiedenen
Belegschaftsmitglieden für die Dauer eines Jahres
die tarifl. Jahresmenge, wenn nachgewiesen wird, dass ein
Doppelbezug nicht vorliegt und von dritter Seite auch keine
kohlenähnl. Vergünstigungen gewährt werden. Solange der
Ausgeschiedene einen Werkszuschuss bezieht, erhält er Hausbrandkohle
wie ein Invalide ohne Nachweis der Bedürftigkeit.
Im Übrigen gelten die tarifl. Bestimmungen.“
ff) Die Leistung wird auch hier zur Deckung des Versorgungsmehrbedarfs
nach dem Ausscheiden aus dem Berufsleben
(Versorgungsfall Altersrente) zugesagt.
Sie knüpft jedenfalls beim Kläger an den Bezug von Bergmannsrente
und damit an ein biometrisches Ereignis an, da
Bergmannsrente Invalidenrente ist und erst ab dem 50. Lebensjahr
verlangt werden kann. Unerheblich ist es, wie gesehen,
dass die Kohledeputatleistungen und Energiebeihilfen
auch an aktive Arbeitnehmer erfolgen. Dass die Leistung dem
Fürsorgegedanken entspringt, steht der Pflicht des Beklagten
auch nicht entgegen, wie das BAG festgestellt hat.
2. Der Kläger war auch bereits Betriebsrentenempfänger im
Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, § 7 Abs. 1 BetrAVG.
a) Der Kläger war Betriebsrentner im Sinne des § 100 Abs. 1
Anlage 7 RWMTV. Denn er ist Empfänger von Bergmannsrente.
b) Die Bergmannsrente ist auch ein nach § 1 Abs. 1 BetrAVG
versicherbares Risiko. Die Bergmannsrente knüpft an das Risiko
der Invalidität an und ist damit eine Rente wegen verminderter
Erwerbsfähigkeit (c). Sie ist keine Altersrente, obwohl
sie vom Lebensalter abhängig ist. Sie wird wegen im
Bergbau verminderter Berufsfähigkeit geleistet. Sie weist nach
ihrem Grund und ihrer Ausgestaltung die typischen Merkmale
einer Berufsunfähigkeitsrente auf. § 45 Abs. 3 SGB VI stellt die
gesetzliche Vermutung auf, dass die im Bergbau verminderte
Berufsfähigkeit mit dem 50. Lebensjahr unwiderruflich einge-
03/09
Rechtsprechung
Tarifrecht
treten ist. Der Normzweck der Rente besteht darin, die Lohneinbuße
auszugleichen, die der Versicherte erleidet, weil er
aufgrund des gesetzlich vermuteten Eintritts der verminderten
Berufsfähigkeit seine berufliche Tätigkeit nicht mehr wahrnehmen
kann und, da sein Arbeitsleben nicht abgeschlossen
ist, zur Absicherung des Lebensstandards im Allgemeinen zur
Aufnahme einer minderentlohnten Tätigkeit gezwungen ist
(zum Ganzen: Kasseler Kommentar/Niesel, 59. EGL 2008, § 45
SGB VI Rn 7, 8).
c) Das relativ junge Alter des Klägers ist ebenfalls unerheblich,
da das biometrische Ereignis Invalidität vorliegt und an dieses
angeknüpft wird (vgl. BAG, Beschl. v. 17. September 2008 – 3
AZR 865/06 – BeckRS 2009, 50313).
3. Die Höhe des Anspruchs beläuft sich auf 2,5t Kohle und
damit auf 315,77 €.
a) Aus § 104 Abs. 1 Anlage 7 RWMTV folgt der Anspruch auf
eine Energiebeihilfe von 2,5t. Der Wert einer Tonne Kohle
beläuft sich nach der Kenntnis des Gerichts derzeit auf ca.
200 €. Nach dem Rundschreiben der IG BCE vom 31. August
1992 belief sich der Wert der Tonne Steinkohle auf 239 DM
für ausgeschiedene Rentner und Witwen. Der Kläger bezieht
sich außerdem auf Vergleichswerte bei Kollegen im Steinkohlebergbau.
b) Der Beklagte durfte sich in Anbetracht der Vielzahl an Verfahren
mit diesem Gegenstand nicht darauf berufen, den Wert
einer Tonne Kohle, den die Tarifvertragspartner festzusetzen
hatten, zu bestreiten. Jedenfalls war wegen des substantiierten
Vortrags des Klägers zumindest von seinen Werten auszugehen.
Selbst wenn dann von jeder Tonne noch 8 DM nach
§ 104 Abs. 2 RWMTV abzuziehen wären, bestehen gegen den
geltend gemachten Betrag keine Einwände.
II. Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ruhegeldzahlungen
in Höhe von monatlich 64,42 €, also für den
streitigen Zeitraum 579,78 €, aus §§ 1, 5 der Versorgungsordnung
(Heitkamp (VersO)) und § 7 Abs. 1 BetrAVG.
1. Der Kläger erfüllte im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung
die Voraussetzungen der VersO. Er bezog seit dem 1. April
2007 eine Bergmannsrente, die als Erwerbs- und Berufsunfähigkeitsrente
im Sinne des § 5 der VersO zu qualifizieren ist.
a) § Nach § 5 VersO haben Berufs- und Erwerbsunfähige Anspruch
auf Invalidenrente, die ihrer Höhe nach der Altersrente
entspricht. Zur Auslegung dieser Begriffe wird auf die übliche
Begriffsbestimmung in der gesetzlichen Rentenversicherung
zurückgegriffen. Wenn Betriebspartner einen Rechtsbegriff
wie den der Erwerbsunfähigkeit verwenden, ohne dessen
Voraussetzungen selbst festzulegen, legen sie regelmäßig den
Sprachgebrauch des Sozialversicherungsrechts zu Grunde,
aus dem sie diesen Begriff übernommen haben (BAG, Beschl.
v. 20. Februar 2001 – 3 AZR 21/00 – NZA 2002, 351; Kemper,
3. Auflage 2008, § 1 BetrAVG Rn 39; Höfer, EGL Juni 2006, ART
Rn 865). Das gilt auch für Versorgungsordnungen, die noch
die alten, bis Ende 2000 geltenden Begriffe der Erwerbsund
Berufsunfähigkeit fortführen (BRO, 4. Auflage 2006,
Anhang § 1 BetrAVG Rn 175; Kemper, 3. Auflage 2008, § 1
239

Rechtsprechung
Tarifrecht
BetrAVG, Rn 42; Langohr/Plato, 4. Auflage 2007, Allgemeine
Grundlagen, Rn 34; Höfer, EGL Juni 2006, ART Rn 865). Wie
diese Begriffe zu verstehen sind, steht in der Literatur in Streit,
jedenfalls soll auch weiterhin bei der Verwendung der Begriffe
der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit die teilweise und volle
Erwerbsminderung von der Versorgungsordnung erfasst sein
(BRO, 4. Auflage 2006, Anhang § 1 BetrAVG, Rn 175; Kemper,
3. Auflage 2008, § 1 BetrAVG, Rn 42; Langohr/Plato, 4. Auflage
2007, Allgemeine Grundlagen, Rn 34; Höfer, EGL Juni 2006,
ART, Rn 866)
b) Die Bergmannsrente nach § 45 Abs. 3 SGB VI ist Berufsunfähigkeitsrente
im Sinne des § 5 VersO. Sie ist keine Altersrente,
obwohl sie vom Lebensalter abhängig ist. Sie wird
wegen im Bergbau verminderter Berufsfähigkeit geleistet und
ist damit eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit
(Kreikebohm/von Koch, 3. Auflage 2008, § 45 SGB VI, Rn 21).
Sie weist nach ihrem Grund und ihrer Ausgestaltung die typischen
Merkmale einer Berufsunfähigkeitsrente auf. § 45 Abs. 3
SGB VI stellt die gesetzliche Vermutung auf, dass die im Bergbau
verminderte Berufsfähigkeit mit dem 50. Lebensjahr unwiderruflich
eingetreten ist. Der Normzweck der Rente besteht
darin, die Lohneinbuße auszugleichen, die der Versicherte
erleidet, weil er aufgrund des gesetzlich vermuteten
Eintritts der verminderten Berufsfähigkeit seine berufliche Tätigkeit
nicht mehr wahrnehmen kann und, da sein Arbeitsleben
nicht abgeschlossen ist, zur Absicherung des Lebensstandards
im Allgemeinen zur Aufnahme einer minderentlohnten
Tätigkeit gezwungen ist (zum Ganzen: Kasseler Kommentar/Niesel,
59 EGL 2008, § 45 SGB VI, Rn 7, 8). Aus dieser
Beschreibung folgt, dass die Bergmannsrente zwar Übergangscharakter
hat, aber Invaliditätsrente im Sinne der Versorgungsordnung
ist.
2. Der Kläger hat daher einen Anspruch nach der VersO auf
50 DM für die ersten zehn Jahre und für die weiteren 19 Jahre
Betriebszugehörigkeit je 4 DM, also 50 DM + 76 DM = 126 DM
= 64, 42 €, für neun Monate ergibt dies 579,78 €.
■ Arbeitsgericht Köln
vom 08.01.2009, 22 Ca 9333/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Gosda,
Von-Geismar-Straße 2, 59229 Ahlen,
Tel.: 02382/9187720, Fax: 02382/9187777
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290. Tarifvertrag, Tariffähigkeit
1. Die Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation nach § 2 Abs. 3
TVG kann sich entweder aus der Tariffähigkeit aller seiner Mitgliedsorganisationen
ergeben oder die Spitzenorganisation
selbst kann die Voraussetzungen der Tariffähigkeit erfüllen.
2. Für die Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation auf Arbeitnehmerseite
selbst ist zu verlangen, dass sie in entsprechender
Weise die Anforderungen erfüllt, wie sie an die Tariffähigkeit
einer einzelnen Gewerkschaft gestellt werden. Daraus
folgt, dass eine Spitzenorganisation nicht tariffähig ist, wenn
240 03/09
sie nicht über eine ausreichende soziale Mächtigkeit verfügt,
wie sie auch eine Einzelgewerkschaft aufweisen muss, um
tariffähig zu sein.
3. Im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung
folgt aus einer Vielzahl abgeschlossener Tarifverträge nicht
schon die Indizwirkung der sozialen Mächtigkeit im Sinne des
Tarifrechts. Denn in § 9 Nr. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
(AUG) in der ab dem 01.01.2003 gültigen Fassung
ist geregelt, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich hinsichtlich
der Vergütung und der sonstigen Arbeitsbedingungen mit
den Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebes gleich zu
behandeln sind (sog. Equal-Pay/Equal-Treatment), es sei denn,
Tarifverträge lassen abweichende Regelungen zu. Es ist mithin
möglich, den gesetzlich vorgegebenen Standard des „Equal-
Pay/Equal-Treatment“ durch Tarifverträge abzusenken. Allein
der Abschluss von Tarifverträgen nach dem Inkrafttreten der
Neufassung des § 9 Nr. 2 AÜG kann daher nicht per se als
Indiz für die Durchsetzungsfähigkeit einer Arbeitnehmerorganisation
im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung gewertet
werden.
4. Die Durchsetzungsfähigkeit einer Spitzenorganisation, die
nach ihrer Satzung ausschließlich tätig ist im Bereich der
Arbeitnehmerüberlassung, kann sich zwar auch aufgrund
anderer Kriterien ergeben, nämlich insbesondere aufgrund
der Vielzahl der mittelbar durch ihre Mitgliederorganisationen
vertretenen Leiharbeitnehmer und aufgrund einer
durchsetzungsfähigen Organisationsstruktur im Bereich der
Arbeitnehmerüberlassung. Im vorliegenden Streitfall waren
diese Kriterien jedoch nicht erfüllt.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 01.04.2009, 35 BV 17008/08
291. Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, Insolvenzgeld
Die Berufung ist begründet. Dem Kläger steht der geltend
gemachte Anspruch auf Zahlung von Insolvenzgeld für die
Monate Oktober bis Dezember 1998 zu. Ihm kann insbesondere
nicht entgegengehalten werden, für die genannte Zeit
nicht über einen durchsetzbaren und durch Insolvenzgeld gesicherten
Arbeitsentgeltanspruch zu verfügen.
Gemäß § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch
nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die
Vergangenheit zurückzunehmen, wenn sich im Einzelfall ergibt,
dass bei Erlass des Verwaltungsakts das Recht unrichtig
angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden
ist, der sich als unrichtig erweist und soweit deshalb
Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Die
Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Zahlung von Insolvenzgeld
abgelehnt, weil auch nach nochmaliger Überprüfung
kein Anspruch auf die Gewährung dieser Leistung
gegeben sei. Diese Entscheidung ist gerichtlich daraufhin zu
überprüfen, ob die Beklagte bei dieser Überprüfung zu dem
Ergebnis hätte kommen müssen, dass sie mit ihren früheren,
bindend gewordenen Bescheiden den Anspruch des Klägers

auf Gewährung von Insolvenzgeld zu Unrecht abgelehnt hat.
Dies war vorliegend der Fall.
Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der vorliegend ab 1. Januar
1999 anwendbaren Fassung des Gesetzes vom 16. Dezember
1997 (BGBl I S. 2970) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld,
wenn sie bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen ihres Arbeitgebers, Abweisung des Antrags
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse
oder vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland,
wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht
gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich
mangels Masse nicht in Betracht kommt, (Insolvenzereignis)
für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses
noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Diese Voraussetzungen
sind vorliegend erfüllt. Ein Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Arbeitgeberin
des Klägers war vom Amtsgericht Frankfurt am Main
am 18. Mai 1999 mangels Masse abgewiesen worden; dieser
hatte noch nicht erfüllte Ansprüche auf Arbeitsentgelt für die
letzten drei Monate des zum 31. Dezember 1998 gekündigten
Arbeitsverhältnisses.
Des Weiteren hat der Kläger auch einen rechtswirksamen Leistungsantrag
gestellt. Nach § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III ist lnsolvenzgeld
innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten
nach dem Insolvenzereignis zu beantragen. Dies war vorliegend
der Fall, weil der Kläger den Leistungsantrag am 13. Juli
1999, mithin innerhalb von zwei Monaten nach dem amtsgerichtlichen
Abweisungsbeschluss gestellt hatte.
Der Arbeitsentgeltanspruch des Klägers war schließlich auch
nicht gemäß § 13 BRTV für Poliere des Baugewerbes schon
zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Insolvenzgeld verfallen
gewesen. Entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten
kann dieser – nicht für allgemeinverbindlich erklärte
– Tarifvertrag keine Anwendung finden auf das zwischen der
früheren Arbeitgeberin und dem Kläger existierende Arbeitsverhältnis.
Die diesbezügliche arbeitsvertragliche Abrede in
§ 4 entsprach nicht der für eine Einbeziehung des Tarifvertrages
erforderlichen Bestimmtheit.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG),
der sich der Senat anschließt, ist Voraussetzung für eine wirksame
Einbeziehung des Tarifvertrages, dass die arbeitsvertragliche
Bezugnahme insoweit konkret und bestimmbar ist, als
für die Vertragspartner erkennbar sein muss, ob überhaupt
ein Tarifvertrag, welcher Tarifvertrag und in welchem Umfang
dieser Inhalt des Individualarbeitsvertrags werden soll (Urteil
vom 27. Oktober 2004 – 10 AZR 138/04 – EZA § 3 TVG Bezugnahme
auf Tarifvertrag Nr. 28). Zwar mag vorliegend für
den Kläger als Vertragspartner infolge der Abrede in § 4 des
Arbeitsvertrages noch erkennbar gewesen sein, dass für das
Arbeitsverhältnis überhaupt Bestimmungen eines Tarifvertrages
gelten sollten. Nicht erkennbar war indes, um welchen
Tarifvertrag es sich dabei handelte. Zu Recht hat der Kläger
insoweit darauf hingewiesen, dass für „den Betrieb“ mehrere
Tarifverträge infrage kämen. Es sollten jedoch – ausweislich
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
der arbeitsvertraglichen Abrede – nicht alle für den Betrieb
geltenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung
finden, so dass nicht von einer Bezugnahme auf das gesamte
geltende einschlägige Tarifwerk ausgegangen werden kann
(vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 12. Januar
1993–2Sa1099/92 – LAG § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag
Nr. 3), sondern lediglich der „für den Betrieb infrage
kommende Tarifvertrag“. Welcher dies sein sollte, wurde im
Arbeitsvertrag indes nicht bestimmt und war für den Kläger
auch nicht erkennbar.
Waren nach alledem die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers
nicht aufgrund einer tariflichen Ausschlussfrist verfallen, so
konnte der Berufung der Erfolg nicht versagt bleiben.
■ Hessisches Landessozialgericht
vom 27.06.2008, L7AL66/05
eingereicht von Rechtsanwalt Gottfried Krutzki,
Sandweg 9, 60316 Frankfurt am Main,
Tel.: 063/490392, Fax: 069/449414
Krutzki@sandweg9.de
Bestandsschutz
292. Außerordentliche Kündigung, Alkoholmissbrauch,
Fahrverbot
Die zulässige Klage ist in vollem Umfang unbegründet.
Die mit ihr angefochtene außerordentliche Kündigung ist in
Ermangelung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626
Abs. 1 BGB rechtsunwirksam. Für die Beklagte lagen keine Tatsachen
vor, aufgrund derer es ihr unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen
beider Vertragsteile nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.
Zwar ist ein nicht auf Alkoholabhängigkeit beruhender Alkoholmissbrauch
im Betrieb an sich geeignet, eine Kündigung –
in der Regel nach erfolgloser Abmahnung – zu rechtfertigen,
wenn es unter Alkoholeinwirkung zu Vertragspflichtverletzungen
kommt oder der Alkoholkonsum selbst vertragswidrig
ist. In schweren Fällen kann eine Abmahnung entbehrlich
oder unter Umständen eine außerordentliche Kündigung berechtigt
sein. Der Arbeitgeber kann auch bei einem relativen
Alkoholverbot erwarten, dass der Arbeitnehmer zum Dienst
erscheint, ohne zuvor in erheblichem Umfang alkoholische
Getränke zu sich genommen zu haben.
Im Streitfall bestand im Betrieb der Beklagten entgegen der
Auffassung der Beklagten kein absolutes Alkoholverbot. In
Betrieben ohne Betriebsrat kann ein solches ohne Einschränkung
nur einzelvertraglich vereinbart werden. Eine solche
einzelvertragliche Vereinbarung mit dem Kläger hat die
Beklagte nicht dargelegt. Der Kläger hat auf dem Schreiben
vom 03.05.2006 lediglich bestätigt, es gelesen und dessen
Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben.
Indessen gilt in jedem Betrieb auch ohne ausdrückliches Ver-
241

Rechtsprechung
Bestandsschutz
bot in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Einzelarbeitsvertrag
eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitnehmers,
sich durch Alkoholgenuss nicht in einen Zustand zu
versetzen, durch den er sich oder andere gefährden kann (so
genanntes relatives Alkoholverbot). Die starren Promillegrenzen
aus dem Strafrecht lassen sich indessen nicht auf das Arbeitsrecht
übertragen. Die arbeitsrechtliche Pflichtverletzung
richtet sich im Einzelfall nach der auszuübenden Tätigkeit
sowie regionalen und branchenspezifischen Gesichtspunkten.
Im Streitfall war der Kläger nach seiner eigenen Einlassung
überwiegend mit Fahrertätigkeiten betraut. Er musste daher
vor und während seiner Arbeitszeit die geltenden Promillegrenzen
im Straßenverkehr beachten, dass heißt, seinen Alkoholkonsum
so einzurichten, dass er in der Lage war, das
ihm anvertraute Dienstfahrzeug während der Arbeitszeit ohne
Alkoholeinfluss zu führen.
Gegen diese Verpflichtung hat der Kläger im Wiederholungsfall
verstoßen, wobei Einzelheiten des dem Bußgeldbescheid
vom 26.07.2007 zu Grunde liegenden Verhaltens des Klägers
von keiner Partei vorgetragen wurde.
Indessen wurde der Kläger mit dem Bußgeldbescheid vom
26.07.2007 wegen Führen eines Kraftfahrzeuges unter Alkoholeinfluss
belegt.
Der Kläger ist wegen dieses Verhaltens auch unstreitig abgemahnt
worden. Dennoch führte er wiederum das Dienstfahrzeug
der Beklagten am 09.06.2008 um 08:15 Uhr unter
Alkoholeinfluss bei einer Blutalkoholkonzentration von 0,64
Promille.
Gleichwohl war es der Beklagten zuzumuten, das Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger fortzusetzen und dem Kläger nochmals
eine Chance zu geben. Hierfür spricht zum einen die Dauer
des Beschäftigungsverhältnisses, nämlich zum Zeitpunkt der
Kündigung von 23 Jahren; zum anderen muss bei der Beurteilung
der Vorwerfbarkeit des Verhaltens vom 09.06.2008 die
schwierige psychische Situation des Klägers an dem vorhergehende
Wochenende gesehen werden. Es kann dem Kläger
nicht widerlegt werden, er habe bei seinem Alkoholgenuss am
08.06.2008 nicht bedacht, dass dieser zu einem unzulässigen
Restalkoholgehalt am Folgetag habe führen können.
Aufgrund dieser zu Gunsten des Klägers ausfallenden Interessenabwägung
ist auch eine ordentliche Kündigung, in die die
rechtsunwirksame außerordentliche Kündigung umgedeutet
werden muss, rechtsunwirksam, da sozial ungerechtfertigt
(vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Der Kläger hat unstreitig Kündigungsschutz.
Aufgrund seiner langen Beschäftigungszeit
bei der Beklagten und der verminderten Vorwerfbarkeit
hinsichtlich seines Verhaltens vom 09.06.2008 ist die Kammer
zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte als verständig
denkende Arbeitgeberin den Kläger nochmals vor Ausspruch
einer Kündigung abmahnen muss.
Auf die mangelnde Einsetzbarkeit des Klägers während des
dreimonatigen Fahrverbotes kann sich die Beklagte nicht mit
Erfolg berufen, da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass für
den Kläger während des Fahrverbotes keine anderweitige Be-
242 03/09
schäftigungsmöglichkeit, die sie dem Kläger aufgrund Direktionsrechtes
hätte zuweisen können, in dem Betrieb bestand.
Dabei ist unbeachtlich, dass zwischen den Parteien die Frage
des Anteils der Fahrertätigkeiten in der Gesamttätigkeit des
Klägers streitig ist. Zum einen war die Beklagte in der Lage,
einen vorübergehenden Ausfall des Klägers wegen des gegen
diesen verhängten Fahrverbotes zu überbrücken. Sie beschäftigt
nämlich nach Angaben des Klägers mehrere Personen,
die mit Fahrertätigkeiten betraut sind. Zum anderen hätte sie
dem Kläger nach dessen Darstellung im Kammertermin befristet
anderweitige Innendiensttätigkeiten zuweisen können.
Dass ihr dieses nicht möglich oder nicht zuzumuten war, hat
sie nicht unter entsprechendem Tatsachenvortrag verdeutlicht.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 05.11.2008, 1 Ca 1594/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
293. Beschäftigungsanspruch
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung
als Schichtführer in der Galvanik aus dem Arbeitsvertrag ohne
Datum mit Änderungsvertrag vom 30.10.2004. Nach allgemeiner
Auffassung steht dem Arbeitnehmer im bestehenden
Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf tatsächliche
vertragsgemäße Beschäftigung zu; Umstände, die zu einer anderweitigen
Bewertung führen sind nicht ersichtlich.
Der Kläger ist daher zunächst grundsätzlich von der Beklagten
zu beschäftigen. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf
Beschäftigung als Schichtführer/Galvanik.
Nach dem undatierten Arbeitsvertrag mit Änderungsvertrag
vom 30.10.2004 ist der Kläger als Schichtführer/Galvanik beschäftigt.
Das Gericht lässt insofern dahinstehen, ob, wie das Landesarbeitsgericht
im einstweiligen Verfügungsverfahren meint, die
Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 30.10.2004
nur den Absatz 1 der Ziffer 1 des Arbeitsvertrages verändert
hat und der zweite Absatz des Arbeitsvertrages weiter Fortbestand
hat (woran nach Meinung des Gerichts Zweifel bestehen,
da es bei einer solchen Auslegung der Änderungsvereinbarung
einer solchen überhaupt nicht bedurft hätte).
Denn selbst wenn lediglich der 1. Absatz von Ziffer 1 des Arbeitsvertrages
durch die Änderungsvereinbarung im Arbeitsvertrag
ersetzt worden ist, hat der Kläger einen Anspruch auf
Beschäftigung als Schichtführer/Galvanik.
Nach dem Arbeitsvertrag ist der Kläger als Schichtführer/Galvanik
beschäftigt, er kann lediglich anderweitig eingesetzt
werden, soweit dies betrieblich erforderlich ist.
Dafür, dass ein anderweitiger Einsatz betrieblich erforderlich
ist, hat die Beklagte keinerlei Umstände vorgetragen; insbe-

sondere ist es kein hinreichender Grund, dass das Arbeitsverhältnis
fristlos gekündigt worden ist und ein anderer Mitarbeiter
als Schichtführer in der Galvanik eingearbeitet wurde.
Denn es ist einvernehmlich vereinbart worden, dass die außerordentliche,
fristlose Kündigung keinerlei Wirkung entfalten
soll; die bloße Einarbeitung eines anderen Arbeitnehmers
während einer Erkrankungsphase steht dem Einsatz des
Klägers nach Rückkehr aus der Erkrankung nicht entgegen.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 07.10.2008, 2 Ca 533/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
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Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
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294. (Keine) Umdeutung von Tat- in Verdachtskündigung;
Altersdiskriminierung (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB)
... 2. Letzten Endes verbleibt der erkennenden Kammer auch
im vorliegenden zivilrechtlichen Verfahren nichts anderes als
bereits der Staatsanwaltschaft in ihrem grundsätzlich mit weitergehenden
Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten öffentlichrechtlichen
Ermittlungsverfahren, nämlich im Gegensatz
zu der Auffassung des Beklagten nach dem gegebenen Streitstand
nicht bejahen zu können, dass sich die von ihm erhobenen
Vorwürfe schlüssig und zwingend aus seinem Vortrag
herleiten lassen. Damit ist nicht zu bejahen, dass die als Tatkündigung
ausgesprochene außerordentliche Kündigung von
einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB getragen ist.
3. Die fristlose Arbeitgeberkündigung des Beklagten kann
auch nicht im Sinne einer Verdachtskündigung gewürdigt
werden. Dabei kann dahin stehen, ob sich dem Vortrag
des Beklagten nur ein erster Anfangsverdacht oder aber
schon ein dringender Tatverdacht entnehmen ließe, denn die
vorherige Anhörung des gekündigten Arbeitnehmers ist nach
ständiger und einhelliger Rechtsprechung der Gerichte für
Arbeitssachen „Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung“
(z.B. BAG, Beschl. v. 13.09.1995, 2 AZR 587/94).
Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die ihm obliegende
Pflicht, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung
zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu hören, ist
die auf den Verdacht gestützte Kündigung unwirksam (BAG,
Beschl. v. 30.04.1987, 2 AZR 283/86, BAG, Beschl. v. 13.09.95,
2 AZR 587/94, BAG, Beschl. v. 26.092002, 2 AZR 424/01).
Zu der insoweit erforderlichen vorherigen Anhörung ist es,
was der Arbeitgeber hierzu vertreten hat, nicht gekommen.
Soweit der Beklagte auf Befragen des Gerichts angegeben
hat, bei der Übergabe des Kündigungsschreibens die Klägerin
auf die Vorwürfe angesprochen zu haben, handelt es sich
ersichtlich nicht um eine vorherige Anhörung.
4. Zwar hat der Beklagte die fristlose Kündigung nicht hilfsweise
auch als fristgerechte ausgesprochen; sie ist jedoch angesichts
ihrer Unwirksamkeit in eine fristgerechte Kündigung
umzudeuten. Denn es ist – auch vorliegend – von der typi-
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
schen Interessenlage des kündigenden Arbeitgebers auszugehen,
das Arbeitsverhältnis jedenfalls, gegebenenfalls auch
aufgrund Einhaltung der Kündigungsfrist, beenden zu wollen.
4.1. Aufgrund umgedeuteter ordentlicher Kündigung endet
das Arbeitsverhältnis im Falle der Wirksamkeit der in § 622
II 2 BGB enthaltenen Altersgrenze von 25 Jahren, welche die
Klägerin unterschreitet, mit Ablauf des 06.06.2007. In diesem
Falle gilt nämlich die im Tatbestand wiedergegebene arbeitsvertragliche
Vereinbarung, wonach eine Kündigungsfrist von
4 Wochen ohne festen Endtermin angewendet werden könne.
Die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist
ist jedoch nur wirksam gegenüber der in § 622 I
BGB gesetzlich vorgesehenen (Grund-) Kündigungsfrist von 4
Wochen zum 15. bzw. dem Ende des nachfolgenden Kalendermonats;
die Regelung bezieht sich nicht auf verlängerte
Kündigungsfristen gemäß § 622 II 1 BGB. Ist der Klägerin jedoch
die volle Betriebszugehörigkeit ab Oktober 2002 – ohne
Altersbeschränkung – zuzurechnen, so ist zum Kündigungszeitpunkt
jedenfalls eine verlängerte Kündigungsfrist zum Monatsende
zu Grunde zu legen.
4.2. Mit beachtenswerten Gründen ist streitig geworden, ob
die in § 626 II 2 BGB (richtig: § 622 Abs. 2 S. 2 BGB (gr))
enthaltene Altersgrenze von 25 Jahren für die anrechenbare
Betriebszugehörigkeit mit höherrangigem Recht vereinbar ist.
Insoweit schließt sich die erkennende Kammer dem Vorlagebeschluss
des LAG Düsseldorf (vom 21.11.2007, 12 Sa 1311/08,
DB 2007) bzw. den hierin geäußerten Bedenken gegen die
Wirksamkeit der angesprochenen gesetzlichen Regelung an
und setzt den Rechtsstreit bis zur Klärung dieser Frage aus. Einer
erneuten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch
die erkennende Kammer bedarf es auf Grund der bereits dort
eingeleiteten Überprüfung nicht mehr. „Durchzuentscheiden“
ist hingegen nicht (vgl. zu diesem Thema Tavakoli/Westhauser,
DB 2008, 702 ff.).
■ Arbeitsgericht Bonn
vom 13.08.2008, 2 Ca 754/08
eingereicht von Rechtsanwalt Peter A. Abmann,
Beueler Bahnhofsplatz 18, 53225 Bonn,
Tel.: 0228/949160, Fax: 0228/9491620
rae@assbo.de
295. Änderungskündigung, Anfechtung; verhaltensbedingte
Kündigung, Arbeitszeitbetrug; Auflösungsantrag,
Arbeitnehmer, Abfindungshöhe; betriebliche Übung,
Rechtsbindungswille
Die durchgehend zulässige Klage war nur in Teilen begründet.
Der Vertrag vom 28.12.2007 hat die Arbeitsbedingungen
zwischen den Parteien geändert (1). Die Kündigung vom
11.03.2008 ist unwirksam (2) und das Arbeitsverhältnis ist auf
Antrag des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen
(3); eine Weiterbeschäftigung des Klägers – zu welchen
Bedingungen auch immer – kommt nicht in Betracht (4). Der
Anspruch auf Abgeltung von Überstunden ist jedenfalls der
243

Rechtsprechung
Bestandsschutz
Höhe nach unschlüssig (5). Der Kläger hat keinen Anspruch
auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses im Volltext (6). Es besteht
kein Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgeldes für das
Jahr 2008 (7).
1. Die Anfechtung ist unwirksam, weil die Drohung mit einer
Kündigung hier nicht widerrechtlich war.
a) Gemäß § 123 Abs. 1, zweite Alternative BGB kann derjenige,
der widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung
bestimmt wird, die Erklärung mit der Nichtigkeitsfolge
des § 142 Abs. 1 BGB anfechten. Die in diesem Zusammenhang
bestehende Jahresfrist ist eingehalten.
Eine Drohung im Sinne dieser Norm setzt objektiv die Ankündigung
eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung
in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden
abhängig hingestellt wird. Die Androhung des Arbeitgebers,
das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden zu wollen,
falls der Arbeitnehmer nicht selbst kündige oder einen
Aufhebungsvertrag – oder wie hier einen Änderungsvertrag
– abschließe, stellt die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen
Übels dar, dessen Verwirklichung in der Macht des
ankündigenden Arbeitgebers liegt (ständige Rechtsprechung
BAG, Beschl. v. 16.11.1979, 2 AZR 1041/77, BAGE 32, 194; BAG,
Beschl. v. 06.12.2001, 2 AZR 396/00, BAGE 100, 52; BAG, Beschl.
v. 15.12.2005, 6 AZR 197/05, AP BGB 123 Nr. 66). Der bedrohte
Arbeitnehmer muss einer Zwangslage ausgesetzt sein, die
ihm subjektiv das Gefühl gibt, sich nur noch zwischen zwei
Übeln entscheiden zu können, von dem ihm der Aufhebungsvertrag
als das Geringere erscheint (APS Schmidt, 2. Auflage,
Aufhebungsvertrag, Rn 77). Das bloße Ausnützen einer seelischen
Zwangslage stellt dagegen noch keine Drohung dar
(BGH, Beschl. v. 07.06.1988, AP BGB 123 Nr. 33).
Eine Anfechtung ist dann wegen der Widerrechtlichkeit der
Drohung möglich, wenn ein verständiger Arbeitgeber aufgrund
des vorliegenden Sachverhalts eine Kündigung nicht
ernsthaft in Erwägung gezogen hätte (stg. Rspr., vgl. BAG,
Beschl. v. 06.12.2001, EM § 611 BGB Aufhebungsvertrag, Nr. 39
m.w.N.). Widerrechtlich ist eine Drohung mit einer verhaltensbedingten
Kündigung auch dann, wenn es einer Abmahnung
bedurft hätte (BAG, Beschl. v. 16.01.1992, EM § 123 BGB Nr. 36)
oder wenn lediglich ein gewisser Anfangsverdacht für eine
Pflichtverletzung bestand und der Arbeitgeber nichts unternommen
hat, um die Verdachtsmomente aufzuklären (BAG,
Beschl. v. 21.03.1996; EM § 123 BGB Nr. 42)
b) Bezogen auf die vorstehenden Voraussetzungen stellte sich
das in Aussichtstellen einer Kündigung zwar als Drohung dar,
diese war jedoch nicht widerrechtlich. Der Arbeitgeber hatte
zum Zeitpunkt des Abschlusses des Änderungsvertrages konkrete
Verdachtsmomente – zumindest bezogen auf den Monat
Dezember 2007 –, dass der Kläger Arbeitszeiten als geleistet
notierte, die er nicht mehr an seinem Arbeitsplatz verbracht
hat. Damit stand der dringende Verdacht des Arbeitszeitbetruges
im Raum. Unstreitig hat der Kläger in dem zwischen
ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten geführten
Gespräch die falschen Notierungen im Dezember 2007 ein-
244 03/09
geräumt. Daraufhin durfte ein verständiger Arbeitgeber den
Ausspruch auch einer fristlosen Kündigung in Betracht ziehen.
Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass die
Vorwürfe gegenüber dem Kläger wie in einem Kündigungsschutzprozess
beweisbar sind oder bewiesen werden. Für die
Bewertung muss der sich dem Arbeitgeber darstellende Sachverhalt
zu Grunde gelegt werden.
2. Die Kündigung vom 11.03.2008 ist unwirksam. Der Kläger
hat rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Die Kündigung
erfolgte, weil der Kläger sich mit dem zunächst abgeschlossenen
Änderungsvertrag vom 28.12.2007 nicht einverstanden
erklären wollte, sondern ein gerichtliches Verfahren
eingeleitet hatte. Es gibt keinen Kündigungsgrund, der
unabhängig von den Gründen zu sehen wäre, die zum Abschluss
des Änderungsvertrages geführt haben. Eine solche
Kündigung war jedoch nach dem Abschluss des Änderungsvertrages
aus denselben Gründen nicht mehr möglich, weil
die Beklagte ausdrücklich auf den Ausspruch einer Kündigung
in dem Zusammenhang verzichtet hat. Dies ist auch nochmals
im Prozessvortrag von der Beklagten bestätigt worden.
Aus der Tatsache, dass überhaupt ein Änderungsvertrag und
damit eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart
wurden, ist der Fortsetzungswille beider Parteien – auch der
Beklagten – zu schließen. Die Beklagte handelt hier entgegen
einem bereits durch den Änderungsvertrag abgeschlossenen
Sachverhalt. Eine Kündigung aus denselben Gründen ist damit
ausgeschlossen.
3. Auf Antrag des Klägers war das Arbeitsverhältnis gegen
Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
a) Nach § 9 KSchG kann das Arbeitsverhältnis auf Antrag des
Arbeitgebers oder Arbeitnehmers durch Urteil aufgelöst werden,
wenn festgestellt wird, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis
nicht beendet hat. Der Arbeitnehmer kann die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses nur dann verlangen, wenn
ihm die Fortsetzung nicht mehr zuzumuten ist. Bei dem Begriff
der Zumutbarkeit handelt es sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, dessen Bestimmung auf den Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung zu beziehen ist. Die Unzumutbarkeit
kann sich sowohl aus Umständen folgen, die aus
einem Zeitraum vor wie nach dem Ausspruch der Kündigung
liegen. Sie ist beispielsweise zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer
leichtfertig einer Straftat bezichtigt wird (LAG HB, Beschl.
v. 29.06.2006 LAGE KSchG § 9 Nr. 38). Sie könnte auch in
konkreten Sachverhalten liegen, die dem Arbeitnehmer nach
der Rückkehr in den Betrieb drohen, beispielsweise eine unkorrekte
Behandlung durch die Kollegen. (KR/Spilger, zu§9
KSchG, Rn 41).
b) Nach den vorstehenden Grundsätzen war dem Kläger die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Auf dessen
Antrag war es zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist,
den 31.10.2008, gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
Die arbeitgeberseitige Kündigung ist unwirksam – dies ist
vorstehend unter 2. festgestellt und begründet worden.
Der Kläger hat die streitbefangene Kündigung erhalten, nach-

dem er sich in einem gerichtlichen Verfahren gegen den abgeschlossenen
Änderungsvertrag zur Wehr gesetzt hat. Dies
ist eine berechtigte Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen.
Die Beklagte hat dieses Verfahren jedoch zu Anlass genommen,
den Kläger zu beschimpfen. Es ist nicht erkennbar,
warum sich mit dem Klagantrag „offensichtlich der Betrüger
im Kläger durchgesetzt“ hat. Vielmehr lässt die Art, in der der
Vortrag der Beklagten geführt wird, in der Tat den Schluss
zu, der Kläger müsse mit einer Stigmatisierung als „ewiger
Betrüger“ bei der Beklagten rechnen. Die Beklagte gesteht
in ihrem Vortrag auch zu, es werde nach der Rückkehr des
Klägers nicht einfach, den Kollegen dessen Weiterbeschäftigung
zu vermitteln. Auch wenn der Beklagten zuzugestehen
ist, dass der Verdacht gegenüber dem Kläger in Bezug auf
den Monat Dezember 2007 sehr konkret ist und vom Kläger
in dem Gespräch auch bestätigt wurde. Eine pauschale
Verdächtigung, dass der Kläger im gesamten Zeitraum seines
26-jährigen Beschäftigungsverhältnisses falsche Zeiten aufgeschrieben
habe, ist – wie die Beklagte selbst angibt – nicht
gerichtsfest und erreicht noch nicht einmal das Stadium eines
Anfangsverdachtes. Es handelt sich um eine leichtfertige Verdächtigung,
die dem Kläger wohl auch in Zukunft anhaften
würde. Gleiches gilt für sein Verhalten nach der Änderung
des Arbeitsverhältnisses. Für eine Beibehaltung von arbeitsvertragswidrigem
Verhalten spricht überhaupt nichts.
c) Das Arbeitsverhältnis war gegen Zahlung einer angemessenen
Abfindung aufzulösen (§ 10 KSchG). Die Verpflichtung
des Arbeitgebers, eine angemessene Abfindung zu zahlen, ist
darin begründet, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz
zu Unrecht verliert (Kiel, in: EK zu § 9 SchG Rn 1). Der Gesetzgeber
verzichtet auf feste Regelsätze bei der Bemessung
der Abfindung und bietet im Rahmen dieser Angemessenheit
einen Ermessensspielraum unter Beachtung der Höchstgrenzen
(KR/Spilger, zu § 10 KSchG, Rn 24). Dabei sind die Dauer
des Arbeitsverhältnisses, die Höhe des Arbeitsentgeltes und
das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch
das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung kann in die Erwägungen
mit einbezogen werden (KR/Spilger, a.a.O., Rn 56).
Dieses Maß ist als gering anzusehen, wenn der Arbeitnehmer
durch pflichtwidriges Verhalten den Kündigungssachverhalt
herbeigeführt hat, kann dies angemessen berücksichtigt werden
(LAG SchlH, Beschl. v. 22.01.1987, NZA 1987, 601).
d) Das durchschnittliche Entgelt des Klägers betrug auf der
Basis von 13,50 € pro Stunde 2.376,00 € pro Monat. Der Kläger
war seit 1982 bei der Beklagten beschäftigt, so dass die
Regelabfindung bei einem halben Bruttoentgelt pro Jahr der
Beschäftigung 31.482,00 € beträgt. Die Kammer sah es als
angemessen an, diesen Betrag im Hinblick auf das zugestandene
Verhalten des Klägers im Monat Dezember 2008 zu
dritteln. Die angemessene Abfindung beläuft sich damit auf
10.494,00 €. Auch wenn hier wegen des Verzichts der Beklagten
der wirksame Ausspruch einer verhaltensbedingten
Kündigung nicht in Betracht kam, geht die Kammer davon
aus, dass der Kläger sein vertragswidriges Verhalten in dem
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Gespräch, das mit der Änderung des Arbeitsvertrages endete,
eingestanden hat. Auch in allen nachfolgenden Äußerungen
außerhalb und innerhalb des Prozesses geht er nur allgemein
auf die Vorwürfe der Beklagten ein und nimmt „redliches
Verhalten“ sowie korrektes Aufschreiben der Stunden für sich
in Anspruch. Den Vortrag der Beklagten, dass er nach der
Vorlage der Stundenaufzeichnung für Dezember 2007, in der
die fehlerhaften Stundennotierungen für jeden einzelnen Tag
aufgezeichnet sind, die Vorwürfe eingeräumt habe, kommentiert
der Kläger nicht mehr. Dieser Vortrag ist deshalb von
der Kammer als unstreitig angesehen worden. Damit hätte
die Beklagte wohl einen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses
gehabt, auf den sie zugunsten des Klägers verzichtet
hat. Die Regelabfindung wäre aus diesem Grund nicht
angemessen gewesen.
4. Da die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis wirksam
mit Änderungsvertrag vom 28.02.2007 auf eine neue
inhaltliche Basis gestellt haben, steht dem Kläger kein Anspruch
Weiterbeschäftigung als Hofmeister zum Stundenlohn
von 14,15 € pro Stunde zu. Der Weiterbeschäftigungsantrag
bezog sich erkennbar nur auf die Festlegung der Arbeitsbedingungen,
nicht auf die Weiterbeschäftigung an sich. Insofern
war die Wertung des Antrags unabhängig von dem Tage
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem Ausspruch
der Folgekündigung vom 11.03.2008 zu sehen. Dies gilt im
Übrigen auch in Bezug auf den Auflösungsantrag des Klägers.
Der Auflösungsantrag schließt den Weiterbeschäftigungsantrag
aus.
5. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Auszahlung von Überstunden
im Umfang von 1.613,12 €. Die Parteien haben ein
Arbeitszeitkonto geführt, welches nach unwidersprochener
Darstellung der Beklagten im Sommer aufgebaut und im
Winter abgebaut wird. Dieser Vortrag wurde so gewertet,
dass zumindest während des laufenden Arbeitsverhältnisses
eine Auszahlung von Plusstunden nicht vereinbart sein
sollte. Eine solche Vereinbarung muss ihre Grenze jedoch
im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses finden.
Nach Beendigung müssen die Guthabenstunden in Geld
ausgeglichen werden, da ein Ausgleich in Freizeit nicht
mehr möglich ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde
vom Gericht zum 31.10.2008 aufgelöst. Der Kläger hat in
diesem Zusammenhang nicht schlüssig dargelegt, in welchem
Umfang Guthabenstunden bezogen auf diesen Zeitpunkt
vorlegen. Nach dem Auflagenbeschluss des Gerichts hat der
Kläger zwar zur Behandlung des Monats Dezember 2007
vorgetragen. Auch liegt eine streitige Schilderung zur Frage
der Rückstellung des Arbeitszeitkontos zum 08.01.2008 vor.
Andererseits gibt es keinen Vortrag dahingehend, wie sich das
Arbeitsverhältnis zwischen dem Anfang des Jahres 2008 und
dem 31.10.2008 gestaltet hat. Insofern liegt der Bezifferung
der Summe mit 1.613,12 für 114 Stunden x einem Stundenlohn
von 14,15 € kein ausreichender Tatsachenvortrag
zu Grunde. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist
eine Multiplikation mit dem in 2007 gültigen Stundenlohn
245

Rechtsprechung
Bestandsschutz
14,15 € bei gültigem Änderungsvertrag nicht der richtige
Stundensatz.
6. Der Kläger kann kein Zwischenzeugnis im Volltext verlangen.
Die Beklagte hat ein Zwischenzeugnis unter dem Datum
vom 24.06.2007 erteilt. Der Kammer liegt die Formulierung
der Beklagten nicht in der Akte vor. Gleichwohl verlangt der
Kläger ohne Bezug auf die bereits erteilten Formulierungen
ein Zeugnis im Volltext. Der Kammer war es weder zuzumuten,
noch möglich, die begehrten Änderungen des Zeugnisses
aus dem bereits erteilten Text herauszufiltern. Im Übrigen
ist darauf zu verweisen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem
31.10.2008 durch Auflösung nach §§ 9,10 KSchG sein Ende gefunden
hat. Die Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich. Es
handelt sich dann zwingend um ein Endzeugnis.
7. Der Kläger hat keinen Anspruch auf ein Urlaubsgeld in
Höhe von 500,00 €. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung
liegt nicht vor.
a) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung im Rechtssinne
ist anzunehmen, wenn gleichförmiges und wiederholtes
Verhalten des Arbeitgebers vorliegt, welches geeignet ist,
auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers zur Leistung
auch in Zukunft zu schließen. Auf die subjektive Vorstellung
des Arbeitgebers kommt es dabei nicht an. Entscheidend
ist, ob der Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers
diesen Verpflichtungswillen entnehmen konnte (BAG, Beschl.
v. 29.04.2003, 3 AZR 247/02; BAG, Beschl. v. 25.06.2002, 3 AZR
360/01 zitiert nach juris). Aufgrund einer Willenserklärung, die
von Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151
BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen
Vergünstigungen. Bei der Anspruchsentstehung ist
nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers entscheidend,
sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das
Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste.
Durch einen so genannten Freiwilligkeitsvorbehalt kann der
Arbeitgeber eine vertragliche Bindung für die Zukunft auf
Grund eines gleichförmigen begünstigenden Verhalten in
der Vergangenheit verhindern. Er muss das Fehlen jedes
Rechtsbindungswillens bei diesem Verhalten aber zweifelsfrei
deutlich machen (BAG, Beschl. v. 19.05.2006, 3 AZR 660/03
zitiert nach juris). Bei einer dreimaligen vorbehaltslosen
Zahlung von Weihnachtsgeld (über drei Jahre lang) kann
grundsätzlich ein Anspruch aus betrieblicher Übung erwachsen
sein. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn aus dem
Verhalten des Arbeitgebers nur eine Zahlung für das jeweilige
Jahr abzuleiten ist. Dies ist der Fall bei einer Zahlung nach
„Gutdünken“. Es handelt sich nach der Rechtsprechung dann
um Zahlungen „nach Gutdünken“, wenn eine Zahlung in
jährlich unterschiedlicher Höhe erfolgt, und zwar in relevant
wechselnder Höhe. Der Arbeitnehmer kann in einem solchen
Fall nicht davon ausgehen, dass er auch in Zukunft eine
Leistung in einer bestimmten Höhe vom Arbeitgeber erhält.
Für den Arbeitnehmer ist vielmehr dann erkennbar, dass das
246 03/09
Weihnachtsgeld nur für das betreffende Jahr gezahlt wurde
und der Arbeitgeber in jedem Jahr neu über die Vergabe des
Weihnachtsgeldes entscheidet. Es mangelt dann insgesamt
ein einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen (vgl. BAG, Beschl. vom 28.02.1996,
10 AZR 516/95).
b) Danach liegt kein Anspruch aus betrieblicher Übung vor.
Dies ergibt sich bereits aus dem klägerischen Sachverhaltsschilderungen.
So trägt der Kläger vor, er habe im Jahr
2006 475,00 € und im Jahr 2007 nur 450,00 € als Urlaubsgeld
erhalten. Allein aus den Zahlungen in unterschiedlicher Höhe
ist abzuleiten, dass ein Bindungswille des Arbeitgebers nicht
bestand, so dass kein Anspruch gegeben ist.
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 06.11.2008, 2 Ca 2067/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen,
Schwachhauser Heerstraße 25, 28211 Bremen,
Tel.: 0421/200730, Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de
296. Außerordentliche Kündigung, Pflichtverletzung, Abmahnungserfordernis
Die Klage ist begründet.
I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.
August 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.
Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1
BGB ist berechtigt, wenn sie aufgrund eines wichtigen Grundes
ausgesprochen wird, aufgrund dessen es dem Arbeitgeber
unzumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum
Ablauf der geltenden Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.
Ein wichtiger Grund ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen,
die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter
Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile dem
Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar
machen. Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung
ist zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher
Pflichtverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig
von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist,
einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben.
Danach ist zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten
Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände
des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen unzumutbar
ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der
ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil
vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 – in Juris m.w.N.).
Auch wenn dem Kläger wegen der Müllentsorgung eine
Pflichtverletzung vorzuwerfen ist – sofern es sich tatsächlich
um Papiermüll gehandelt haben sollte, ist dies unerheblich,
da er sich dann auch um die Entsorgung als Papiermüll
hätte kümmern müssen – wäre zunächst vor Ausspruch einer
außerordentlichen Kündigung eine vorherige Abmahnung
auszusprechen, § 314 Abs. 2 BGB. Eine vorherige Abmahnung
ist nur dann entbehrlich, wenn es sich um besonders

schwerwiegende Verstöße handelt, weil der Arbeitnehmer
in diesem Fall von vornherein erkennen muss, dass er mit
seinem Verhalten seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (BAG,
Urteil vom 10. Februar 1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG
1969 § 15 Nr. 42). Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- oder
Verhaltensbereich müssen, wenn es sich um steuerbares
Verhalten handelt, grundsätzlich vorher abgemahnt werden,
bevor sie zum Anlass einer fristlosen Kündigung genommen
werden können, wenn das bisherige Fehlverhalten noch
keine klare Negativprognose zulässt und deswegen von der
Möglichkeit zukünftigen vertragsgerechten Verhaltens ausgegangen
werden kann (BAG, Beschl. v. 27.04.2006 – Az. 2 AZR
415/05 – NZA 2006, 1033). Regelmäßig wird nämlich erst nach
einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür
bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht
vertragstreu verhalten wird. Dies gilt auch, wenn sich das Fehlverhalten
im Vertrauensbereich auswirkt. Dementsprechend
bedarf es einer Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit
vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei
nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest
nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses
gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG, Beschl.
07.07.2005 – Az. 2 AZR 581/04 – NZA 2006, 98). Unter den
gegebenen Umständen war eine Abmahnung des Klägers
zu vertragsgerechtem Verhalten nicht entbehrlich. Aus den
Umständen, insbesondere aus der Tatsache, dass der Kläger
nicht heimlich vorgegangen ist, geht hervor, dass der Kläger
durch sein Tun nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses
gefährdet sah. So hat der Kläger Herrn S. informieren lassen
und zumindest hinterher mit dem Pförtner gesprochen. Auch
aus der Tatsache, dass der Kläger nach 23.00 Uhr noch einmal
zurückgekehrt ist, ergibt sich kein heimliches Vorgehen. Da
Herr V. das betreffende Fahrzeug hatte und seine Schicht erst
um 22.00 Uhr begann, ist nachvollziehbar, dass der Kläger
noch einmal wiedergekommen ist.
Aus dem Verhalten des Klägers kann daher auch nicht geschlossen
werden, dass er sich nach einer entsprechenden Abmahnung
nicht vertragstreu verhält Es ist anzunehmen, dass
der Kläger, sofern man ihm deutlich macht, dass eine Müllentsorgung
auf dem Betriebsgelände nicht geduldet wird, sich
durchaus entsprechend verhält.
Zudem ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch zu berücksichtigen,
dass gegenüber Herrn V., der ebenfalls an dem
Vorgang beteiligt war, keine Konsequenzen gezogen wurden,
obwohl dieser sogar in seiner Arbeitszeit geholfen hat, den
Müll des Klägers zu entsorgen.
■ Arbeitsgericht Darmstadt
vom 16.12.2008, 3 Ca 381/08
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
297. Betriebsbedingte Kündigung, Begründungserfordernis;
Auflösungsantrag, Anwaltshandeln
1. Die Zusammenführung von zwei bisher voll ausgelasteten
Arbeitsplätzen zu einem verbleibenden Arbeitsplatz bedarf
einer besonderen substantiierten Begründung, die den 50%igen
Wegfall des bisherigen Arbeitsbedarfs nachvollziehbar
erläutert.
2. Der Grund für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses
nach § 9 KSchG kann sich aus dem Verhalten eines
Prozessbevollmächtigen im gerichtlichen Verfahren ergeben,
das sich die Partei zurechnen lassen muss. Ein untauglicher –
weil ohne entsprechenden Titel vorgenommener – Zwangsvollstreckungsversuch
reicht hierfür in aller Regel noch nicht
aus. Demgegenüber kann die anwaltliche Unterstellung gegenüber
einem Vorgesetzten des klagenden Arbeitnehmers,
er werde aufgrund seiner persönlichen Abhängigkeit von der
Beklagten im Prozess als Zeuge die Unwahrheit sagen, einen
Auflösungsgrund darstellen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.12.2008, 3 Sa 781 08
Anmerkung:
Im entschiedenen Fall allerdings abgelehnt. (rg)
298. Außerordentliche Kündigung Betriebsrat, Zustimmungsersetzung,
Verdachtskündigung
... II. 2. Nach § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung
von Mitgliedern des Betriebsrats der – hier verweigerten
– Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1
BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann
einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die
beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist.
a) Dies setzt zunächst einen wichtigen Grund im Sinne des
§ 626 Abs. 1 BGB voraus. Ein solcher liegt nach Auffassung
der Beschwerdekammer vor. Es besteht der eine außerordentliche
Kündigung in der Form einer Verdachtskündigung
auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigende dringende
Verdacht einer sehr schweren Vertragspflichtverletzung durch
den Beteiligten zu 3. Der Verdacht geht dahin, dass der Beteiligte
zu 3 zumindest wesentliche Teile der bis zum 17.10.2007
noch nicht für Sitzungen verwendeten Reste seiner auf Kosten
der Beklagten zu 1 getätigten Einkäufe vom 13.10.2007,
15.10.2007 und 16.10.2007, unstreitig bestehend aus einer
größeren Anzahl an Sechserpacks mit 1/2 Literflaschen KLC
Mineralwasser, 10 Packungen à 16 Senseo-Kaffeepads und
5 Packungen à 20 Cocktailservietten bestimmungswidrig, eigennützig
verwenden wollte.
aa) Das Verhalten eines Arbeitnehmers ist regelmäßig an
sich geeignet einen wichtigen Grund im Sinne von § 626
Abs. 1 BGB darzustellen, wenn er hierdurch – gegebenenfalls
nach vorausgegangener einschlägiger Abmahnung(en) – eine
oder mehrere ihm arbeitsvertraglich obliegende Pflichten
247

Rechtsprechung
Bestandsschutz
gröblichst verletzt und dadurch eine auch noch in die Zukunft
wirkende sehr schwerwiegende Störung des Arbeitsverhältnisses
im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen
Verbundenheit, im persönlichen Vertrauensbereich oder im
Unternehmensbereich herbeigeführt hat. In Betracht kommen
dabei grundsätzlich insbesondere Verhaltensweisen, die sich
als Straftaten gegen den Arbeitgeber bzw. einen Vorgesetzten
darstellen, wie Diebstahl, Betrug, Untreue (zu Eigentumsund
Vermögensdelikten zum Nachteil des Arbeitgebers
vgl. etwa BAG, Beschl. v. 6.7.2000 – 2 AZR 454/99 – zitiert
nach Juris), Körperverletzung, Nötigung sowie ähnlich gravierende
Verstöße gegen betriebliche Treuepflichten. Aber
auch nicht ganz so schwerwiegende Pflichtverletzungen
können irgendwann – je nach Anzahl und Eindringlichkeit
vorangegangener einschlägigen Abmahnungen – soweit eine
Weiterbeschäftigung auch nur für die Zeit der Kündigungsfrist
inzwischen nicht mehr zumutbar erscheint, an sich geeignet
sein, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB darzustellen.
Bei besonders gravierenden Pflichtverletzungen kann im
Einzelfall schon der bloße Verdacht eine Kündigung rechtfertigen.
Allerdings müssen in diesem Fall (1) starke Verdachtsmomente
knapp unterhalb der Schwelle der Gewissheit
vorliegen, auf objektive Tatsachen gegründet, (2) diese
Verdachtsmomente geeignet sein, das für die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören
und (3) der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur
Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere
den Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
haben (BAG, Beschl. v. 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 –, NZA
2008, 809; BAG, Beschl. v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 –, NZA
2005, 1056; BAG, Beschl. v. 6.11.2003 – 2 AZR 631/02 –, NZA
2004, 919).
Letztlich ist bei den meisten zum Anlass für eine Kündigung
genommenen Pflichtverletzungen davon auszugehen, dass
sie ganz ohne eine oder mehrere vorangegangene einschlägige
Abmahnungen noch nicht zum Ausspruch einer ordentlichen
und erst Recht einer außerordentlichen Kündigung geeignet
sind (Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,
9. Aufl., (ErfK-Bearb.), § 626 BGB, Rn 25 ff.). Es sei denn,
solche sind wegen der Art, der Schwere der Pflichtverletzung
(z.B.: besonders grober Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen
Pflichten und/oder Verhalten welches auch bei einem
verständigen Arbeitgeber grundsätzlich zu einem nicht mehr
zu kittenden Vertrauensverlust führt) oder ihrer Folgen (z.B.:
nicht wieder gut zu machender hoher Schaden verursacht)
und der auch für den Arbeitnehmer ohne weiteres gegebenen
Erkennbarkeit der Pflichtverletzung und deren Kündigungsrelevanz
(Arbeitnehmer konnte eigentlich nicht mehr mit einer
Billigung durch den Arbeitgeber rechnen, sondern musste
bei Aufdeckung ohne weiteres die sofortige Kündigung
befürchten) ausnahmsweise entbehrlich ( ErfK-Müller-Glöge,
§ 626 BGB, Rn 28 ff.).
Ist ein Vorfall bzw. eine Pflichtverletzung an sich geeignet
einen Kündigungsgrund darzustellen, so ist dennoch immer
248 03/09
auch die Rechtfertigung der Kündigung in dem jeweiligen
Einzelfall zu überprüfen, insbesondere unter Berücksichtigung
des auch oben schon zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
und einer umfassenden Interessensabwägung
(u.a. unter Berücksichtigung der sozialen Belange
des Arbeitnehmers, darunter auch der Länge seiner Betriebszugehörigkeit).
Immer ist dabei zu beachten, dass der Arbeitgeber
verpflichtet ist die ihm grundsätzlich zur Verfügung
stehenden Sanktionen verhältnismäßig einzusetzen. Dies bedeutet
insbesondere, dass eine außerordentliche Kündigung
nur das letzte denkbare Mittel (ultima ratio) darstellt, wenn
mildere (z.B. Ermahnung, Abmahnung) nicht mehr zumutbar
sind (APS-Dörner, a.a.O., § 626 BGB, Rn 34).
Der Arbeitgeber hat alle tatsächlichen Voraussetzungen, für
das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (BAG, Beschl. v.
06.08.1987 – 2 AZR 226/87 –, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109;
Reinecke, NZA 1989, 584 ff.) und gegebenenfalls für den Ausspruch
wirksamer vorheriger Abmahnungen darzulegen und
im Bestreitensfall zu beweisen. Vom Arbeitnehmer vorgetragene
Rechtfertigungsgründe für das beanstandete Verhalten
sind vom Arbeitgeber gegebenenfalls zu widerlegen (BAG,
Beschl. v. 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 –, AP Nr. 76 § 626 BGB;
Becker/Schaffner, BB 1992, 562). Entsprechendes gilt, soweit
der Arbeitnehmer Umstände vorträgt, die einen zunächst
ausreichenden lndizwert des Sachverhaltes entkräften (BAG,
Beschl. v. 14.9.1994 – 2 AZR 164/94 – zitiert über Juris).
bb) Hat der Beteiligte zu 3 willentlich von ihm auf Kosten
der Beteiligten zu 1 eingekaufte, nach seinem Auftrag allein
für die Versorgung der Teilnehmer an den Sitzungen der
„Vertretungseinheit H.“ und des Betriebsrates bestimmte, Getränke,
Nahrungsmittel und Servietten unerlaubt einem anderen
eigennützigen Zweck zugeführt oder ebendies versucht,
so handelt es sich insoweit um eine auch ohne vorherige
Abmahnung an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignete
sehr schwere Vertragspflichtverletzung. Dabei kann es
dahingestellt bleiben, ob hierdurch ein Straftatbestand erfüllt
ist und wenn ja eher eine versuchte oder vollendete Unterschlagung
(nur wenn die Beklagte schon Eigentum an den
Waren erlangt hatte), ein versuchter oder vollendeter Betrug
(wenn aufgrund der Einlagerung in der Garage noch gar kein
Eigentum an den Waren verschafft, dies jedoch vorgespiegelt
wurde) oder gar eine Untreue in Betracht kommt. Die betrieblichen
Treuepflichten sind durch eine solche Handlungsweise
in jedem Falle so gravierend verletzt, dass der Beteiligte zu
3 bei deren Offenbarwerden ohne weitere Abmahnung mit
einer sofortigen Kündigung rechnen musste. Es kann nicht
mehr damit gerechnet werden, dass ein damit einhergehender
Vertrauensverlust wieder herstellbar ist. Ohne ein solches
Vertrauen ist der Beteiligten zu 1 eine auch nur vorübergehende
weitere Beschäftigung des Beteiligten zu 3 nicht zumutbar.
Denn eine zukünftige vertragsgemäße Beschäftigung,
ohne dass die Gefahr weiterer entsprechender Verhaltensweisen
verbleibt, ist in einem solchen Fall nur schwer vorstellbar.
cc) Gleiches gilt bei einer derartig gravierenden Pflichtver-

letzung auch dann, wenn – wie vorliegend – zwar nicht die
Voraussetzungen für eine entsprechende Tat – aber für eine
entsprechende Verdachtskündigung vorliegen.
Nach Überzeugung der Kammer lagen für eine solche Pflichtverletzung,
durch den Beteiligten zu 3, auf objektive Tatsachen
gegründete starke Verdachtsmomente knapp unterhalb
der Schwelle der Gewissheit vor.
Zum einen hat der Beteiligte zu 3 zumindest den wesentlichen
Teil der restlichen Waren, ohne dafür eine überzeugende
Rechtfertigung vorzutragen, nicht in den Betrieb verbracht
sondern vorhandenen falls außerhalb des Zugriffsbereiches
der Beteiligten zu 1 und jeder Person die möglicherweise
einmal vertretungsweise die entsprechenden Sitzungen leitet
aufbewahrt. Jedenfalls der Aufbewahrung der Kaffeepads und
der Cocktailservietten im Betriebsratsbüro stand ein Platzmangel
nicht entgegen. Der Beteiligte zu 3 hat offenbar zu keiner
Zeit einen ernsthaften Vorstoß gegenüber der Depotleitung
unternommen, im Betrieb außerhalb des Betriebsratsbüros,
ggf. auch nach Auswechslung von Schlössern, sichere Lagerkapazitäten
zu erhalten. Es gibt keinen Grund zur Annahme,
dass die Waren in der Garage des Beteiligten zu 3 vor Zugriffen
Dritter sicherer waren als in einem der leerstehenden
Büroräume im Depot H. Eine Erlaubnis oder eine Duldung der
Depotleitung hat der Beteiligte zu 3 zwar pauschal behauptet.
Er hat jedoch keine ausreichenden konkreten Tatsachen vorgetragen
die zutreffendenfalls diese Annahme gerechtfertigt
hätten.
Weiterhin hat der Beteiligte zu 3 am 17.10.2007 sämtliche
Waren abgerechnet und dabei suggeriert, dass diese bereits
jetzt, spätestens aber mit der letzten Betriebsratssitzung im
Monat Oktober verbraucht sind. Dabei waren noch erhebliche
Reste vorhanden und der Beteiligte zu 3 hatte offenbar gar
nicht die Absicht diese in der für Oktober noch verbleibenden
Betriebsratssitzung anzubieten. Dies ist jedenfalls tatsächlich
nicht erfolgt. Die eingereichte Teilnehmerliste kann erkennbar
nur den Sinn machen, darzustellen, wofür die eingekauften
Waren Verwendung gefunden haben bzw. finden sollten. Etwas
anderes hat der Beteiligte zu 3 gegenüber der Arbeitnehmerin
W. auch nicht mündlich zum Ausdruck gebracht. Er gab
keine Erklärung dazu ab, ob noch etwas übrig ist oder nicht.
Der Beteiligte zu 3 hat darüber hinaus ohne nachvollziehbare
Begründung noch am 16.10.2007, also nur einen Tag
nach Durchführung der Sitzung der Vertretungseinheit H. und
lange bevor die nächste Sitzung der Vertretungseinheit H.
kurz bevorstand, größere Mengen KLC Mineralwasser auf Kosten
der Beteiligten zu 1 eingekauft, obwohl dessen Einsatz
bei normalen Betriebsratssitzungen weder üblich war noch
anschließend tatsächlich erfolgte.
Der Beteiligte zu 3 hat, am 29.10.2007 erstmals mit dem Vorwurf
konfrontiert, statt zur sofortigen Aufklärung beizutragen,
Maßnahmen ergriffen die geeignet waren sein vorangegangenes
Tun zu verschleiern. So telefonierte er ungestört mit seiner
Ehefrau und ließ anschließend einen nicht unerheblichen
Zeitraum verstreichen, bevor er sich zum Aufbruch zur Garage
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
bereit erklärte. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden,
dass jedenfalls aus dem Haus oder unter Zuhilfenahme Dritter
(etwa als Fahrer) die notwendigen Waren erst herbeigeschafft
wurden. Auch seine Äußerung „So F. jetzt können wir fahren“
und die – bis zur Widerlegung des Gegenteils per Einzelverbindungsnachweis
aufrechterhaltene – Behauptung, nur mit
dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden I. und vergeblich zum
Anschluss des Arbeitsdirektors R. telefoniert zu haben, passen
in dieses Bild und untermauern den entstandenen negativen
Eindruck.
Der Beteiligte zu 3 hat seinen Vortrag, mit dem er sein Verhalten
rechtfertigen wollte, verändert, sobald dieser widerlegt
wurde und sich daher insgesamt widersprüchlich eingelassen.
Dies trifft auf die o.g. Telefonate zu aber auch auf das System
bei den Einkäufen. Hieß es zunächst, dass die Einkäufe an Freitagen
oder Samstagen nahe im Vorfeld der Sitzungen, für welche
diese bestimmt waren, erfolgt, wurde daraus schließlich
nach und nach der völlig gegenläufige Vortrag, diese seien
an beliebigen Wochentagen alle 6 bis 8 Wochen auf Vorrat
erfolgt.
Bei der restlichen Ware handelt es sich um Gegenstände von
denen davon ausgegangen werden kann, dass diese vom
Beteiligten zu 3 ohne Schwierigkeit zu seinem eigenen finanziellen
Vorteil auch anderweitig genutzt werden konnten.
Insbesondere das Mineralwasser und die Cocktailservietten
hätte der Beteiligte zu 3 auch selbst privat nutzen können,
die Kaffeepads jedenfalls Dritten zuwenden können.
Zwar nicht ein einzelner aber alle oben genannten Verdachtsmomente
zusammen können nicht mehr als zufällig erachtet
werden. Sie ergeben vielmehr ein aus diesen Mosaiksteinen
zusammengesetztes Gesamtbild, welches die Beschwerdekammer
zu dem Ergebnis kommen ließ, dass kein vernünftiger
Zweifel an dem pflichtwidrigen Vorhaben des Beteiligten
zu 3 mehr gerechtfertigt erscheint.
Weiterhin waren die oben genannten Verdachtsmomente geeignet,
das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche
Vertrauen zu zerstören. Die Beteiligte zu 1 musste
danach davon ausgehen, dass der Beteiligte zu 3 mit hoher
Wahrscheinlichkeit willentlich auf ihre Kosten eingekaufte,
nach seinem Auftrag allein für die Versorgung der Teilnehmer
an den Sitzungen der „Vertretungseinheit H.“ und des Betriebsrates
bestimmte, Getränke, Nahrungsmittel und Servietten
unerlaubt einem anderen eigennützigen Zweck zugeführt
oder ebendies versucht hat.
Schließlich hat die Beteiligte zu 1 – jedenfalls soweit zur Erhellung
beitragend – alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung
des Sachverhaltes unternommen, insbesondere aber
dem Beteiligten zu 3 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Soweit die Beteiligte zu 1 keine Anstrengungen unternommen
hat festzustellen ob die betroffenen Waren nach
Rückkehr des Beteiligten zu 3 von seinen Telefonaten und
Fahrzeit zur Garage dort und nach Herbeischaffung durch
den Beteiligten zu 3 im Betrieb tatsächlich noch vollständig
vorhanden waren, hat sie dies als zutreffend unterstellt bzw.
249

Rechtsprechung
Bestandsschutz
hätten gegenteilige Feststellungen den Verdacht lediglich erhärten,
entsprechende Feststellungen diesen aber nicht entkräften
können. Soweit die Beteiligte zu 1 nicht mehr Anstrengungen
unternommen hat, sämtliche Einkäufe des Beteiligten
zu 3 allen Verbräuchen für Sitzungen gegenüberzustellen,
gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dies im
nachhinein noch zu verwertbaren Ergebnissen geführt hätte.
Am 29.10.2007 hat der Beteiligte zu 3 zudem ausreichend Gelegenheit
zur Stellungnahme erhalten. Es gibt keine Anhaltspunkte
dafür, dass diese Anhörung nicht den vom Bundesarbeitsgericht
hierfür aufgestellten Grundsätzen entsprach. Danach
richtet sich der Umfang nach den Umständen des Einzelfalles
und muss nicht den Anforderungen genügen die an eine
Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt
werden. Es reicht allerdings nicht, den Arbeitnehmer mit einer
allgemein gehaltenen Wertung zu konfrontieren. Die Anhörung
muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen.
Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte,
zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten
oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und
so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden
Geschehnisse beizutragen (BAG, Beschl. 13.03.2008 –
2 AZR 961/06 –, NZA 2008, 809). Der Beteiligte zu 3 wurde
am 29.10.2007 dann auch nicht nur mit einer Wertung, wie
etwa „sie haben etwas unterschlagen“ konfrontiert. Ihm wurden
vielmehr unstreitig die Tatsachen mitgeteilt, welche die
Beteiligte zu 1 veranlasst haben davon auszugehen, dass bestimmte
Waren aus seinen letzten Einkäufen noch vorhanden
sein müssten. Weiterhin wurde ihm unstreitig mitgeteilt, dass
man diese Waren im Betrieb nicht auffinden konnte und ihm
zumindest konkludent zu verstehen gegeben, dass man ihn
als den Verantwortlichen für deren Unauffindbarkeit sieht.
Damit hatte der Beteiligte zu 3 die Möglichkeit zu diesen
Tatsachen Stellung zu nehmen und insbesondere Umstände
vorzutragen die dazu führen, dass sein Verhalten in diesem
Zusammenhang als rechtens anzusehen ist. Stattdessen lieferte
er im Zuge der Anhörung sowie im Laufe des Verfahrens
selbst weitere Verdachtsmomente.
dd) Auch eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung
der besonderen Umstände des Einzelfalles führt letztlich zu
keinem anderen Ergebnis. Zwar ist der Beteiligte zu 3 bereits
seit 11 Jahren für die Beteiligte zu 1 tätig. Aber allein schon
der laxe Umgang mit den einen Vermögenswert darstellenden
Pfandflaschen zeigt deutlich, wie gering der Beteiligte
zu 3 seine (Neben)pflichten gegenüber betrieblichen Werten
einschätzt. Es besteht daher kein ausreichender Grund sein
Bestandsinteresse, trotz Vorliegens eines an sich geeigneten
Kündigungsgrundes, über dem Interesse der Beteiligten an
einer Vertragsbeendigung anzusiedeln.
■ Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
vom 15.01.2009, 3 TaBV 10/08
eingereicht von Rechtsanwalt Jürgen Schmitt,
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299. Außerordentliche Kündigung, Fundunterschlagung
1. Die außerordentliche Kündigung ist rechtsunwirksam.
Es liegt kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor.
Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist jeder
Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis in dem Gewicht
eines wichtigen Grundes belastet. Dabei müssen Umstände
gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen
lassen.
a) Grundsätzlich ist das Einbehalten von gefundenen Sachen
im Laden des Arbeitgebers geeignet, eine Kündigung – auch
eine außerordentliche Kündigung – zu rechtfertigen. Während
seiner Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer bei dem Fund von
Sachen im Unternehmen des Arbeitgebers nur Besitzdiener im
Sinne des § 855 BGB. Wie die Beklagte jedoch selbst in ihrer
Organisationsanweisung mitgeteilt hat, ist dies nicht der Fall,
wenn ein Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit im Laden
der Beklagten Gegenstände findet. In diesem Fall gilt das allgemeine
Fundrecht gemäß der §§ 956 ff. BGB. Bereits hieraus
ergeben sich erhebliche Zweifel, inwieweit das Verhalten der
Klägerin Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien
haben kann, Anstelle der Klägerin hätte der Bon auch von jedem
Dritten aufgefunden werden können. Eine Verpflichtung,
hierüber dem Marktleiter oder ähnlichen Personen Anzeige zu
erstatten, besteht nicht.
Die Klägerin könnte jedoch verpflichtet sein, den Fund den
zuständigen Behörden zu melden. Diese Verpflichtung ist jedoch
gemäß § 965 Abs. 2 BGB dann suspendiert, wenn der
Finder den Empfangsberechtigten nicht kennt oder ihm dessen
Aufenthalt unbekannt ist und der Wert der Sache 10,00 €
nicht übersteigt. Ob die Klägerin sich einer solchen Pflicht
entzogen hatte ist zweifelhaft. Unstreitig lag der Wert des
Payback-Gutscheines erheblich unter 10,00 €, nämlich nur
bei 5,00 €. Jedoch war auf dem Gutschein der Name des
rechtmäßigen Besitzers angegeben. Es fehlten jedoch Adresse
und Telefonnummer. Die Klägerin hätte erheblichen Aufwand
betreiben müssen, um die entsprechenden Informationen zu
erhalten, So ergibt sich beispielsweise, wenn man im Telefonbuch
nachforscht, für den Namen W. im Bereich G. kein
Eintrag. Es wäre somit eine Nachforschung entweder über die
Payback-Zentrale oder über das Einwohnermeldeamt nötig
gewesen, um den früheren Besitzer des Gutscheines zu finden.
Ein solcher Aufwand ist jedoch bei dem geringen Wert
des Gutscheines nicht angemessen.
Somit hat die Klägerin auch keine Fundunterschlagung begangen.
b) Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Klägerin
verpflichtet gewesen sei, den Fund der Beklagten mitzuteilen
beziehungsweise den Gutschein der Beklagten zu übergeben,
würde das diesbezügliche Unterlassen nicht eine außeror-

dentliche Kündigung rechtfertigen. Da die Klägerin nicht davon
ausgehen konnte, dass es sich um ein schlechthin nicht
hinnehmbares Verhalten gehandelt hatte, wäre hier zumindest
von der Beklagten eine Abmahnung als milderes Mittel
auszusprechen gewesen. Dies ist jedoch nicht geschehen.
2. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung
der Beklagten vom 25. Juli 2008 beendet das Arbeitsverhältnis
der Parteien nicht.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz
Anwendung, da die Beklagte gemäß § 23 KSchG
mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis
der Parteien bereits mehr als 6 Monate gemäß § 1 Abs. 1
KSchG bestanden hatte.
Gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist eine Kündigung dann unwirksam,
wenn sie nicht aus verhaltensbedingten, personenbedingten
oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt
ist.
Die Beklagte kann sich nicht auf verhaltensbedingte Gründe
berufen. Wie bereits oben dargelegt, war nach Auffassung des
Gerichts das Verhalten der Klägerin rechtmäßig.
Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, ist das Verhalten
der Klägerin – im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten
– nicht so geartet, dass diese davon ausgehen muss,
dass die Beklagte hierauf nur mit einer Kündigung reagieren
könne. Insbesondere ist die Auffassung der Beklagten, dass
das vorliegende Verfahren eine irgendwie geartete Ähnlichkeit
mit dem vom Arbeitsgericht Berlin, Az.: 2 Ca 3632/08 vom
21. August 2008 vergleichbar sie, nicht zu folgen. In jenem
Verfahren bestand gegen die Arbeitnehmerin der dringende
Verdacht, dass sie sich Leergutbons, die von Kunden verloren
gegangen sind und die von dem Arbeitgeber aufbewahrt
wurden, angeeignet hat. Dies ist jedoch ein gänzlich anderer
Sachverhalt. Die Leergutbons befanden sich im Besitz des Arbeitgebers.
Gegenüber der Arbeitnehmerin bestand der Verdacht,
dass sie diesen Besitz gebrochen habe und sich diese
Leergutbons angeeignet hat. Nur dieser Vorwurf rechtfertigt
die dort für rechtmäßig erachtete außerordentliche Kündigung.
■ Arbeitsgericht Darmstadt
vom 23.12.2008, 4 Ca 289/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Marco Tron,
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300. Betriebsbedingte Kündigung, Verhältnismäßigkeitsprinzip,
Vorrang der Änderungskündigung
I. ... 1. Eine Beendigungskündigung ist unter Beachtung des
in § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit der Mittel nicht als ultima-ratio
geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu
kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in
demselben Betrieb auch zu veränderten Arbeitsbedingungen
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
weiter beschäftigt werden kann. Nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts ist anstelle der Beendigungskündigung
dann eine entsprechende Änderungskündigung
auszusprechen. Für eine Beendigungskündigung liegen dann
keine dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne des § 1
Abs. 2 KSchG vor. Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen
Erfordernisse konkretisiert insoweit den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Aus ihm ergibt sich, dass der Arbeitgeber
vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus
dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf
einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen
anbieten muss. Eine Änderungskündigung darf
nur in Extremfällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber
bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des
neuen Vertragsangebotes durch den Arbeitnehmer rechnen
konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden
Charakter gehabt hätte. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer
selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung
unter gegebenenfalls erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen
für zumutbar hält oder nicht (vgl. BAG, Beschl. v.
21.09.2006 – 2 AZR 607/05).
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 26.02.2009, 4 Ca 1494/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
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301. Ausbildungsverhältnis, Praktikum, Probezeit
I. Die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2008 hat das
Ausbildungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die
Kündigung ist nicht als Probezeitkündigung nach § 22 Abs. 1
BBiG gerechtfertigt. Für eine außerordentliche Kündigung
nach § 22 Abs. 2 Ziffer 1 BBiG liegen keine Anhaltspunkte
vor, insofern fehlt es auch an dem Formerfordernis der
Begründung der Kündigung gemäß § 22 Abs. 3 BBiG.
1. Gemäß § 20 BIBiG beginnt das Ausbildungsverhältnis mit
einer Probezeit von mindestens einem und längstens 4 Monaten.
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, sicherzustellen,
dass der Ausbildende den Auszubildenden dahingehend
überprüfen kann, ob dieser für den zu erlernenden Beruf geeignet
ist und sich in das betriebliche Geschehen mit seinen
Lernpflichten einordnen kann. Andererseits muss die Prüfung,
ob der gewählte Beruf seinen Vorstellungen und Anlagen
entspricht, auch dem Auszubildenden möglich sein. Diese
Prüfungspflicht beider Parteien entfällt nicht aufgrund einer
Vorbeschäftigung des Auszubildenden im Rahmen einer Einstiegsqualifizierung,
eines Praktikums oder einer anderweitigen
Tätigkeit für den Arbeitgeber (vgl. z.B. BAG, Beschl. vom
15.05.2001 – 2 AZR 10/00 –; vom 16.12.2004 – 6 AZR 127/04 –;
LAG Berlin, Beschl. vom 12.10.1998 – 9 Sa 73/98).
2. Der Beklagten ist es gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf
die im Ausbildungsvertrag vereinbarte Probezeit zu berufen.
251

Rechtsprechung
Bestandsschutz
a. Ein Verhalten ist als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn
besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen
lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn
durch das Verhalten der einen Vertragspartei für die andere
Vertragspartei ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand
des bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG, Beschl.
vom 26.06.2008 – 2 AZR 23/07). Ein Verstoß gegen Treu und
Glauben ist dann Betracht zu ziehen, wenn der Arbeitnehmer
aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers berechtigterweise
darauf vertrauen durfte, das Arbeitsverhältnis werde z.B. nach
Ablauf einer vereinbarten Befristung fortgesetzt. Der Arbeitgeber
muss dann bei Vertragsabschluss oder während des
Beschäftigungsverhältnisses objektiv einen entsprechenden
Vertrauenstatbestand geschaffen haben (vgl. BAG, Beschl. v.
24.10.2001 – 7 AZR 620/00).
b. Die Berufung der Beklagten auf die vereinbarte Probezeit
ist rechtsmissbräuchlich im Sinne dieser Rechtsprechung.
Das von der Klägerin in der Zeit vom 01.11.2007 bis zum
31.07.2008 absolvierte Praktikum war de facto bereits Ausbildungszeit
und erfüllte alle Bedingungen an eine Probezeit im
Sinne des § 20 BBiG.
Gemäß § 13 BBiG hat sich der Auszubildende zu bemühen,
die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben,
die erforderlich sind, um das Ausbildungsziel zu erreichen. Ein
Praktikum ist dagegen im Regelfall dadurch gekennzeichnet,
dass der Praktikant sich ein Bild vom Arbeitsleben verschafft.
Ein Praktikum beschränkt sich darauf, dem Arbeitgeber und
seinen Mitarbeitern „über die Schulter zu schauen“ und ein
bestimmtes Berufsbild kennen zu lernen. Eine Arbeitsleistung
wird nicht geschuldet, es besteht keine Arbeitspflicht und
grundsätzlich keine Weisungsgebundenheit hinsichtlich der
Arbeitszeit. In der Regel ist ein Praktikum teil einer – schulischen
oder akademischen – Ausbildung.
Die Klägerin hat bei der Beklagten jedoch kein Praktikum in
diesem Sinne absolviert. Sie wurde vielmehr wie eine Auszubildende
eingesetzt und mit allen Arbeiten des Berufsbildes
der Kauffrau im Einzelhandel vertraut gemacht. Sie war hinsichtlich
Zeit, Ort und Art ihrer Arbeitsleistung weisungsgebunden.
Die entsprechenden Formulierungen; im Praktikumsvertrag
sprechen hierzu eine deutliche Sprache. Die Klägerin
war verantwortlich in die Betriebsabläufe eingebunden.
Das ist als unstreitig anzusehen. Angesichts des ausführlichen
Vortrags der Klägerin genügt das einfache Bestreiten der Beklagten
nicht. Diese hätte vielmehr aufgrund ihrer Kenntnis
aus eigenem Erleben qualifiziert bestreiten müssen, um den
Vortrag der Klägerin streitig zu stellen.
Aufgrund dieser Tätigkeit während des Praktikums konnten
sich die Parteien gegenseitig in der Art und Weise kennen
lernen, die Sinn und Zweck der Probezeit gemäß § 20 BBiG
ist (vgl. Arbeitsgericht Wetzlar, Beschl. vom 24.10.1989 – 1 Ca
317/89 –, in ARSt 90, 85). Trotz des vorausgegangenen Aushilfsarbeitsverhältnisses
hatten die Parteien im Praktikumsvertrag
eine neue Probezeit vereinbart. Dass das Praktikum
bereits als Ausbildungszeit zu sehen war, ergibt sich auch
252 03/09
daraus, dass eigentlich beide Seiten im Oktober 2007 ein
Ausbildungsverhältnis beginnen wollten, davon lediglich im
Hinblick auf das fortgeschrittene Schuljahr abgesehen haben.
Ansonsten hätte zunächst das Aushilfsarbeitsverhältnis fortgesetzt
werden können, in dem die Klägerin bei erheblich
geringerer Arbeitsleistung annähernd den gleichen Verdienst
erzielt hätte. Demgegenüber hat die Beklagte während des
Praktikums die volle Arbeitsleistung der Klägerin gegen eine
Vergütung in Höhe der Ausbildungsvergütung im ersten Ausbildungsjahr
erhalten. Nachdem die im Praktikumsvertrag vereinbarte
Probezeit verstrichen war und die Beklagte mit der
Klägerin bereits im Juli einen Ausbildungsvertrag mit Wirkung
ab 01.08.2008 abgeschlossen hatte, konnte die Klägerin darauf
vertrauen, dass dieser Ausbildungsvertrag auch erfüllt
wurde und die Beklagte nicht von ihrem formalen Kündigungsrecht
innerhalb der Probezeit zu Beginn des Ausbildungsverhältnisses
Gebrauch macht.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 04.12.2008, 4 Ca 1874/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
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302. Verhaltensbedingte Kündigung, Rauchverbot
Rauchen in einem Bereich eines Lebensmittel-Betriebes, in
dem ein Rauchverbot gilt, kann jedenfalls nach wiederholter
Abmahnung eine ordentliche Kündigung auch bei langer Betriebszugehörigkeit
des Arbeitnehmers rechtfertigen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 01.08.2008, 4 Sa 590/08
303. Betriebsbedingte Kündigung, Kurzarbeit, Erkrankung
1. Führt ein Arbeitgeber Kurzarbeit ein, so kann die Kündigung
eines (einzelnen) Arbeitnehmers aus betriebsbedingten Gründen
nur dann sozial gerechtfertigt sein, wenn weitere inneroder
außerbetriebliche Gründe vorliegen, die ergeben, dass
nicht nur vorübergehend (wofür die Einführung von Kurzarbeit
grundsätzlich spricht) das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung
des gekündigten Arbeitnehmers, dauerhaft wegfällt.
(siehe hierzu: BAG, Urteil vom 26.06.1997, EzA § 1 KSchG betriebsbedingte
Kündigung Nr. 93; BAG, Urteil vom 17.10.1980,
EzA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Dass dies
hier in Bezug auf den Kläger der Fall ist, ist nicht zu erkennen,
da der Kläger offenbar im Betrieb an verschiedenen Stellen,
an denen auch die anderen Arbeitnehmer, für die die Beklagte
die Einführung von Kurzarbeit erwägt, beschäftigt war.
2. Auch aus der Tatsache, dass der Kläger seit längerer Zeit arbeitsunfähig
erkrankt ist, lässt sich nicht herleiten, dass für ihn
dauerhaft ein Beschäftigungsbedürfnis nicht mehr besteht.
Auch der geschäftsplanmäßige Vorsitzende der 5. Kammer

des Arbeitsgerichts Iserlohn ist seit längerer Zeit zur Entlastung
des Arbeitsgerichts Dortmund abgeordnet (und steht
daher zur Arbeitsleistung in Iserlohn nicht zur Verfügung),
hieraus ist jedoch nicht abzuleiten dass für ihn ein Beschäftigungsbedürfnis
am Arbeitsgericht Iserlohn (dauerhaft) nicht
besteht, vielmehr ist im Hinblick auf steigende Eingangszahlen
das Gegenteil richtig. Die Erkrankung des Klägers ist, über
das oben angeführte Argument hinaus, auch deshalb für ein
fehlendes Beschäftigungsbedürfnis nicht aussagekräftig, da
die Beklagte eine nicht genannte Zahl von Aushilfen (In welchem
Umfang?) beschäftigt.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 17.03.2009, 5 Ca 2412/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
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304. Verhaltensbedingte Kündigung, Missbrauch betrieblicher
Kontrolleinrichtung; Abmahnung
I. ... 1. Grundsätzlich ist anerkannt; dass der Missbrauch
von betrieblichen Kontrolleinrichtungen, denen irgendeine
Bedeutung zukommt, geeignet ist, eine verhaltensbedingte –
auch außerordentliche Kündigung – zu rechtfertigen (vergleiche
BAG, Urteil vom 08.09.1988 – 2 ARB 18/88 –; KR-
Fischermeyer, 8. Auf., § 626 BGB Rn 444). Gleiches gilt für
den Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung,
die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll zu
kontrollierende Arbeitszeit oder Arbeitsmenge korrekt zu
dokumentieren. Dabei kommt es nicht entscheidend auf
die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der
Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch
an. Überträgt ein Arbeitgeber den Nachweis der täglich
geleisteten Arbeitszeit dem Arbeitnehmer selbst, und füllt der
Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare
falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch
dar (vergleiche BAG, Urteil vom 21.04.2005 –
2 AZR 255/04).
2. Es steht bereits nicht fest, ob die Klägerin – wie die Beklagte
unterstellt – falsche Angaben zu den gefertigten Stückzahlen
eingetragen hat. Die Beklagte schließt dies lediglich daraus,
dass die vorherigen Eintragungen aufgrund der Korrektur mittels
Tipp-Ex nicht mehr nachvollziehbar sind. Weitere Anhaltspunkte
für ihre Schlussfolgerung hat sie nicht vorgetragen.
Vor diesem Hintergrund bleibt als Verstoß gegen arbeitsvertragliche
Verpflichtungen lediglich die Art der Korrektur. Dieses
Verhalten ist nicht zu schwerwiegend, als dass nicht zuvor
der Ausspruch einer Abmahnung erforderlich gewesen wäre.
a. Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip hat der Arbeitgeber bei einem
Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten jeweils mit
dem mildesten zur Verfügung stehenden Mittel zu reagieren.
Daher ist vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kün-
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
digung stets grundsätzlich der Ausspruch einer einschlägigen
Abmahnung erforderlich.
Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist das Abmahnungserfordernis
stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls
dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn es
um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht, und
eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.
Das bedeutet, dass bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten
Gründen eine Abmahnung nur dann entbehrlich ist,
wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit
dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist
und bei dem eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber
offensichtlich ausgeschlossen ist (vergleiche BAG,
Beschl. vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98).
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Entfernung der Abmahnung vom 07.12.2007 aus der Personalakte.
I. Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer die Berechtigung einer
Abmahnung überprüfen lassen, wenn sie nach Inhalt oder
Form seine Rechtsstellung beeinträchtigt. Dies ergibt sich aus
der entsprechenden Anwendung der §§ 242, 1004 BGB. Bei
der Beurteilung der Frage, ob eine Abmahnung zu Recht erteilt
wurde, kommt es allein darauf an, ob der Arbeitgeber
ein tatsächlich geschehenes Verhalten des Arbeitnehmers als
vertragswidriges Fehlverhalten ansieht und es zukünftig nicht
mehr sanktionslos hinnehmen will Es kommt nicht darauf an,
ob das Verhalten dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist.
Entscheidend ist nur, ob Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
nicht oder nicht richtig erfüllt wurden. Ob dieses Fehlverhalten
dem Arbeitnehmer zum Vorwurf gemacht werden kann,
ist ggf. in einem nachfolgenden Kündigungsschutzverfahren
zu prüfen (vergleiche BAG, Beschl. vom 18.01.1996 – 6 AZR
314/95 –). Eine Abmahnung ist auch dann zu Unrecht erteilt,
wenn sie das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers
nicht konkret genug beschreibt. Eine Abmahnung muss das
Verhalten, das dem Arbeitnehmer zum Vorwurf gemacht wird,
genau bezeichnen. Dazu ist erforderlich, dass das gerügte
Verhalten exakt nach Art und Zeitpunkt beschrieben wird.
Schlagwortartige Bezeichnungen, Pauschalurteile oder übertriebene
Darstellungen der Folgen des Verhaltens verbieten
sich (vergleiche Arbeitsgericht Wetzlar, DB 1990, 2486; Praxis
Arbeitsrecht – Bertram, Teil III Rn 19, 21). Werden in einer
Abmahnung mehrere Pflichtverletzungen gerügt, so müssen
alle Vorwürfe diesen Anforderungen entsprechen (vergleiche
BAG, Beschl. vom 13.031991 – 5 AZR 133/90).
II. Diesen Anforderungen entspricht die Abmahnung vom
05.12.2007 nicht.
Die Beklagte beschreibt pauschal Beschwerden anderer Arbeitnehmer,
ohne diese Vorfälle zeitlich und inhaltlich zu konkretisieren.
Diese pauschalen Vorwürfe sind nicht geeignet,
einem Dritten bewertbare Informationen über die Klägerin zu
vermitteln.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 16.04.2009, 5 Ca 2911/08
253

Rechtsprechung
Bestandsschutz
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
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305. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Vertretung, unterschiedliche
Eingruppierung von Vertreter und Vertretenen
II. 1. Die Voraussetzungen des Befristungsgrundes zur
Vertretung eines anderen Arbeitnehmers (§ 14 Abs. 1 S. 2
Nr. 3 TzBfG) liegen nicht vor. Nach der höchstrichterlichen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss für den
Befristungsgrund der Vertretung eine Kausalität zwischen
dem Ausfall des vertretenen Arbeitnehmers und dem Einsatz
des befristet zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmers
bestehen (BAG, Urt. v. 15.02.2006 – 7 AZR 232/05 –, NZA
2006, S. 781 ff.).
Dabei unterscheidet das Bundesarbeitsgericht drei Varianten
des Kausalzusammenhangs. Die erste Variante des Kausalzusammenhangs
liegt vor, wenn es sich um den Fall einer unmittelbaren
Vertretung handelt, wenn also der Vertreter mit
Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend
abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren.
In einer zweiten Variante wird der Kausalzusammenhang auch
dann angenommen, wenn die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen
Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern
einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern
ausgeübt wird, die dann ihrerseits von dem befristet
eingestellten Arbeitnehmer vertreten werden.
Der dritten Variante hält das Bundesarbeitsgericht schließlich
den Kausalzusammenhang auch dann für gegeben, wenn
der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass einer Umorganisation
nimmt und dem Vertreter Aufgaben, die er auch
einem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen
könnte, überträgt und insoweit eine erkennbare Zuordnung
der Tätigkeit des Vertreters zu einem vorübergehend abwesenden
Arbeitnehmer vorgenommen hat, wobei weitere
Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des
Vertreters im Wege des Direktionsrechts an den Vertretenen
übertragen könnte. Das Bundesarbeitsgericht verlangt insoweit,
dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer Aufgaben
wahrnimmt, die der Arbeitgeber einem vorübergehend
abwesenden Arbeitnehmer bei dessen unveränderter Weiterarbeit
oder nach seiner Rückkehr tatsächlich und rechtlich
übertragen könnte (BAG, Urt. v. 15.02.2006 – 7 AZR 232/05
–, NZA 2006, S. 781, dort Leitsatz 3, Rz 17). Die Begründung
hierfür liegt im Organisationsrecht des Arbeitgebers. Er ist
bei dem zeitweisen Ausfall eines Mitarbeiters frei darin, die
Arbeitsaufgaben neu zu verteilen. Der für diesen Sachgrund
der Vertretung notwendige Kausalzusammenhang besteht,
wenn der Vertreter mit Aufgaben betraut wird, die von
dem Vertretenen ausgeübt werden könnten (BAG, Urt. v.
254 03/09
18.04.2007 – 7 AZR 255/06 –, AP-Nr. 2 zu § 14 TzBfG Vertretung).
2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden
Fall festzustellen, dass der notwendige Kausalzusammenhang
nicht gegeben ist. Zwar ist die gedankliche Zuordnung durch
die Festlegung in § 1 des Arbeitsvertrages, dass Befristungsgrund
die Vertretung von Frau X sei, hergestellt. Es mangelt
jedoch, wie das Arbeitsgericht mit Recht festgestellt hat, an
der weiteren vom Bundesarbeitsgericht verlangten Voraussetzung,
dass der vertretenen Arbeitnehmerin, Frau X, bei ihrer
Rückkehr im Wege des Direktionsrechts die Aufgaben übertragen
werden könnten, die die Klägerin ausgeübt hat.
a) Grenze des Direktionsrechts ist die jeweilige tarifliche Vergütungsgruppe.
Die Zuweisung von Tätigkeiten einer anderen
tariflichen Wertigkeit bedarf einer Vertragsänderung (BAG,
Urt. v. 30.08.1995 – 1 AZR 47/05 –, NZA 1996, S. 440). Sowohl
die Zuweisung von geringerwertigen Tätigkeiten als auch die
dauerhafte Zuweisung von höherwertigen Tätigkeiten setzt
eine Vertragsänderung voraus. Hierzu ist festzustellen, dass
die Regierungsbeschäftigte X zuletzt als Kanzleikraft beschäftigt
war und tarifgerecht in Vergütungsgruppe VII BAT eingruppiert
war. Demgegenüber war die Klägerin als Geschäftsstellenverwalterin
einer Serviceeinheit in Vergütungsgruppe
Vc BAT eingruppiert und stieg durch den Bewährungsaufstieg
in Vergütungsgruppe Vb auf. Die tarifliche Basis für die Eingruppierung
der Klägerin in die Vergütungsgruppe Vc BAT
besteht, worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat,
darin, dass sich die Tätigkeit aufgrund ihrer Schwierigkeit aus
der Vergütungsgruppe VI b BAT heraushebt. Dieses Heraushebungsmerkmal
der Schwierigkeit hat bei der Regierungsangestellten
X, wie aus deren Eingruppierung in die Vergütungsgruppe
VII BAT ersichtlich ist, nicht vorgelegen.
Nach der Überleitung in den TV-L ist die Klägerin auf der
bestehenden arbeitsvertraglichen Grundlage in die Entgeltgruppe
9 eingruppiert, während die Regierungsbeschäftigte X
auf der Grundlage ihres Arbeitsvertrages nur in Entgeltgruppe
5 eingruppiert ist. Arbeitsvertraglich ist diese Situation bei der
Regierungsbeschäftigten X unverändert geblieben.
Eine diesbezügliche Änderung des mit Frau X abgeschlossenen
Arbeitsvertrages ist nicht erfolgt. Zwar ist unter dem
Datum des 26.08.2006 mit der Regierungsbeschäftigten X eine
Abänderung ihres Arbeitsvertrages vereinbart worden (BI. 57
d. A.). Gegenstand dieses Abänderungsvertrages ist aber lediglich,
dass die Justizangestellte X auf unbestimmte Zeit
weiterbeschäftigt wird. Änderungen hinsichtlich der auszuübenden
Tätigkeit und der maßgebenden Vergütungsgruppe
enthält der Abänderungsvertrag hingegen nicht. Ausgehend
von den jeweiligen arbeitsvertraglichen Grundlagen war für
die Regierungsbeschäftigte X über den Befristungsablauf am
31.12.2007 hinaus die Entgeltgruppe 5 TV-L maßgebend, während
für die Klägerin die Entgeltgruppe 9 TV-L galt.
b) Die Maßgeblichkeit der tariflichen Entgeltgruppen für die
Begrenzung des Direktionsrechts folgt aus der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts. So hat das Bundesarbeits-

gericht in der Entscheidung vom 18.04.2007 (7 AZR 255/06,
AP-Nr. 2 zu § 14 TzBfG Vertretung, dort Rz 25) den ursächlichen
Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall
und der befristeten Einstellung daraus geschlossen, dass die
dortige Klägerin als Kanzleikraft in Verwaltungssachen mit
Tätigkeiten der Vergütungsgruppe VII BAT beschäftigt war
und die von ihr vertretene Justizangestellte ebenfalls als
Kanzleikraft in Verwaltungssachen mit der Vergütungsgruppe
VII BAT beschäftigt war.
In der Entscheidung vom 15.02.2006 (7 AZR 232/05 NZA
2006, S. 781, dort Rz 22 f.) hat es das Bundesarbeitsgericht für
unschädlich gehalten, wenn der vertretenen Arbeitnehmerin
einzelne geringerwertige Arbeitsvorgänge zugewiesen worden
wären, solange die Zuweisung nicht den überwiegenden
Teil der Tätigkeiten und damit die tarifliche Eingruppierung
in Frage gestellt hätten.
Aus allem folgt, dass das beklagte Land nicht die Möglichkeit
gehabt hätte, ohne Vertragsänderung Frau R die Tätigkeiten
zuzuweisen, die die Klägerin ausgeführt hatte.
c) Die dagegen gerichteten Gegenargumente der Beklagtenseite
vermögen nicht zu überzeugen.
Soweit sich die Beklagtenseite darauf beruft, dass die Regierungsbeschäftigte
R schon vor Abschluss des letzten befristeten
Vertrages im Stellenplan auf einer Vc-Stelle geführt worden
ist, geht die Kammer von der Richtigkeit dieses Vortrages
aus, da sich dies unmittelbar aus dem begleitenden Vermerk
zur Sonderurlaubsbewilligung vom 06.07.2006 (BI. 63 d. A.)
ergibt und mit einem entsprechenden Erledigungsvermerk
abgezeichnet ist. Die Aufnahme an dieser Stelle in den Stellenplan
führt jedoch nicht unmittelbar zu einer arbeitsvertraglichen
Änderung. Dies scheitert schon daran, dass dies der Justizbeschäftigten
R in keiner der Sonderurlaubsbewilligungen
mitgeteilt worden ist. Es kommt hinzu, dass der Abänderungsvertrag
mit der Justizangestellten R vom 26.08.2006 (BI. 57 d.
A.) diesbezüglich keinerlei Änderungen enthält. Die Aufnahme
in den Stellenplan begründete keine Rechtsverbindlichkeit im
Arbeitsverhältnis mit der Justizangestellten R Arbeitsvertraglich
wäre die Beklagtenseite an einer späteren Änderung des
Stellenplans nicht gehindert gewesen.
Die Kammer vermag auch nicht dem Argument der Beklagtenseite
zu folgen, die Justizangestellte R wäre bei ihrer Rückkehr
ebenso wie alle anderen betroffenen Kanzleikräfte mit
den Aufgaben einer Geschäftsstellenverwalterin einer Serviceeinheit
betraut und entsprechend höhergruppiert worden.
Denn diese Absicht ist bis zum Ablauf des hier streitigen Befristungsendes
nicht realisiert worden. Dabei unterstreicht der
unter dem 26.08.2006 geschlossene Änderungsvertrag mit
der Regierungsbeschäftigten X, dass anderweitige arbeitsvertragliche
Abänderungen auch während des Sonderurlaubs getroffen
wurden.
Schließlich vermag die Kammer nicht dem Argument der Beklagtenseite
zu folgen, dass die Justizangestellte X jedenfalls
aus Gleichbehandlungsgründen einen Anspruch auf höherwertige
Tätigkeiten und eine Höhergruppierung in Entgelt-
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
gruppe IX gehabt hätte. Selbst wenn man davon ausgeht,
dass ein solcher Anspruch bestand und nicht erst von weiterer
Eignungsbeurteilung abhing, hätte dieser erst realisiert und
ggf. durchgesetzt werden müssen. Die Absicht, einen solchen
Anspruch erfüllen zu wollen, ersetzt jedenfalls nicht die notwendige
Änderung des Arbeitsvertrages.
Aus allem ergibt sich, dass die Befristung, wie vom Arbeitsgericht
angenommen, bereits daran scheiterte, dass der vertretenen
Arbeitnehmerin Frau X wegen der unterschiedlichen
Entgeltgruppen nicht ohne arbeitsvertragliche Abänderung
die Arbeiten der Klägerin hätten übertragen werden können.
3. Unabhängig vom Vorstehenden würde eine Befristung auch
daran scheitern, dass ein Vertretungsfall aufgrund der unstreitigen
Umstände des Falles nicht gegeben ist. Denn es
ist unstreitig, dass die frühere Tätigkeit der Regierungsangestellten
X nach der Umstellung der Grundbuchabteilungen auf
das elektronische Grundbuch in der bisherigen Form entfallen
war. Damit besteht keine Basis für die Annahme, dass bei Abschluss
des letzten befristeten Vertrages überhaupt noch ein
Vertretungsbedarf bestand, zumal unstreitig ist, dass Zweck
der Einführung des EDV-Systems in den Grundbuchabteilungen
die Reduzierung des Beschäftigungsumfangs und damit
der Abbau von Arbeitskräften war.
Auch aus diesem Grund konnte die Befristung keinen Bestand
haben.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 26.01.2009, 5 Sa 1025/08
eingereicht von Rechtsanwalt Hans-Helmut Schaefer,
Elisenstraße 28, 50667 Köln,
Tel.: 0221/2570406, Fax: 0221/2570407
info@thiel-schaefer.de
306. Außerordentliche Kündigung, ungerechtfertigte Beschwerde,
Maßregelungsverbot
I. Nach § 626 Abs. I BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem
Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt
werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem
Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstande des Einzelfalles
und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
die Fortsetzung das Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der
Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des
Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein außerordentlicher
Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB
kann sowohl in der Verletzung von Hauptpflichten als auch in
der Verletzung von Nebenpflichten liegen.
Die vorsätzliche Herabwürdigung und Diffamierung eines
Vorgesetzten durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich
einen geeigneten wichtigen Grund für eine außerordentliche
Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (vgl.
BAG, Beschl. v. 10. Oktober 2002, 2 AZR 418/01, AP BGB § 626
Nr. 180, DB 2003, 1797 m.w.N.). Entsprechendes gilt für bewusst
wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen,
etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen.
255

Rechtsprechung
Bestandsschutz
Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt zum einen
weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch
bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen. Zum anderen
ist dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt, sondern
wird insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre
gemäß Artikel 5 Abs. 2 Grundgesetz beschränkt und muss in
ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden.
Zwar können die Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik
am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen, gegebenenfalls
auch überspitzt und polemisch, äußern. lm groben
Maße unsachliche Angriffe, die u.a. zur Untergrabung der
Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber
dagegen nicht hinnehmen. Dabei ist die strafrechtliche
Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend.
Auch eine einmaliger Ehrverletzung ist kündigungsrelevant
und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je
überlegter sie erfolgte (BAG; a.a.O, m.w.N.).
Im Vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich
am 16. Oktober 2008 von ihrem Vorgesetzten Dr.
med. H. als „halber Kanacke“ bezeichnet worden ist. Denn
selbst unterstellt, dies wäre nicht der Fall gewesen, kann daraus
und aus den weiteren noch auszuführenden Gesamtumständen
im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden,
dass die Klägerin damit im Wege der von ihr verfassten
Beschwerde am 17. Oktober 2008 bewusst wahrheitswidrig
eine Tatsachenbehauptung aufgestellt, damit den Tatbestand
der üblen Nachrede erfüllt und damit einen wichtigen Grund
im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gesetzt hat.
Nachdem die Klägerin entsprechend ihrer Behauptung am 16.
Oktober 2008 wahrgenommen haben will, dass sie durch den
Dr. med. H. als „halber Kanacke“ bezeichnet wurde – wobei
ausdrücklich dahinstehen kann, ob eine solche Titulierung tatsachlich
stattgefunden hat –, wandte sich die Klägerin mittels
eines Beschwerdeformulars an die Beklagte. Sie nahm damit
ein ihr zustehendes Recht aus § 13 AGG wahr. Gemäß § 13
AGG haben Beschäftigte das Recht, sich bei den zuständigen
Stellen des Betriebes, des Unternehmens oder der Dienststelle
zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem
Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten,
anderen Beschäftigten oder Dritten wegen eines in § 1 AGG
genannten Grundes benachteiligt fühlen.
Die Klägerin wählte für ihre zu diesem Zeitpunkt aus ihrer
Sicht berechtigte Beschwerde den internen Weg zur Beschwerdestelle
der Beklagten. Sie wählte ausdrücklich nicht
den Weg an die Öffentlichkeit, z.B. in dem sie sich an eine
Zeitung oder andere öffentliche Medien wandte.
Im vorliegenden Fall muss davon ausgegangen werden, dass
die Beschwerde der Klägerin vom 16. Oktober 2008 die erste
ist, welche die Klägerin in ihrer ca. 6-jährigen Tätigkeit
bei der Beklagten verfasst hat. Es ist also nicht so, dass die
Klägerin immer wieder Beschwerden verfasst hätte, welche
sich nach eingehender Überprüfung durch die Beklagte als
falsch herausgestellte hätten. Es kann der Klägerin nicht vorgeworfen
werden, dass sie ihr Recht gemäß § 13 AGG aus-
256 03/09
übt und eine Beschwerde verfasst. Es kann nicht festgestellt
werden, dass eine bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptung
seitens der Klägerin vorliegt, wenn sich
im Wege einer Aufklärungsmaßnahme nach einer erhobenen
Beschwerde nach „Vernehmung“ des beschuldigten Vorgesetzten
aus Sicht der Beklagten herausstellt, dass die erhobenen
Vorwürfe falsch sind. Zumal die Klägerin auch im
Kammertermin an ihrer Behauptung festgehalten hat, die Bezeichnung
durch den Vorgesetzten Dr. H. als „halber Kanacke“
tatsächlich wahrgenommen zu haben. Würden Beschwerden,
wenn sich diese vom Inhalt her als fälsch erwiesen, immer für
den Beschwerdeführer die Gefahr einer fristlosen Kündigung
seinerseits auslösen, so würde das gesamte auch vom AGG
vorgesehene Beschwerdeverfahren at absurdum geführt.
Auch aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten hat die fristlose
Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.
Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 AGG darf der Arbeitgeber
Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten
nach diesem Abschnitt benachteiligen, § 16 Abs. 1 Satz 1 AGG
verbietet also eine Benachteiligung von Arbeitnehmern für
den Fall, dass sie eine Beschwerde gemäß § 13 AGG einreichen.
Zwar hat die Beklagte gegen dieses Maßregelungsverbot
durch den Ausspruch der Kündigung vom 03. November
2008 nicht deswegen verstoßen, weil die Klägerin „an
sich“ eine Beschwerde erhoben hat. Eine unzulässige Maßregelung
in Form der ausgesprochenen Kündigung erfolgte jedoch
dadurch, dass die Beklagte von einem falschen Inhalt
der erhobenen Beschwerde ausging. Ob § 16 Abs. 1 Satz 1
AGG Maßregelungen auch bei vermeintlich inhaltlich falschen
Beschwerden auf Grundlage des den Arbeitnehmern zustehenden
Beschwerderechts gemäß § 13 AGG, gänzlich verbietet,
oder ob der Arbeitgeber berechtigt wäre, gegebenenfalls
eine Abmahnung auszusprechen, kann (hier) dahinstehen.
Eine fristlose Kündigung jedenfalls ist aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten
nicht das mildeste Mittel. Eine Unzumutbarkeit
der Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum
Ende der ordentlichen Kündigung am 31. März 2009 ist nicht
ersichtlich, zumal die Klägerin nicht ausschließlich Tätigkeiten,
für Dr. med. H. erbrachte, sondern auch für andere Chefärzte.
II. Das Arbeitsverhältnis wird auch nicht auf Grund der
hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen, verhaltensbedingten
Kündigung zum 31. März 2009 sein Ende finden. Die
ordentliche Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt. Ein
verhaltensbedingter Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
liegt nicht vor.
Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt,
wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person
oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers in diesem Bereich entgegenstehen,
bedingt ist. In Abgrenzung zu Kündigungsgründen in
der Person ist unter einem kündigungsrelevanten Verhalten
eine solche Handlungsweise zu sehen, die dem Arbeitnehmer
vorwerfbar, d. h. von ihm steuerbar ist. Anders als bei der

personenbedingten Kündigung setzt eine verhaltensbedingte
Kündigung voraus, dass dem Arbeitnehmer vorgeworfen werden
kann, er hätte sich auch anders verhalten können (Erfurter
Kommentar/Oetker, 8. Auflage 2008, § 1 KSchG, Rn 188
m.w.N.).
Im vorliegenden Fall sind solche verhaltensbedingten Gründe,
die die Kündigung der Klägerin sozial rechtfertigen könnten,
nicht ersichtlich. Diesbezüglich wird zunächst auf die obigen
Ausführungen unter I. verwiesen. Eine vorsätzliche Herabsetzung
und Diffamierung des Dr. med. H. wurde durch die Ausführungen
der Klägerin in ihrem Beschwerdeschreiben vom
17. Oktober 2008 nicht begangen.
Jedenfalls aber muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung
festgehalten werden, dass nach Abwägung aller Umstände
die ausgesprochene Kündigung nicht das mildeste
Mittel war. Zu Gunsten der Klägerin ist dabei zu berücksichtigen,
dass sie seit sechs Jahren bei der Beklagten beschäftigt
ist und bislang nicht abgemahnt wurde. Sie ist geschieden
und alleinerziehende Mutter eines Kindes. Schließlich hat sie
mit Verfassung der Beschwerde ihr Recht aus § 13 AGG wahrgenommen.
Zu Gunsten der Beklagten ist festzuhalten, dass
eine vorsätzliche Herabwürdigung von Vorgesetzten grundsätzlich
nicht geduldet werden muss. Hat eine solche Herabwürdigung
– wobei erneut ausdrücklich offen bleiben kann,
ob die Vorwürfe der Klägerin gegenüber Dr. med. H. haltlos
sind –, seine Ursache in einer Beschwerde gemäß § 13 AGG,
so kann diese (eventuell falsche) Beschwerde nicht zu einer
sofortigen Kündigung, der Klägerin führen. Vielmehr ist hier
vom Erfordernis einer vorherigen Abmahnung auszugehen,
zumal es sich im vorliegenden Fall um eine erstmalige etwaige
falsche Beschwerde der Klägerin gehandelt hätte.
■ Arbeitsgericht Kassel
vom 11.02.2009, 8 Ca 424/08
eingereicht von Rechtsanwältin Jacqueline Greinert,
Querallee 38, D-34119 Kassel
Tel.: 0561/6028580, Fax: 0561/60285818
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307. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, Vertretung
1. Eine Befristung ist auch dann nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3
TzBfG sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber dem Vertreter
Aufgaben zuweist, die zwar der Vertretene bis zu seinem
Ausfall nicht verrichtet hat, die er aber aufgrund des
Arbeitsvertrages des Vertretenen nach dessen Rückkehr zuweisen
könnte (Anschluss an BAG, Urteil vom 15.2.2006 – 7
AZR 232/06 – und 18.4.2007 – 7 AZR 255/06).
2. Durch diese Zuordnung wird der den Arbeitnehmern
nach Art. 12 Abs. 1 GG zu gewährende Mindestbestandsschutz
gewahrt und auch dem Gebot zur Verhinderung
des Missbrauchs durch aufeinander folgende befristete
Arbeitsverträge nach der Richtlinie 1999/70/EG des Rates
vom 28. Juni 1999 zur Durchführung der EGB-UNICE-CEEP-
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge genügt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 26.11.2008, 9 Sa 846/08
308. Verdachtskündigung, Anforderungen, Diebstahl
II. b) ... cc) Vorliegend fehlt es jedoch zumindest nach dem
zweitinstanzlichen Freispruch des Beteiligten zu 3) an einem
dringenden Verdacht strafbarer Handlungen zum Nachteil der
Arbeitgeberin.
1) Allerdings ist der dringende Verdacht einer Straftat zu
Lasten des Arbeitgebers an sich geeignet, einen wichtigen
Grund für die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses
abzugeben. Eine Verdachtskündigung kommt aber
nur in Betracht, wenn dringende, auf objektive Tatsachen
beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen
und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen bei einem verständigen
und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören.
Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur
Aufklärung des Sachverhalts unternehmen und dem Arbeitnehmer
Gelegenheit zur Stellungnahme geben (BAG, Beschl.
v. 4.6.1964 – 2 AZR 310/63 – BAGE 16, 72 = AP BGB § 626
Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13 = EzA BGB § 626 Nr. 5;
Beschl. v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 – AP KSchG 1969 § 1
Nr. 79 = EM KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3; Beschl. v.
29.11.2007 – 2 AZR 724/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer
Handlung Nr. 40 = EM BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer
Handlung Nr. 5). Dabei sind an die Darlegung und Qualität
der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge
Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung
immer die Gefahr besteht, dass ein Arbeitnehmer betroffen
ist, der die Tat nicht begangen hat (BAG, Beschl. v. 4.6.1964 –
2 AZR 310/63 – a.a.O.; zuletzt Beschl. v. 29.11.2007 –2AZR
724/06 – a.a.O.).
Der schwerwiegende Verdacht muss objektiv durch Tatsachen
begründet sein. Er muss ferner dringend sein, das heißt,
bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen
(Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die
erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers
bestehen (BAG, Beschl. v. 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 – a.a.O.
m.w.N.). Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen
gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur
Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG,
Beschl. v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 – AP KSchG 1969 § 1
Nr. 79 = EM KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3). Schließlich
muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung
des Sachverhalts getan haben (BAG, Beschl. v. 4. Juni 1964
’- 2 AZR 310/63 – a.a.O. und v. 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 –
a.a.O.).
Der Verdacht kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
in der Tatsacheninstanz rückwirkend durch Beund
Entlastungstatsachen ausgeräumt oder verstärkt werden
257

Rechtsprechung
Bestandsschutz
(ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz 182). Der
Arbeitgeber kann Kündigungsgründe, die ihm nach Einleitung
des Zustimmungsersetzungsverfahrens bekannt werden, in
das Verfahren einführen, wenn er sie vorher dem Betriebsrat
mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
hat (BAG, Beschl. v. 16.9.1999 – 2 ABR 68/98 – BAGE 92, 289 =
AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 38 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 40;
ErfK/Kania, 9. Aufl. 2009, § 103 BetrVG Rz 14; KR/Fischermeier,
8. Aufl., § 626 BGB Rz 216).
2) Bei Anlegung dieses Maßstabes besteht ein dringender Tatverdacht
gegen den Beteiligten zu 3) nicht. Dabei kann dahingestellt
bleiben, ob die strafgerichtliche Verurteilung des Beteiligten
zu 3) seinerzeit ausreichte, um einen dringenden Tatverdacht
zu rechtfertigen. Zwischen den Beteiligten ist außer
Streit, dass der Beteiligte zu 3) inzwischen durch das Landgericht
A-Stadt auf seine Berufung vom Vorwurf des Diebstahls
freigesprochen wurde. Der gleichwohl verbleibende Tatverdacht
ist jedenfalls nicht dringend und vermag daher eine
Verdachtskündigung nicht zu stützen.
a) Wird ein Verdächtiger im Strafverfahren wegen mangelnder
Beweise freigesprochen, ist dem Arbeitgeber zwar nicht
grundsätzlich die Möglichkeit abgeschnitten, gleichwohl
wegen Verdachts wirksam zu kündigen. Da der Freispruch
mangels Beweises den Verdacht gegen den Arbeitnehmer
jedoch entkräften kann, ist in diesem Falle besonders sorgfältig
zu prüfen, ob die Dringlichkeit des Verdachts und
die Erschütterung des Vertrauens des Arbeitgebers noch
ausreichen, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen
(LAG Hamm 19.10.2007 – 10 Sa 813/07 – nv).
b) Es verbleibt der von der Arbeitgeberin vorgetragene Umstand,
der Beteiligte zu 3) sei in drei Fällen auf Videoaufnahmen
zu sehen, wie er Gegenstände aus dem Lager genommen
habe, deren Unauffindbarkeit nicht anders als durch Diebstahl
oder Unterschlagung zu erklären sei. Dies kann einen dringenden
Tatverdacht auch dann nicht begründen, wenn man
zugunsten der Arbeitgeberin davon ausgeht dass der Beteiligte
zu 3), was er bestreitet, dieselben Teile entnahm, deren
Verbleib sich später nicht klären ließ. Die Materialentnahme
durch Monteure stellt als solche keinen betriebsunüblichen
Vorgang dar; dies ist zwischen den Beteiligten außer Streit. Für
den späteren Verbleib der Gegenstände bestehen mehrere
Erklärungsmöglichkeiten. So könnten sie vom Beteiligten zu
3) ins Lager oder auf den zugehörigen Tresen zurückgelegt
und entweder unerkannt dort verblieben oder von befugten
oder unbefugten Dritten wieder fortgenommen worden
sein. Auch lässt der Vortrag der Arbeitgeberin nicht erkennen,
weshalb ein Verbauen der Teile durch den Beteiligten zu 3)
oder andere Arbeitnehmer mit Sicherheit auszuschließen ist.
Zwar ist ein Verdacht gegen den Beteiligten zu 3) damit nicht
völlig ausgeräumt. Es handelt sich jedoch nicht um einen zur
Kündigung erforderlichen dringenden Verdacht.
c) Die Arbeitgeberin kann eine außerordentliche Kündigung
auch nicht mit Erfolg auf die von ihr behaupteten Manipulationen
von Arbeitswerten durch den Beteiligten zu 3) stützen.
258 03/09
aa) Es besteht nicht der dringende Verdacht, dass der Beteiligte
zu 3) wissentlich und willentlich zum Schaden der Arbeitgeberin
Manipulationen an den Arbeitswerten vornahm,
um zu erreichen, dass die Kunden weniger als an sich geschuldet
an Werklohn zahlten. Dies hat das Arbeitsgericht mit
zutreffender Begründung erkannt. Zwischen den Beteiligten
ist außer Streit, dass die vom Datenverarbeitungssystem vorgegebenen
Arbeitswerte nicht ausnahmslos gelten, sondern
in begründeten Fällen zu korrigieren sind. Der Beteiligte zu
3) hat zu allen Abrechnungen Erklärungen abgegeben, aus
denen sich ein sachlicher Grund für die Herabsetzung der
Arbeitswerte nachvollziehen lässt. Teilweise hat er darüber
hinaus unwidersprochen vorgetragen, dass er die Genehmigung
durch seinen Vorgesetzten eingeholt hatte. Dies hat das
Arbeitsgericht zutreffend erkannt und gewürdigt.
Die Tatsache, dass der Beteiligte zu 3) mit den Eigentümern
der betreffenden Fahrzeuge in privatem Kontakt stand, ändert
an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es mag zutreffen,
dass dieser Umstand die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der
Beteiligte zu 3) bei der Verringerung der Arbeitswerte nicht
ausschließlich die Interessen der Arbeitgeberin verfolgte. Von
einem dringenden Verdacht der Untreue oder anderer Straftaten
zu Lasten der Arbeitgeberin kann gleichwohl nicht gesprochen
werden. Die Gesamtschau führt nicht, wie dies erforderlich
wäre, zu schwerwiegenden Verdachtsmomenten gegen
den Beteiligten zu 3), die eine große Wahrscheinlichkeit
von strafbaren Handlungen nahe legten.
bb) Soweit die Arbeitgeberin die Kündigung darauf stützen
möchte, dass der Beteiligte zu 3) jedenfalls eigenmächtig gehandelt
habe, als er die Reduzierung der Arbeitswerte vornahm,
kann dies keinen Erfolg haben. Das Gericht kann dabei
dahingestellt bleiben lassen, ob der Beteiligte zu 3) seine
vertraglichen Pflichten verletzte oder ob er, wie er vorträgt,
als stellvertretender Teamleiter zu den Änderungen berechtigt
war. Jedenfalls lag nach der gebotenen (§ 103 Abs. 2
BetrVG) Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kein wichtiger
Grund vor, ohne einschlägige Abmahnung das seit 1983
bestehende Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Der Beteiligte
zu 3) hatte zwar zwei Abmahnungen erhalten; die erste
hat die Arbeitgeberin aber zurückgenommen, und die zweite
bezieht sich auf das fehlerhafte Ausführen von Reparaturen.
Die Verletzung einer Pflicht, Änderungen an Rechnungen
durch Vorgesetzte überprüfen oder abzeichnen zu lassen, ist
mit dem abgemahnten Vorwurf nicht vergleichbar. Der Vorwurf,
der der Abmahnung zugrunde liegt, entstammt einem
anderen Pflichtenkreis und ist daher nicht einschlägig.
d) Soweit die Arbeitgeberin die Kündigung darauf stützt,
der Beteiligte zu 3) sei einer ungenehmigten Nebentätigkeit
nachgegangen, wäre dies gleichfalls nicht geeignet, vorliegend
eine außerordentliche Kündigung eines derart langen
Arbeitsverhältnisses zu begründen. Die Ausübung einer Nebentätigkeit
außerhalb der Arbeitszeit ist grundsätzlich erlaubt
(ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz 118).
Will ein Arbeitgeber eine Nebentätigkeit zum Anlass für eine

außerordentliche Kündigung nehmen, so müssen besondere
Umstände hinzutreten, etwa Wettbewerbshandlungen oder
die Ausübung während der Arbeitszeit.
aa) Solche besonderen Umstände, die eine außerordentliche
Kündigung ohne einschlägige Abmahnung rechtfertigen,
sind hier nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin hat nicht vorgetragen
ist, in welchem Umfang der Beteiligte zu 3) der
Nebentätigkeit nachgegangen sein soll. Damit bleibt offen,
inwieweit die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigt
gewesen sein könnten. Der bloße Umstand, dass
es sich um eine Tätigkeit als Türsteher vor „Etablissements“ im
Bereich des Steintor-Viertels in A-Stadt gehandelt haben soll,
ist jedenfalls nicht geeignet, ohne weiteres eine so schwerwiegende
Beeinträchtigung der Interessen der Arbeitgeberin
zu begründen, dass eine Kündigung ohne Einhaltung der
Kündigungsfrist und ohne einschlägige Abmahnung geboten
wäre. Die Arbeitgeberin trägt selbst nicht vor, dass gerade die
Eigenart der behaupteten Nebentätigkeit sie zum Ausspruch
einer fristlosen Kündigung veranlasse.
bb) Der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) gemäß Ziff. 7. des
Arbeitsvertrages gehalten war, der Arbeitgeberin die Nebentätigkeit
mitzuteilen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die
fristlose Kündigung eines fast 25-jährigen Arbeitsverhältnisses
ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung wegen der
Verletzung dieser Nebenpflicht wäre offensichtlich unverhältnismäßig.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 20.03.2009, 10 TaBV 71/08
309. Betriebsbedingte Kündigung, Willkürüberprüfung,
Auflösungsantrag
1. ... a. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung dann
sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person
oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen,
bedingt ist.
Die Beklagte hat betriebsbedingte Gründe zur Rechtfertigung
der Kündigung vorgetragen. Im Rechtsstreit über die
Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne
von § 1 Abs. 2 KSchG hat das Gericht voll nachzuprüfen,
ob die vom Arbeitgeber behaupteten inner- oder außerbetrieblichen
Gründe für die Kündigung vorliegen und ob
sie sich im betrieblichen Bereich dahin auswirken, dass für
die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers
kein Bedürfnis mehr besteht. Inner- oder außerbetriebliche
Umstände begründen nur dann ein dringendes betriebliches
Erfordernis, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit
des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Diese Voraussetzung
ist nicht nur dann erfüllt, wenn die veränderten
betrieblichen Verhältnisse zum Wegfall eines bestimmten
Arbeitsplatzes führen. Es genügt vielmehr, wenn aufgrund
der außer- oder innerbetrieblichen Gründe das Bedürfnis
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
für die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers
entfallen ist (BAG, Beschl. vom 30.5.1985 in EZA § 1 KSchG
betriebsbedingte Kündigung Nr. 36).
Unter innerbetrieblichen Faktoren sind alle betrieblichen
Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem
Gebiet zu verstehen, durch die der Arbeitgeber
eine Entscheidung über die der Geschäftsführung zugrunde
liegende Unternehmenspolitik im Hinblick auf den Markt
oder hinsichtlich der unternehmensinternen Organisation des
Betriebs und der Produktion verwirklicht. Zum Entscheidungsspielraum
des Arbeitgebers gehört die Befugnis, die Zahl der
Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe
erledigt werden soll (BAG in AP 102 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte
Kündigung). Allerdings hat der Arbeitgeber im
Kündigungsschutzprozess seine Unternehmensentscheidung,
den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, hinsichtlich
ihrer organisatorischen Durchführbarkeit zu verdeutlichen,
damit das Gericht unter anderem prüfen kann, ob die
getroffene Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich,
unvernünftig oder willkürlich ist (BAG in AP 111 zu § 1 KSchG
1969 betriebsbedingte Kündigung).
Die Beklagte hat nun dargetan, ein Bedarf für mehr als 1,9
Stellen in der Personalabteilung bestehe dauerhaft nicht. Die
diesbezüglich getroffene unternehmerische Entscheidung sei
auch bereits umgesetzt worden. Den entsprechenden Vortrag
der Beklagten hat die Klägerin bestritten und ausgeführt, die
behauptete Reduzierung des Personalbestands in der Personalabteilung
auf Dauer sei nicht hinreichend konkret dargetan.
Überdies hätten in der Personalabteilung bis 31.12.2007
knapp 4 Mitarbeiter zur Verfügung gestanden und einer Auszubildenden
gegenüber sei auch zum Ausdruck gebracht worden,
dass diese nach ihrer Ausbildung im Bereich Personal
eingesetzt werden könne, sofern nur erst das Arbeitsverhältnis
mit der Klägerin rechtswirksam beendet werden könne.
Die Beklagte hat unter Berücksichtigung der Einlassungen der
Klägerin die Umsetzung der von der Beklagten behaupteten
unternehmerischen Entscheidung dahingehend, dass in der
Personalabteilung ab dem Jahr 2008 auf Dauer entsprechend
dem Arbeitsvolumen lediglich 1,9 Stellen zum Einsatz kommen,
nicht hinreichend dargetan.
Seitens des Gerichts wird nun nicht verkannt, dass die Beklagte
(siehe insbesondere die Darlegungen im Schriftsatz
vom 23.05.2008 Bl. 216 bis 218d. A) Ausführungen zum Tätigkeitsbereich
sowie zum Arbeitsvolumen bezüglich der im
Personalbereich verbleibenden Mitarbeiterinnen M. (Arbeitszeitdeputat
50 Stunden im Monat), L. (Arbeitszeitdeputat 100
Stunden im Monat) und W. (Arbeitszeitdeputat 167 Stunden
im Monat) gemacht hat. Die entsprechenden Darlegungen zu
den in der Personalabteilung anfallenden Tätigkeiten reichen
aber nicht aus. Weitergehend wäre vielmehr darzustellen gewesen,
welche konkreten Arbeitsvorgänge an einzelnen exemplarisch
vorzutragenden Arbeitstagen nach der behaupteten
Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung erledigt
wurden bzw. im Personalbereich zur Erledigung anfielen.
259

Rechtsprechung
Bestandsschutz
b. Der Arbeitgeber hat nämlich, wie bereits dargetan, im Kündigungsschutzprozess
eine getroffene unternehmerische Entscheidung
so zu verdeutlichen und zu konkretisieren, dass das
Gericht eine dahingehende Überprüfung vornehmen kann,
ob die getroffene Entscheidung nicht offensichtlich willkürlich
ist. Dies erfordert aber im zur Entscheidung stehenden
Fall eine Konkretisierung des Vortrags anhand der Darstellung
konkret erledigter bzw. anfallender Arbeitsvorgänge. Die Beklagte
als Arbeitgeber hat nicht nur darzustellen, in welchem
Umfang die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten
zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen
bzw. beginnend ab Januar 2008 bereits entfallen sind. Auf der
Grundlage seiner unternehmerischen Vorgaben muss er konkret
darstellen, wie die einzelnen anfallenden Arbeiten vom
verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen
erledigt werden (siehe zum Problemkreis etwa BAG in AP
123 § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung). Ohne den
nach obigen Ausführungen gebotenen konkreten Vortrag zu
den anfallenden Arbeitsvorgängen ist aber im Ergebnis die
gerichtliche Überprüfung nicht möglich, ob die behauptete
Umsetzung der Unternehmensentscheidung erfolgt ist und
der Beschäftigungsbedarf auf Dauer entfallen ist.
2. Auf den mit Schriftsatz der beklagten Partei zum 03.07.2008
hilfsweise für den Fall des Unterliegens gestellten Auflösungsantrag
hin war das Arbeitsverhältnis der Parteien aber antragsgemäß
zum 29.02.2008 aufzulösen. Allerdings hielt das
Gericht einen Abfindungsbetrag in Höhe von € 37.500,00 für
angemessen, was etwa 12 Bruttomonatsvergütungen der Klägerin
entspricht (ausgehend von einem Bruttomonatsgehalt
von € 3.125,00).
Nachdem das Gericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis
nicht durch die seitens der Beklagten ausgesprochene ordentliche
betriebsbedingte Kündigung aufgelöst worden ist,
hat es nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG auf entsprechenden Antrag
der Beklagten hin das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung
einer angemessenen Abfindung aufzulösen. Es liegen nämlich
hinreichend Gründe vor, die eine den Betriebszwecken
dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmerin nicht erwarten lassen. Anerkannt ist, dass als
Auflösungsgründe solche Umstände in Betracht kommen, die
das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer sowie dessen
Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Als Auflösungsgrund
ist auch nicht etwa ein schuldhaftes Verhalten
eines Arbeitnehmers erforderlich (vgl. etwa BAG ab AP 18 zu
§ 9 KSchG 1969).
Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 03.07.2008 das Vorliegen
eines Auflösungsgrunds im Sinne des § 9 KSchG schlüssig
dargetan. So hat sie insbesondere ausgeführt, dass sämtliche
3 Mitarbeiterinnen in der Abteilung nicht bereit seien,
mit der Klägerin weiterhin zusammen zu arbeiten. Dies sei
bedingt durch die seitens der Klägerin erfolgten kränkenden
Äußerungen insbesondere gegenüber der Personalleiterin der
Beklagten sowie durch das prozessuale Verhalten der Klägerin,
die u. a. schriftsätzlich vorgetragen habe, die Beklagte
260 03/09
habe die Kündigungsgründe „hervorgezaubert und konstruiert“.
Die seitens der Beklagten vorgetragenen Auflösungsgründe
sind von der Klägerin nicht bzw. nicht hinreichend bestritten
worden (vgl. § 138 Abs. 2 und 3 ZPO). Festzuhalten ist vielmehr,
dass die Klägerin im Kammertermin vom 08.07.2008
zwar dem seitens der Beklagten – hilfsweise – gestellten Auflösungsantrag
entgegengetreten ist, aber ohne weitere Begründung
ausdrücklich erklärte, dass sie im Hinblick auf den
mit dem Schriftsatz vom 03.07.2008 hilfsweise gestellten Auflösungsantrag
„keine Gewährung eines Schriftsatzrechts beantrage“.
Der rechtlichen Beurteilung ist zunächst zugrunde
zu legen, dass sämtliche in der Abteilung tätigen Mitarbeiter
nicht mehr mit der Klägerin weiter zusammenarbeiten wollen.
Das Gericht verkennt nun nicht, dass die bloße Weigerung
von Arbeitskolleginnen, mit der Klägerin zusammen zu arbeiten
allein nicht geeignet ist, den Auflösungsantrag nach
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG zu rechtfertigen. Unter Beachtung des
oben dargestellten weitergehenden Vortrags der Beklagten
zu den Auflösungsgründen und Bewertung der danach gegebenen
„Verursachungsanteile“ erscheint im zur Entscheidung
stehenden Fall jedoch die rechtliche Beurteilung gerechtfertigt,
wonach hier eine den Betriebszwecken dienliche weitere
Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist.
Nach § 9 Abs. 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis bei einer
ordentlichen Kündigung zu dem Zeitpunkt aufzulösen, zu
dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte,
d. h. hier zum 29.02.2008.
Was die Höhe der Abfindung anbelangt (vgl. die §§ 9, 10
KSchG), so ist diese vom Gericht nach pflichtgemäßem
Ermessen festzusetzen (siehe hier etwa BAG in AP 68 zu
§ 626 BGB). Maßgebliche Bemessungskriterien sind danach
vor allem soziale Faktoren wie insbesondere das Lebensalter
und die Dauer der Betriebszugehörigkeit. Ausgehend hiervon
erschien eine Abfindung in der Größenordnung von etwa 12
Bruttomonatsvergütungen der am 20.05.1967 geborenen und
seit 16.10.1995 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin
tätigen Klägerin angemessen (vgl. auch § 10 Abs. 1 KSchG).
Auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Beklagten
kann im Übrigen nicht davon ausgegangen werden, dass
bei der Klägerin ein so erhebliches Auflösungsverschulden
bezüglich ihres während des Kündigungsschutzprozesses
gezeigten Verhaltens vorliegt, das eine Reduzierung des
Abfindungsbetrags rechtfertigen könnte.
■ Arbeitsgericht Stuttgart
vom 29.07.2009, 11 Ca 7943/07
eingereicht von Rechtsanwalt Jürgen Schmitt,
Friedrichstraße 5, 70174 Stuttgart,
Tel.: 0711/22419900, Fax: 0711/22419979
kanzlei@shp-anwaltskanzlei.de

310. Außerordentliche Kündigung, Zustimmungsverfahren
Integrationsamt, Alkoholabhängigkeit
... 1.1. Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung
von schwerbehinderten Menschen ist eine Ermessensentscheidung
(dazu Kuhlmann, Behindertenrecht 2006,
93/97 f., m.w.N.), die am Zweck des Sonderkündigungsschutzes
ausgerichtet ist (ausführlich dazu BayVGH, Beschl. vom
18.6.2008 Az. 12 BV 05.2467). Für die Zustimmung zu einer
außerordentlichen Kündigung gilt nichts anderes, wenn der
Kündigungsgrund – wie hier – im Zusammenhang mit der
Behinderung steht (§ 91 Abs. 4 SGB IX). Das Integrationsamt
hat im Rahmen der Ermessensausübung das Interesse des Arbeitgebers
an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten
gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers
an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen (BVerwG,
Beschl. vom 31.7.2007 Az. 5 B 81/06 und vom 2.7.1992,
BVerwGE 90, 287/292 f.; BayVGH, Beschl. vom 16.12.2008 Az.
12 ZB 07.3381). Dabei ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes
Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter
Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen
will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des
Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen
an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen
der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf
Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache
haben. So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar
verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer
„durchzuschleppen“, während andererseits die im Interesse
der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des
Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine
Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen
wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem
Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegen
würde (vgl. BVerwG, Beschl. vom 19.10.1995, BVerwGE 99,
336/339).
Sinn und Zweck des sozialrechtlichen Sonderkündigungsschutzes
ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der
arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen.
Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption
erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter
Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses
bieten (BVerwG, Beschl. vom 11.5.2006 Behindertenrecht
2007, 107 und vom 11.9.1990 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG
1986 Nr. 4). Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren
nach § 85 ff. SGB IX deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen,
ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des
Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1
Abs. 2 KSchG ist (vgl. BVerwG, Beschl. vom 2.7.1992, BVerwGE
90, 287/294 = DVBl 1992, 1490, Leitsatz 3). Denn diese
Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen.
Ist die beabsichtigte Kündigung allerdings nach arbeitsrechtlichen
Vorschriften offensichtlich unwirksam, d.h. dass die
Unwirksamkeit der Kündigung „ohne jeden vernünftigen
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu
Tage liegt, sich jedem Kundigen gerade zu aufdrängt“, ist der
Zustimmungsantrag abzulehnen, bzw. eine erteilte Zustimmung
vom Gericht aufzuheben. Die Integrationsbehörde soll
nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum
Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken (BVerwG, Beschl.
vom 2.7.1992, a.a.O.; BayVGH, Beschl. vom 18.6.2008, Az. 12
BV 05.2467; GK zum KSchG, Luchterhand, 5. Aufl. 1998, §§ 15
bis 20 SchwbG Rn 83).
Maßgeblich für die Entscheidung des Beklagten über den
Widerspruch des Klägers gegen diese Zustimmungsentscheidung
(zuletzt dazu BVerwG, Beschl. vom 10.11.2008, Az. 5
B 79.08), und damit maßgebliche Sach- und Rechtslage für
die Beurteilung eines bestehenden, gegen das Interesse des
Schwerbehinderten abzuwägenden Kündigungsinteresses
des Arbeitgebers, ist der der Kündigung zugrunde liegende
historische Sachverhalt. Grundsätzlich beurteilt sich die
Frage, ob ein Kündigungssachverhalt vorliegt, aus dem der
Arbeitgeber das seinem Antrag zugrunde liegende Kündigungsinteresse
herleitet, nach dem historischen Sachverhalt,
der den Kündigungsgrund bildet und bis zum Zugang der
Kündigungserklärung vorliegt (vgl. BVerwG, Beschl. vom
7.3.1991, ZfSH/SGB 1991, 311 = Behindertenrecht 1991,
113; OVG NRW, Beschl. vom 23.1.1992 NZA 1992, 844;
VGH BW, Beschl. vom 15.7.1997 Behindertenrecht 1998,
75; BayVGH, Beschl. vom 20.6.2006 Az. 9 ZB 06.930 und
vom 31.1.2005 Az. 9 ZB 04.2740). Für diesen Zeitpunkt hat
die Behörde für ihre Entscheidungsfindung all diejenigen
Umstände zu berücksichtigen, die von den Beteiligten an sie
herangetragen worden sind oder die sich ihr sonst hätten
aufdrängen mussten. Denn nur die vom Arbeitgeber geltend
gemachten Kündigungsgründe sind mit dem Schutzinteresse
des behinderten Arbeitnehmers abzuwägen. Tatsachen und
Umstände, die erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten
sind, gehören daher nicht zu dem zugrunde zulegenden
Sachverhalt. Andernfalls würde die Behörde die Zustimmung
zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die sich auf
nicht vom Arbeitgeber geltend gemachte Kündigungsgründe
stützen würde (vgl. BVerwG a.a.O.).
1.2 Das zugrunde gelegt, ist die Zustimmung des Integrationsamtes
zur außerordentlichen Kündigung des Klägers durch
die Beigeladene rechtlich nicht zu beanstanden.
1.2.1 Verfahrensvorschriften wurden bei der Zustimmung
nicht verletzt.
a) Die Beigeladene hat die Zustimmung zur Kündigung am
22. Juli 2005 und damit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des
§ 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX beantragt. Die Frist begann nach
§ 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene
von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen
Kenntnis erlangt hat. Insoweit kommt es auf den Zeitpunkt
an, zu dem der bei der Beigeladenen Kündigungsberechtigte
eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom
Kündigungssachverhalt hatte, die ihm die Entscheidung ermöglichte,
ob die Fortsetzung, des mit dem Kläger beste-
261

Rechtsprechung
Bestandsschutz
henden Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BVerwG,
Beschl. vom 15.9.2005 Az. 5 B 48/05). Eine solche Kenntnis
bestand frühestens seit dem 13. Juli 2005. An diesem Tag
ist der Beigeladenen die ergänzende betriebsärztliche Stellungnahme
vom 12. Juli 2005 zugegangen, mit der sich Dr.
med. B. zu der für eine außerordentliche Kündigung des Klägers
wesentliche Frage der Erfolgsaussichten einer (weiteren)
Suchttherapie äußerste.
b) Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84
SGB IX ist nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung
des Integrationsamtes (BVerwG, Beschl.
vom 29.8.2007 NJW 2008, 166 = Behindertenrecht 2007, 193).
Der Kläger könnte hieraus auch keine Restitutionsklage begründen
(vgl. BAG, Beschl. vom 8.11.2007 NJW 2008, 1757).
c) Der Kläger wurde vor der Zustimmung gehört (§ 91 Abs. 1,
§ 87 Abs. 2 SGB IX). Die Stellungnahme des Personalrats hat
der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt im Widerspruchsverfahren
nachgeholt; eine Schwerbehindertenvertretung
bestand nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts
bei der Beigeladenen im Zeitraum des Zustimmungsbzw.
Widerspruchsverfahrens nicht.
1.2.2 Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des
Klägers ist materiell rechtmäßig.
a) Das Integrationsamt musste die Zustimmung nicht etwa
deshalb verweigern, weil eine arbeitsrechtliche Unwirksamkeit
der außerordentlichen Kündigung ohne jeden vernünftigen
Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen
zu Tage liegt. Ein solcher Fall besteht nicht. Zwar hat das
Arbeitsgericht Nürnberg mit Endurteil von 23. Februar 2006
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die
schriftliche Kündigung der Beigeladenen vom 3. August
2005 nicht aufgelöst worden ist und dazu unter anderem
ausgeführt, die Beigeladene sei beweisfällig dafür geblieben,
dass sie die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt
habe. Insoweit handelt es sich jedoch, die Richtigkeit der vom
Arbeitsgericht vertretenen Auffassung unterstellt, nicht um
einen offen zu Tage liegenden Mangel. Der vom Arbeitsgericht
gerügte Verfahrensfehler ergibt sich nicht offenkundig
aus den von der Beigeladenen dem Integrationsamt vorgelegten
Schriftstücken. Das Integrationsamt brauchte in
dieser Richtung auch keine Ermittlungen anzustellen, weil
es die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der (beabsichtigten)
Kündigung – wie dargelegt – nicht zu prüfen hatte.
Unabhängig davon hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg
die Zwangsvollstreckung aus dem Endurteil des Arbeitsgerichts
Nürnberg mit Beschluss vom 22. August 2008 einstweilen
eingestellt. Es hat damit zu erkennen gegeben, dass der
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach seiner Rechtsauffassung
ungewiss ist, mithin Zweifel an der Rechtsauffassung
des Arbeitsgerichts bestehen.
b) Das Integrationsamt ist bei seiner Ermessensentscheidung
von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, wenn es
angenommen hat, der Kläger sei nicht (mehr) in der Lage, die
von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
262 03/09
Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt
außer Acht, dass mit dem Änderungsvertrag lediglich die
stellvertretende Betriebsleiterfunktion widerrufen, der Kläger
von der Badeaufsicht entbunden und in die Vergütungsgruppe
VI b BAT herabgestuft wurde. Im Übrigen hat der
Änderungsvertrag die geschuldete Arbeitsleistung nicht
neu bestimmt. Diese richtete sich mangels ausdrücklicher
Regelung im ursprünglichen Arbeitsvertrag in erster Linie
nach der Ausbildung. Mithin schuldete der Kläger weiterhin
die von einem Schwimmmeister an sich zu erbringenden
Tätigkeiten. Tatsächlich sind dem Kläger nach Abschluss des
Änderungsvertrags Aufgaben verblieben, die nach Art und
Gewicht dem Berufsbild des Schwimmmeisters noch entsprachen.
Der Kläger war nach dem Entzug der Badeaufsicht
selbständig und alleine für die Pflege und Wartung der technischen
Anlage zuständig; daneben sind ihm die Pflege der
Außenanlagen sowie Aufgaben bei der Lehrlingsausbildung
verblieben, wie er selbst in der mündlichen Verhandlung
vortrug.
Die selbständige Pflege und Wartung der technischen Anlage
und damit den Kern der verbliebenen Aufgaben konnte der
Kläger infolge seiner Alkoholabhängigkeit nicht mehr erbringen.
Insoweit hat die Beigeladene im Antragsverfahren unter
Hinweis auf die vorgelegte Stellungnahme des Betriebsarztes
der AMD TÜV GmbH dargetan, dass aufgrund der Alkoholabhängigkeit
des Klägers eine Alleinarbeit im Technikbereich
ausscheide. Darüber hinaus hat die Beigeladene im Verwaltungsverfahren
zum Anforderungsprofil für Beschäftigte im
Bereich Bäderbetrieb ein Schreiben der N-Ergie Aktiengesellschaft
vom 28. Januar 2005 vorgelegt. Danach sollten für die
Funktion „Schwimmmeister“ mit Blick auf eine Alkoholabhängigkeit
folgende Grundsätze beachtet werden: „Kein Einsatz
im Aufsichtsdienst ... , keine Arbeiten an der Chlorungsanlage
... , sonstige Tätigkeiten nur unter Beaufsichtigung ... “. Diese
Anforderungen sind in Hinblick auf die erhebliche Verantwortung,
die ein Schwimmmeister nicht nur bei der Badeaufsicht,
sondern auch im Zusammenhang mit der Betriebs- und
Verkehrssicherheit eines Schwimmbades für Leib und Leben
der Badegäste hat, ohne Weiteres nachvollziehbar. Der Kläger
hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen
Verfahren substantiiert in Abrede gestellt.
Auch die Äußerung des Betriebsrates vom 17. Mai 2006
bestätigt, dass der Kläger zu einer selbständigen Arbeitsleistung
nicht mehr imstande war. Dort bezieht sich der
Personalrat unter anderem auf die ihm von Vertretern des
Personalamtes erläuterten Kündigungsgründe. Danach sei im
Rahmen der knappen Personalausstattung die erforderliche
Beaufsichtigung des Klägers nicht möglich; die für diesen
Beruf unverzichtbaren Dienste in der Badeaufsicht könnten
nicht dauerhaft von Kollegen übernommen werden. Der
Betriebsrat hat dem in seiner Stellungnahme gegenüber dem
Integrationsamt nichts entgegengesetzt und damit seine
Billigung zum Ausdruck gebracht. Kann der Kläger nach
allem die ihm als Schwimmmeister obliegende Arbeitsleistung

nicht mehr erbringen, ist es in diesem Zusammenhang ohne
Bedeutung, ob die Arbeiten an der Chloranlage tatsächlich,
wie im Rahmen der Berufungserwiderung vorgetragen,
ausschließlich vom Aufsichtsdienst erledigt werden. Ebenso
wenig kommt es mithin auf die vom Kläger aufgeworfene
Frage nach einem Nachweis krankheitsbedingter Fehlzeiten
an.
c) Die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes beruht
in Hinblick auf eine etwaige Umsetzung des Klägers nicht auf
einem unzureichend ermittelten Sachverhalt.
Hinsichtlich der für die Abwägung bedeutsamen Umstände
darf sich das Integrationsamt im Grundsatz nicht darauf beschränken,
die Behauptungen der Verfahrensbeteiligten lediglich
auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Behörde
muss vielmehr dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X)
folgend alle Tatsachen ermitteln, die unter Berücksichtigung
des Antrags auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erforderlich
sind, um die gegensätzlichen Interessen gegeneinander
abzuwägen und sich von der Richtigkeit der für ihre
Entscheidung wesentlichen Behauptungen der Verfahrensbeteiligten
eine eigene Überzeugung zu bilden (vgl. dazu bereits
ausführlich Beschluss des Senats vom 18.6.2008 Az. BV
05.2467 unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. vom 19.10.1995
BVerwGE 99, 3361338 und vom 6.2.1995 Buchholz 436.61 § 15
SchwbG 1985 Nr. 9). Die Behörde braucht allerdings, sofern
sich ihr nicht aufgrund der Gesamtlage des Falles Bedenken
aufdrängen, keine Ermittlungen zu einem Tatumstand durchzuführen,
der von niemandem bestritten ist (vgl. von Wulffen,
SGB X, 6. Aufl. 2008, Rn 4 zu § 20). So liegen die Dinge hier.
Die Beigeladene hatte zur Begründung ihres Antrags auf Zustimmung
unter anderem ausgeführt, der Kläger dürfe weder
in der Aufsicht noch alleine in der Technik beschäftigt werden,
was eine Weiterbeschäftigung unmöglich mache. Der Kläger
hat der darin liegenden Beschränkung seines Einsatzbereiches
nicht widersprochen und auch keine anderen Stellen benannt.
Das Integrationsamt durfte deshalb auch mit Blick auf die
spezifische Ausbildung des Klägers ohne weitere Ermittlungen
davon ausgehen, dass andere geeignete Stellen, auf denen
der Kläger beschäftigt werden könnte, im Zeitpunkt der Kündigung
nicht vorhanden sind. Etwas anderes hat sich auch
nicht im Widerspruchsverfahren ergeben. Der Kläger sprach in
der Widerspruchsbegründung eine Umsetzungsmöglichkeit
schon nicht an. Der Personalrat äußerte sich im Widerspruchsverfahren,
ohne Gegenteiliges darzutun, dahin, das Personalamt
habe ihm erläutert, dass eine Umsetzung des Klägers in
einen anderen Bereich mangels offener Stellen nicht möglich
gewesen sei.
d) Zu Unrecht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen,
das Integrationsamt habe im Hinblick auf Umsetzungsmöglichkeiten
das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt.
Das Verwaltungsgericht hat nicht hinreichend gewürdigt, dass
die Beigeladene in ihrem Antrag auf Zustimmung, wie bereits
dargelegt, ausgeführt hat, nach Mitteilung des Betriebsarztes
dürfe der Kläger weder in der Aufsicht noch alleine in
03/09
Rechtsprechung
Bestandsschutz
der Technik eingesetzt werden, was eine Weiterbeschäftigung
unmöglich mache. Der Kläger hat das, wie ebenfalls bereits
dargelegt, nicht in Abrede gestellt und keinen Arbeitsplatz benannt,
auf den er umgesetzt werden könnte. Stattdessen hat
er im Ausgangs- und im Widerspruchsverfahren im Kern lediglich
eingewendet, ein Fehlverhalten seinerseits sei anhand der
dem Integrationsamt übermittelten Unterlagen nicht eindeutig
belegbar; eine negative Zukunftsprognose verbiete sich,
weil er bislang noch keine vollständige Therapiekette durchlaufen
habe. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen,
dass sich das Integrationsamt darauf beschränkt hat, seine
ermessensleitenden Erwägungen in dem Bescheid nur insoweit
darzulegen, als es durch die Einwendungen des Klägers
veranlasst war. Dafür spricht auch, dass der Ausgangsbescheid
unter Nr. I. (tatsächliche Gründe) ausdrücklich darauf verweist,
dass der Kläger nach den Ausführungen der Beigeladenen
weder in der Badeaufsicht noch alleine im Technikbereich
eingesetzt werden könne. Zudem bezieht sich das Integrationsamt
im Rahmen seiner Ermessensabwägung auch auf
die Stellungnahmen des Betriebsarztes. Das geschieht zwar
ausdrücklich nur mit Blick auf die vom Arzt ausgesprochene
negative Zukunftsprognose, ist aber ebenfalls ein Hinweis darauf,
dass das Integrationsamt die Frage der Umsetzung im
Rahmen der Ermessensabwägung berücksichtigt hat.
e) Die angefochtene Zustimmung ist auch nicht etwa deshalb
ermessensfehlerhaft, weil das Integrationsamt bei seiner Interessenabwägung
auf die Möglichkeiten einer Suchttherapie,
wie sie in der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 5. Juli
2005 aufgezeigt wurden, nicht näher eingegangen ist.
Mit Blick darauf, dass der Kläger bereits zwei Entziehungskuren
erfolglos durchlaufen hatte und mit der ergänzenden betriebsärztlichen
Stellungnahme vom 12. Juli 2005 keine dem
Kläger günstige Prognose vorlag, bedurfte es seitens des Integrationsamtes
in dieser Richtung keiner weiteren Erwägungen.
Das gilt umso mehr, als die Wahl und Durchführung einer
der konkreten Alkoholabhängigkeit angemessenen Therapie
in erster Linie Angelegenheit des Klägers war, die er im Zusammenwirken
mit den Ärzten seines Vertrauens wahrzunehmen
hatte.
f) Angesichts der ausführlichen Stellungnahme des Betriebsrates
vom 17. Mai 2006 durfte der Widerspruchsausschuss
bei seiner Ermessensabwägung davon ausgehen, dass eine
(Weiter-)Beschäftigung des Klägers im Bereich Technik zu erheblichen
Einschränkungen im betrieblichen Ablauf geführt
hat bzw. führen werde. Der Kläger hat dieser Stellungnahme
nicht widersprochen, so dass es insoweit eigener weiterer Ermittlungen
seitens des Integrationsamtes nicht bedurfte. Im
Übrigen obliegt es der Beigeladenen nicht, mit Blick auf eine
Beschäftigung des Klägers im Bereich Technik notfalls eine
(weitere) Arbeitskraft, gegebenenfalls als aufsichtsführende
Person einzusetzen. Der Kläger verkennt insoweit, dass das
die Grenze der Zumutbarkeit überschritte. Der Beigeladenen
würde damit im Ergebnis einseitig die Lohnzahlung auferlegt,
weil sie für einen Arbeitsplatz zwei Arbeitnehmer beschäfti-
263

Rechtsprechung
Bestandsschutz
gen müsste. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass die Kündigung nur mittelbar im Zusammenhang mit
der Behinderung des Klägers steht. Die – für die Kündigung
ausschlaggebende Alkoholabhängigkeit des Klägers war für
die Feststellung des beim Kläger vorhandenen Grades der Behinderung
nur mittelbar von Bedeutung war. Das Amt für Versorgung
und Familienförderung hat insoweit nicht die Alkoholabhängigkeit
an sich berücksichtigt, sondern ausweislich
des Bescheids vom 9. Februar 2005 eine „seelische Störung
nach Alkoholkrankheit“ sowie „Leberschaden und wiederkehrende
Entzündungen der Bauchspeicheldrüse“.
g) Schließlich belegt der gesamte Hergang, wie er sich aus
den mit dem Antrag auf Zustimmung vorgelegten Unterlagen
ergibt, dass dem Kläger mit der Änderung des Arbeitsvertrags
eine letzte Chance gegeben werden sollte, sich zu bewähren,
nicht aber – wie es das Verwaltungsgericht offenbar interpretiert
– ein auf zwei Jahre befristeter Arbeitsversuch. Der Kläger
selbst strebte im Januar 2005 die erneute Übertragung der
Badeaufsicht an, um wieder uneingeschränkt als Schwimmmeister
tätig sein zu können.
Nach allem kann entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts
keine Rede davon sein, dass die Vorgehensweise
der Beigeladenen fürsorgerisches Denken und Fühlen
vermissen lässt. Im Gegenteil, die Beigeladene hat dem Kläger,
obgleich seine Tätigkeit mit einer hohen Verantwortung für
Leib und Leben Dritter verbunden ist, bis zur schließlich ausgesprochenen
Kündigung mehrfach die Chance eingeräumt,
seine Alkoholabhängigkeit in den Griff zu bekommen, um so
weiterhin im Bäderbetrieb tätig sein zu können. Der Kläger
hat diese Möglichkeiten nicht hinreichend genutzt.
■ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
vom 18.03.2009, 12 B 08.3327
eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer,
Martin-Luther-Ring 6-8, 91522 Ansbach,
Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030
info@rae-pbw.de
311. Betriebbedingte Kündigung, Vergütungsreduzierung,
Sonderkündigungsschutz
1. Eine Beendigungskündigung ist nicht durch dringende betriebliche
Erfordernisse i.S. von § 1 KSchG bedingt, wenn die
Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz
zu einer geringeren Vergütung besteht.
2. Bietet der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern die Weiterbeschäftigung
zu einer (vorliegend 1/3) geringeren Vergütung
an und beschäftigt er nur die Arbeitnehmer weiter, die das
Angebot angenommen haben, so umgeht er die ihm obliegende
Verpflichtung zum Ausspruch einer Änderungskündigung
nach § 2 KSchG, wenn er im Wege einer nachfolgenden
unternehmerischen Entscheidung beschließt, einen Teil seiner
Arbeiten fremd zu vergeben und Arbeitnehmern eine Beendigungskündigung
ausspricht, die das Angebot abgelehnt haben.
264 03/09
3. Eine Betriebsvereinbarung verstöß gegen § 75 Abs. 11
BetrVG, wenn sie Sonderkündigungsschutz nur zu Gunsten
der Arbeitnehmer begründet, die das Angebot des Arbeitgebers
zu einer Weiterbeschäftigung zu einer geringeren
Vergütung angenommen haben. Eine auf dieser Grundlage
getroffene Sozialauswahl ist grob fehlerhaft i.S. von § 1 Abs. 5
KSchG.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 17.04.2009, 12 Sa 1553/08
312. Betriebsbedingte Kündigung, Leiharbeitnehmer
Beschäftigt ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer, so
hat er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung
eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz des Leiharbeitnehmers
zu beenden, soweit dieser auf einem für die
Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird.
Wird der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt,
so erfolgt der Einsatz gleichwohl auf Dauerarbeitsplätzen,
wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt
und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu
kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt.
Ein solcher – geeigneter – Arbeitsplatz steht dem Ausspruch
einer betriebsbedingten Kündigung einer Stammarbeitskraft
entgegen.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08
313. Abmahnung, Beleidigung
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das
Arbeitsgericht hat mindestens im Ergebnis völlig zu Recht
die Klage abgewiesen. Die Rechtsausführungen des Klägers
führen zu keiner anderen Bewertung.
Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger die Äußerungen
so getätigt hat, wie sie in der Abmahnung beschrieben werden.
Der Kläger bestreitet dies allerdings. Andererseits räumt
er auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 3. August 2006 selbst ein:
„Der technische
Direktor Herr S. bestätigt dann zwar die mit der Abmahnung
monierte Äußerung. ... “. Insofern ist der Kläger genauso wie
die Beklagte, die erste Instanz und auch das Berufungsgericht
der Ansicht, dass die Beklagte in diesem Punkt den ihr obliegenden
Beweis erbracht hat. Damit gilt die Tatsache als
erwiesen.
In rechtlicher Hinsicht hat das Arbeitsgericht völlig zu Recht
festgestellt, dass die Äußerung des Klägers beleidigenden
Charakter hat. Der Abwägung des Arbeitsgerichts schließt sich
die erkennende Kammer an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des
Klägers auf das Internetlexikon Wikipedia. Dort wird ausgeführt,
dass das Wort „ficken“ in der Intimsprache zwar wohl
vulgär, aber nicht unbedingt negativ besetzt sei. Dies mag
sein. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Intimsprache.

Der Kläger wollte nicht zum Ausdruck bringen, dass er schon
Geschlechtsverkehr mit sämtlichen Beschäftigten der Beklagten
hatte. Insofern ist der Hinweis des Klägers zutreffend,
dass mit diesem Wort eine besondere Intensität ausgedrückt
werden sollte im Sinne „von jemandem einen bösen Streich
gespielt bekommen oder übers Ohr gehauen zu werden („verarscht
werden“)“. Sicher wollte er damit unterstreichen, ganz
heftig benachteiligt zu werden. Dies hat auch niemand anders
aufgefasst. Als Arbeitnehmer sollte man jedoch in der Lage
sein, für diesen Tatbestand Worte zu ergreifen, die nicht von
anderen als beleidigend empfunden werden müssen. Dazu
scheint der Kläger jedoch nicht in der Lage zu sein. Ihm
ist jedoch zuzumuten, auch in einer emotionalen Erregung
Worte zu finden, die einen Sachverhalt noch angemessen
beschreiben. Insofern hätte er problemlos sagen können, er
werde in diesem Betrieb permanent benachteiligt. Dem Kläger,
nach eigener Einschätzung ein Freund offener Worte, war
eine solche Äußerung jedoch nicht klar genug. Den Betrieb
bezeichnet er schon abwertend als „Laden“. Den Kreis der
ihn diskriminierenden Mitarbeiter dehnt er auf „euch allen“
und die Anzahl der Handlungen auf „sowieso nur“ aus. Das
einzige, was jetzt noch fehlt, ist ein verstärkendes Wort für
„benachteiligen“. Mit dem Begriff „ficken“ meint der Kläger
dies gefunden zu haben. In der Tat ist es in der Abwertung
und im beleidigenden Charakter kaum noch zu überbieten.
Insofern hat die Beklagte völlig zu Recht eine Abmahnung
ausgesprochen. Ein Entfernungsanspruch steht dem Kläger
nicht zu.
Dass dieses Ergebnis zutreffend ist, ergibt sich auch aus einer
anderen Überlegung. Käme dem Kläger tatsächlich ein Entfernungsanspruch
zu, dann dürfte er auch künftig ungehindert
ähnliche Äußerungen gegenüber Vorgesetzten oder Kollegen
erheben. Die Kammer hält es für absolut weit hergeholt, diese
Rechtsansicht für vertretbar zu halten.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 08.11.2006, 15 Sa 1297/06
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann,
Budapester Straße 40, 10787 Berlin
Tel.: 030/2545910
info@advocati.de
Anmerkung:
Beachte auch die abgedruckte NZB-Entscheidung des BAG
Nr. 327 (AE) zu Az. 6 AZN 1193/06. (rg)
314. Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche
Kündigung
1. Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist darf
nicht zur umfirmierten ordentlichen Kündigung werden. Der
Ausnahmecharakter muss sich vielmehr im Kündigungsgrund
und Ergebnis der Interessenabwägung abbilden. Dies kommt
dann in Betracht, wenn nach der Gesundheitsprognose das zu
erwartende Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
so krass ist, dass von einem sinnentleerten Arbeitsverhältnis
03/09
Rechtsprechung
Prozessuales
gesprochen werden kann, weil die wirtschaftlichen Belastungen
unter dem Gesichtspunkt einer ganz erheblichen Störung
des Austauschverhältnisses von nicht absehbarer Dauer die
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar
erscheinen lassen können.
2. Offengelassen hat die Kammer, ob eine Unwirksamkeit
einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist schon
aus Gründen der fehlerhaften Berechnung der Auslauffrist
herrühren kann.
3. Die außerordentliche Kündigung muss das letzte Mittel
sein, die entstandene Interessenkollision aufzulösen. Hierbei
schuldet der Arbeitgeber auch versuchsweise Arbeitseinsätze,
die bislang noch nicht unternommen wurden, ggf. unterstützt
durch entsprechende Nachschulungsmaßnahmen, bevor festgestellt
werden könnte, dass ein solcher Einsatz keine realistische
Alternative zu der bisherigen, nicht mehr zumutbaren
Tätigkeit ist. Hierbei sind dem Arbeitgeber auch gewisse
Maßnahmen der Umorganisation zumutbar. Erst deren absolute
Unmöglichkeit oder deren Scheitern an der Leistungsfähigkeit
der Arbeitnehmerin wären für das Vorliegend des
wichtigen Kündigungsgrundes konstitutiv.
4. Auf der Interessenebene ist eine erhöhte Fürsorgepflicht
zu berücksichtigen bei Arbeitnehmern/innen, die ihren Lebensmittelpunkt
nach Deutschland verlegt haben, um in den
Dienst des konkreten Arbeitgebers zu treten und von deutscher
Seite angeworben wurden.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 14.01.2009, 55 Ca 9798/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch,
Marburger Straße 16, 10789 Berlin,
Tel.: 030/21248990, Fax: 030/212489920
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Prozessuales
315. Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung
1. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs.
Die am 15.11.1984 geborene Klägerin ist Studentin der Biologie.
Für das Sommersemester 2008 (01.04. – 30.09.2008) war
sie beurlaubt (Blatt 16 d.A.).
Nach vorangegangenen Gesprächen sowie entsprechendem
Schriftverkehr über die Erstellung und Betreuung einer
Diplomarbeit schloss die Klägerin unter dem 23.04.2008 eine
schriftliche Praktikumsvereinbarung mit folgendem Inhalt:
„ ... Das Praktikum erfolgt auf eigenen Wunsch von Frau C.
Frau C. ordnet sich dem Arbeitsablauf am Institut in jeder
Hinsicht unter und ist für durch sie verursachte Schäden voll
haftungsfähig. Dieses Praktikum erfolgt entsprechend den
Dienstzeitvereinbarungen des Instituts und ohne jegliche Art
von Vergütung. Ein Praktikumsplatz wird für die gesamte Zeit
von der Abteilung Primatologie zur Verfügung gestellt. Zu den
265

Rechtsprechung
Prozessuales
Praktikumsaufgaben von Frau C. gehören u.a. die Mitarbeit in
der Forschungsgruppe von Dr. H. sowie die Erstellung einer
Diplomarbeit zum Thema: „Sex differences in faunivory in
Bonobos“. Ansprechpartner für die Praktikantin ist Herr Dr. H.
... “
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage KI1
(Blatt 5 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin trat ihr Praktikum im Forschungscamp im Mai
2008 an. Während eines Forschungseinsatzes zur Beobachtung
und Verfolgung von Bonobos am 22.05.2008 verlief sich
die Klägerin und kehrte nicht ins Camp zurück. Die Beklagte
führte eine aufwändige Rettungsaktion durch, das Verschwinden
verursachte ein großes Medieninteresse. 12 Tage nach
ihrem Verschwinden wurde die Klägerin wieder aufgefunden.
Auf Weisung der beklagten Partei kehrte die Klägerin zur
medizinischen Kontrolle und Behandlung nach Deutschland
zurück.
Mit Schreiben vom 17.06.2008 (Anlage K 16, Blatt 82 d.A.)
teilte das Institut der Klägerin mit, dass ihr ein erneuter Forschungsaufenthalt
im Hinblick auf die bei der Rettungsaktion
entstandene, anhaltende Turbulenz in der gesamten Fauna
im Forschungsfeld und die dadurch bedingten Beeinträchtigungen
der Forschungen vor Ort, sowie im Hinblick auf die
bereits verausgabten beträchtlichen Reisekosten nicht angeboten
werden könne. Die nachhaltige Störung der Arbeit der
Forschungsgruppe werde auf ein leichtfertiges Verhalten der
Klägerin im kongolesischen Forschungsfeld zurückgeführt. Ob
sich eine andere Möglichkeit finden könne, das Thema der
Diplomarbeit in vergleichbarer Feldforschung anderweitig zu
verfolgen, solle mit dem Betreuer der Arbeit an der Universität
besprochen und gegebenenfalls das Thema der Arbeit
neu bestimmt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Schreibens wird auf die Anlage K I 6, Blatt 82 d.A. Bezug
genommen.
Mit ihrer am 03.09.2008 eingegangenen Klage begehrt die
Klägerin die Beschäftigung im Rahmen eines Praktikums am
Institut bis voraussichtlich 30.06.2009 im Forschungscamp,
hilfsweise die Feststellung, dass die beklagte Partei der Klägerin
im Falle der Nichtbeschäftigung zum Schadensersatz
verpflichtet ist. ...
2. Das Arbeitsgericht Leipzig ist für die Entscheidung des
Rechtsstreits nicht zuständig. Der Rechtsweg zu den Gerichten
für Arbeitssachen ist nicht eröffnet.
1. Gemäß § 2 Abs. 3a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen
zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen
Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis,
gemäß § 2 Abs. 3b ArbGG ergibt sich die Zuständigkeit für
Streitigkeiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses.
Unabhängig davon, ob ein Beschäftigungsantrag
als Bestandsstreitigkeit im Sinne der (Nr. 3b) oder als
Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis (Nr. 3a) anzusehen ist,
ist Voraussetzung für eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen
die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin.
2. Die Klägerin ist nicht als Arbeitnehmerin im Sine des § 5
266 03/09
Abs. 1 ArbGG anzusehen. Sie ist weder als Arbeiterin oder
Angestellte noch als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte
anzusehen.
a) Als Arbeitnehmer ist anzusehen, wer aufgrund eines privatrechtlichen
Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses
im Dienst eines anderen in persönlicher Abhängigkeit
zur Arbeit verpflichtet ist. Zum Wesen des Arbeitsverhältnisses
gehört auch der Austausch von Lohn und Arbeit,
der Arbeitnehmer verfolgt typischerweise das Ziel, für seine
Arbeit ein Entgelt zu erhalten. Kein Arbeitsverhältnis liegt daher
vor, wenn die Parteien jede Vergütungspflicht ausdrücklich
ausschließen. Bereits aus diesem Grund ist das Bestehen
eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zu verneinen,
auf die Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen
kommt es insoweit nicht an.
b) Die Klägerin ist auch nicht als zu ihrer Berufsausbildung
Beschäftigte anzusehen.
Der Begriff der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten wird
im ArbGG nicht näher definiert. Nach § 1 Abs. 1 BBiG ist
Berufsausbildung ein Teilbereich der Berufsbildung. § 5 Abs. 1
Satz 1 ArbGG ist aufgrund der gesetzgeberischen Absicht,
dass die Gerichte für Arbeitssachen auch außerhalb des
klassischen Arbeits- und Berufsausbildungsverhältnisses für
sachnahe Streitigkeiten zuständig sein sollen, weit auszulegen
(Schwab/Weth/Klimt, 2. Auflage, § 5 Rn 154 m.w.N.). Auch unter
Berücksichtigung dieser weiten Auslegung ist die Klägerin
jedoch nicht als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im
Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG anzusehen.
Im Vordergrund der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung
stand der Wunsch der Klägerin, die für den Abschluss
ihres Hochschulstudiums erforderliche Diplomarbeit
zu einem bestimmten Thema zu erstellen und diese von Herrn
Prof. H. betreuen zu lassen. Der Klägerin wurde die Möglichkeit
eröffnet, im Rahmen des Forschungsprojektes der beklagten
Partei entsprechende Studien vorzunehmen und ihre
Diplomarbeit im Rahmen des Forschungsprojektes vorzubereiten
und zu erstellen. Der Umstand, dass die Klägerin sich
für ein Semester hat beurlauben lassen, ist insoweit nicht von
entscheidungserheblicher Bedeutung.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie sei in zeitlicher und
örtlicher Hinsicht verpflichtet gewesen, Praktikumsleistungen
im Forschungscamp zu erbringen, begründet dies keine Eigenschaft
als Auszubildende. Es ist zum einen nicht ersichtlich,
dass die Klägerin verpflichtet war, Leistungen zu erbringen,
die in keinem Bezug zu ihrer Diplomarbeit und der dafür
erforderlichen Forschungsarbeit standen. Zum anderen
dürfte es selbstverständlich sein, dass die Klägerin bei den
Forschungsarbeiten an Vorgaben gebunden war. Dies ergibt
sich aus der Natur der Sache (Art der Tätigkeit, Arbeit in einer
unbekannten und nicht ungefährlichen Umgebung, Arbeit in
einem Team), diese Weisungen begründen jedoch nicht die
Annahme eines Ausbildungsverhältnisses.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits sind die Gerichte für
Arbeitssachen damit nicht zuständig.

■ Arbeitsgericht Leipzig
vom 30.10.2008, 1 Ca 3787/08
Rechtsanwalt Roland Gross,
Anwaltshaus im Messehof Leipzig,
Petersstraße 15, 04109 Leipzig
Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de
Anmerkung:
Siehe auch abgedruckte Entscheidung Nr. 324 (AE) des Sächsischen
Landesarbeitsgerichts zu Az. 4 Ta 16/09. (rg)
316. Prozesskostenhilfe, Aufhebung, Nachverfahren
1. Aus § 120 Abs. 4 Satz 2 ZPO folgt lediglich eine Verpflichtung
der Partei, sich darüber zu erklären, ob eine Änderung
ihrer (persönlichen und wirtschaftlichen) Verhältnisse eingetreten
ist. Erforderlich hierfür ist eine Aufforderung des Gerichts
an die Partei, eine solche Erklärung abzugeben.
2. Zu einer erneuten vollständigen Erklärung über die persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnisse ist die Partei im
Nachverfahren nicht verpflichtet.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 09.03.2009, 1 Ta 20/09
317. Prozesskostenhilfe, sofortige Beschwerde
1. Eine nach Ablauf der Notfrist von einem Monat eingelegte
sofortige Beschwerde gegen einen die Bewilligung von Prozesskostenhilfe
aufhebenden Beschluss ist zu verwerfen. Die
Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der
Zustellung der Entscheidung, spätestens jedoch mit Ablauf
von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses.
2. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht
in Betracht, wenn kein Sachvortrag bezüglich der die Wiedereinsetzung
begründenden Tatsachen erfolgt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 06.03.2009, 1 Ta 26/09
318. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Erklärung
1. Auf Verlangen des Gerichts hat sich die Partei gemäß § 120
Abs. 4 Satz 2 ZPO darüber zu erklären, ob eine Änderung ihrer
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten
ist.
2. Die Vorlage einer vollständigen Erklärung über die persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnisse ist nicht erforderlich.
Eine Aufforderung seitens des Rechtspflegers zur (nochmaligen)
Darlegung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
im Nachverfahren ist unzulässig.
3. Hat die Partei auf Aufforderung des Rechtspflegers mitgeteilt,
ob eine Änderung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse eingetreten ist, so kann der Rechtspfleger,
will er sich mit der erhaltenen Auskunft nicht begnügen, der
Partei konkret aufgeben, welche Unterlagen sie zum Nachweis
ihrer Erklärung einzureichen hat.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 13.03.2009, 1 Ta 31/09
03/09
Rechtsprechung
Prozessuales
319. Prozesskostenhilfe, Beschwerde, verspätete Einreichung
von Unterlagen
Auch wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die Aufhebung
des Beschlusses zur Gewährung der Prozesskostenhilfe
die Voraussetzungen für eine Aufhebung vorgelegen haben,
bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, fehlende Angaben
und Nachweise zu den wirtschaftlichen und persönlichen
Verhältnissen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
nachzuholen, da § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO keine Frist für die Abgabe
der gebotenen Parteierklärung vorsieht.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 02.04.2009, 1 Ta 43/09
320. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Rechtskraft
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(Beschluss vom 19.07.2006 – 2 AZB 18/06 –) erstreckt sich
der Umfang der Prozessvollmacht und damit auch die
Zustellungsbevollmächtigung auch auf die nachträgliche
Überprüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisses
der Prozesskostenhilfe nach § 120 Abs. 2 ZPO, wenn die
Partei den Prozesskostenhilfeantrag nicht selbst gestellt hat,
sondern dieser durch ihren Prozessbevollmächtigten gestellt
wurde.
2. Im PKH-Änderungsverfahren von § 120 Abs. 4 ZPO besteht
keine Befugnis des Rechtspflegers, dem Rechtsmittel nicht
abzuhelfen allein mit der Begründung, es sei nicht binnen
Monatsfrist (§ 127 Abs. 2, S. 1 i.V.m Abs. 3 S. 1 ZPO) eingelegt.
Gemäß § 572 Abs. 2, 1. Halbsatz ZPO hat das Gericht oder
der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, der
Beschwerde abzuhelfen, soweit es/er sie für „begründet“ erachtet.
Entscheidungen in PKH-Sachen erwachsen grundsätzlich
nicht in Rechtskraft. Dagegen hat nach § 572 Abs. 2 ZPO
allein das Beschwerdegericht zu prüfen, ob die Beschwerde
an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist
eingelegt wurde.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 03.04.2009, 1 Ta 46/09
321. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck
1. Nach § 124 Nr. 2 letzte Alternative ZPO kann das Gericht die
Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufheben, wenn die Partei
eine Erklärung nach § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO nicht abgegeben
hat. Die Aufforderung, „die Einkommens- und Vermögensverhältnisse“
darzulegen, geht über die Verpflichtung der Partei
nach § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO hinaus. Gemäß dieser Norm hat
sich die Partei auf Verlangen des Gerichts nur darüber zu erklären,
ob eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. Zu
einer erneuten vollständigen Erklärung über die Einkommens-
267

Rechtsprechung
Prozessuales
und Vermögensverhältnisse insgesamt, ist die Partei nicht verpflichtet.
2. Der Mangel einer zu weit reichenden Aufforderung wird
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dadurch geheilt, dass
dem Beschwerdeführer entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung
seitens des Beschwerdegerichts aufgegeben wird,
seiner Mitwirkungsverpflichtung nach § 120 Abs. 3 S. 2 ZPO
nachzukommen und sich darüber zu erklären, ob und gegebenenfalls
welche Änderungen seiner persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse seit der Gewährung der Prozesskostenhilfe
eingetreten sind.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 22.04.2009, 1 Ta 59/09
322. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck
1. Nach dem Wortlaut des § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO hat sich die
Partei auf Verlangen des Gerichts „darüber zu erklären, ob
eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist“. Eine nähere
inhaltliche Ausgestaltung der Erklärungspflicht erschließt sich
aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Jedoch steht aufgrund dieser
Gesetzesfassung fest, dass eine nochmalige Ausfüllung des
Formulars über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
der Partei im Sinne von § 117 Abs. 3 ZPO nicht besteht,
da § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO gerade nicht auf § 117 Abs. 3 ZPO
verweist, sondern lediglich bestimmt, dass sich die Partei „darüber
zu erklären habe“, ob eine Änderung der Verhältnisse
eingetreten sei. Legt der Rechtspfleger seinem Aufforderungsschreiben
gemäß § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO dennoch ein solches
Formular bei, ohne die Partei darauf hinzuweisen, dass es
ihr freistehe, das beigefügte Formular auszufüllen oder die
geforderte Erklärung in sonstiger Weise abzugeben, ist dies
zu weitgehend.
2. Die Aufforderung, „möglichst umgehend die Einkommensund
Vermögensverhältnisse darzulegen“, ist ebenfalls zu weitgehend.
Eine Verpflichtung zu einer solchen vollständigen
Erklärung über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse
ergibt sich aus § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO nicht.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 21.04.2009, 1 Ta 90/09
323. Rechtliches Gehör, Nichtzulassungsbeschwerde
2. Zu Recht beruft sich der Kläger jedoch auf eine entscheidungserhebliche
Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör (§ 72 Abs. 2 Nr. 3, § 72a Abs. 1 ArbGG, Ad. 103 Abs. 1
GG).
a) Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde eine entscheidungserhebliche
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör geltend gemacht, muss nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3
ArbGG die Beschwerdebegründung die Darlegung der Verletzung
dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit
enthalten. Hierzu hat der Beschwerdeführer substantiiert vorzutragen.
Will er geltend machen, das Landesarbeitsgericht
268 03/09
habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es
seine Ausführungen nicht berücksichtigt habe, muss er konkret
und im Einzelnen schlüssig dartun, welches wesentliche
und entscheidungserhebliche Vorbringen das Landesarbeitsgericht
bei seiner Entscheidung übergangen haben soll (BAG,
v. 31. Mai 2006 – 5 AZR 342/06 (F) – RAGE 118, 229). Demnach
hat der Beschwerdeführer auch nachvollziehbar darzulegen,
dass das Landesarbeitsgericht nach seiner Argumentationslinie
unter Berücksichtigung des entsprechenden Gesichtspunkts
möglicherweise anders entschieden hätte. Will
der Beschwerdeführer geltend machen, ein angebotener Beweis
sei nicht erhoben worden, so muss er vortragen, wo
und bei welcher Gelegenheit bzw. in welchem Schriftsatz mit
konkreter Blattzahl er diesen Vortrag jeweils geleistet hat. Diesen
Anforderungen ist wie bei einer Verfahrensrüge auch im
Beschwerdeverfahren nachzukommen (BAG, v. 23. Mai 2007 –
5 AZN 491/07 –; v. 18. Oktober 2000 – 2 AZR 380/99 – BAGE
96, 123).
b) Die Beschwerdebegründung genügt diesen Anforderungen.
Der Kläger hat geltend gemacht, nicht nur in seinem
Schriftsatz vom 23. Mai 2007, sondern auch in seiner Berufungsbegründung
vom 25. September 2007 dem Vorbringen
der Beklagten entgegengetreten zu sein, wonach die Mitarbeiter
in der Lage gewesen seien, die Handschuhe aus einem
unverschlossenen Schrank zu entnehmen. Vielmehr seien
die Handschuhe bei der Beklagten in einem verschlossenen
Schrank gelagert. Für diesen Schrank besäßen ausschließlich
die Kollegen S., B. und T. einen Schlüssel. Er, der Kläger,
habe in den letzten Monaten Arbeitshandschuhe durch
Nachfrage bei den vorbeschriebenen Zeugen und Kollegen
nur ausgetauscht, wenn seine Handschuhe kaputt gewesen
seien, was die Kollegen bestätigen könnten. Zu keinem
Zeitpunkt seien ihm beispielsweise zehn Handschuhe oder
eine Mehrzahl an Handschuhen aus dem Schrank ausgegeben
worden. Aus dem Grunde habe er auch nicht die Handschuhe
wie ein „Hamster“ sammeln können. Deshalb sei es ihm nicht
möglich gewesen, an zehn Paar Handschuhe heranzukommen,
um diese später zu stehlen. Dieses Vorbringen und den
Beweisantritt habe das Landesarbeitsgericht nicht übergehen
dürfen.
Der Kläger macht auch in der Sache erfolgreich eine entscheidungserhebliche
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör geltend, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG, Art. 103 GG. Dies führt
zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht,
§ 72a Abs. 7 ArbGG.
aa) Der in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Anspruch auf
rechtliches Gehör gewährleistet dem an einem gerichtlichen
Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen
Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur
Rechtslage zu äußern (BVerfG, v. 17. Mai 1983 – 2 8vR 731/80 –
BVertGE 64, 135). Nach Art. 103 Abs. 1 GG sind die Gerichte
verpflichtet, das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zur
Kenntnis zu nehmen und bei der Urteilsfindung in Erwägung
zu ziehen (BVerfG, v. 23. Juni 1999 – 2 BvR 762/98 – NJW

2000, 131) und erhebliche Beweisantritte zu berücksichtigen
(BVerfG, v. 22. November 2004 – 1 BvR 1935/03 – NJW 2005,
1487; v. 31. Oktober 1990 – 2 BvR 183/90 – NJW 1991, 285).
Die Nichtberücksichtigung eines entscheidungserheblichen
Beweisangebots verletzt den Anspruch der betroffenen Partei
auf rechtliches Gehör, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze
mehr findet (BVerfG, v. 8. November 1978 – 1 BvR 158178 –
BVerfGE 50, 32; v. 20. April 1982 – 1 BvR 1429/81 – BVerfGE
60, 250; v. 30. Januar 1985 – 1 BvR 393/84 – BVerfGE 69, 141).
bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, der Kläger habe Gelegenheit
gehabt, an die entsprechenden Gegenstände heranzukommen.
Auch wenn ihm jeweils nur ein Paar Handschuhe
herausgegeben worden seien und nicht etwa ein ganzer 30er-
Pack Handschuhe, wie sie in der Tasche vorgefunden worden
seien, so habe dennoch die Möglichkeit bestanden, auch diese
einzelnen Paare zu sammeln. Darüber hinaus hätten sich in
seinem Arbeitsbereich unverschlossene Schränke befunden,
in denen ebenfalls Arbeitshandschuhe wie diejenigen, die der
Kläger bei sich geführt habe, verwahrt würden und aus denen
sich die Arbeitnehmer bei Bedarf bedienen dürften. Letzteres
war vom Kläger jedoch mit dem Vorbringen bestritten worden,
dass Handschuhe allein in einem verschlossenen Schrank
aufbewahrt würden, für den lediglich drei Mitarbeiter einen
Schlüssel hätten. Dieses Vorbringen und den entsprechenden
Beweisantritt hat das Landesarbeitsgericht übergangen.
d) Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Klägers
auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise
verletzt. Bei Berücksichtigung seines Vorbringens und Vernehmung
der Mitarbeiter als Zeugen wäre es möglicherweise zu
einem anderen Ergebnis gelangt.
e) Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch auf rechtliches
Gehör führt gemäß § 72a Abs. 7 ArbGG zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des
Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an
das Landesarbeitsgericht.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 10.02.2009, 3 AZN 1003/08
eingereicht von Rechtsanwalt Jürgen Schmitt,
Friedrichstraße 5, 70174 Stuttgart,
Tel.: 0711/22419900, Fax: 0711/22419979
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324. Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung
II. ... 2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung
den Rechtsweg zu dem zuständigen Landgericht
München für zulässig erklärt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen
in der angefochtenen Entscheidung wird daher Bezug
genommen.
Auf die Ausführungen in der Beschwerdebegründung rechtfertigen
keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
03/09
Rechtsprechung
Prozessuales
Vorliegend geht es gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a und b ArbGG nicht
um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer
und einem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis
oder über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin war keine Arbeitnehmerin gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Dies hat das Arbeitsgericht überzeugend
begründet. Die dagegen gerichteten Angriffe der sofortigen
Beschwerde greifen nicht durch.
a) Ein Arbeitsvertrag liegt schon deshalb nicht vor, weil die
Klägerin unstreitig kein Entgelt für die zu erbringenden Arbeitsleistungen
erhielt.
b) Zwischen den Parteien bestand auch kein Berufsausbildungsverhältnis
im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Studenten,
die innerhalb ihres Studiums und als dessen Bestandteil
Praktika absolvieren, werden vom Berufsbildungsgesetz
nicht erfasst (Leinemann/Taubert, BBiG, § 19 Rn 9; BAG, vom
19.06.1974 – 4 AZR 436/73 – DB 1974, 1920). Durch die Neufassung
des § 3 Abs. 2 Nr. 1 BBiG ist nunmehr ausdrücklich
klargestellt, dass die berufliche Bildung, die in berufsqualifizierenden
oder vergleichbaren Studiengängen an Hochschulen
durchgeführt wird, nicht als Berufsbildung im Sinne von § 1
Abs. 1 BBiG gilt.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, diente die
Durchführung des Praktikums und der Aufenthalt in dem
Forschungscamp der Erstellung der für den Abschluss des
Studiums der Klägerin erforderlichen Diplomarbeit, mag dies
auch letztlich nicht im Vordergrund gestanden haben. Hierfür
spricht u. a. auch die E-Mail vom 25.03.2008 (Bl. 50 d.A.), wonach
die Praktikumsvereinbarung dazu diente, die Betreuung
der Diplomarbeit in eine Form zu bringen und der Klägerin
mögliche Reisekosten zu erstatten. Dass die E-Mail von der
Sekretärin Frau N. verfasst wurde, ändert hieran nichts. Ob
im Vorfeld eine andere Form des Praktikums angedacht war,
welche letztlich nicht realisiert wurde, ist insoweit ebenfalls
ohne Belang. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Klägerin
Urlaub beantragt hat. Dieser Umstand führt nicht dazu,
dass die Klägerin ihren Status als eingeschriebene Studentin
verliert (vgl. Immatrikulationsbescheinigung vom 21.03.2008,
Bl. 26 d.A.). Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob
die Studienordnung für die Erstellung der Diplomarbeit oder
aus anderen Gründen die Absolvierung eines entsprechenden
Praktikums vorsieht.
Letztendlich ist, wie der Beklagte richtig ausführt, festzuhalten,
dass die Klägerin nach wie vor nicht einmal ansatzweise
darzulegen vermochte, welche angebliche Arbeitsleistung
von ihr im Rahmen des Praktikums gefordert wurde oder
erbracht werden sollte, die nicht einem unmittelbaren
Zusammenhang mit der Diplomarbeit stand. Tatsächlich
war die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu keinerlei
Arbeitsleistung verpflichtet. Soweit in der Praktikumsvereinbarung
davon die Rede ist, dass zu den Aufgaben der
Klägerin u.a. die Mitarbeit in der Forschungsgruppe von
Herrn Dr. H. gehörte, so handelt es sich hierbei nur um
den Hinweis, dass die Klägerin der Forschungsgruppe von
269

Rechtsprechung
Prozessuales
Herrn Dr. H. zugeordnet war. In fachlicher Hinsicht unterstand
die Klägerin, so die unstreitigen Angaben des Beklagten,
da es bei dem Praktikum ausschließlich um die Anfertigung
der Diplomarbeit ging, keiner Weisungsgebundenheit des
Beklagten oder von Herrn Dr. H. Natürlich musste sich die
Klägerin allerdings in zeitlicher und örtlicher Hinsicht in die
Forschungsgruppe integrieren und insoweit auch Weisungen
entgegennehmen, da es sich bei dem Aufenthalt in Kongo
ja nicht um einen „normalen“ Auslandsaufenthalt, sondern
um einen Aufenthalt unter erschwerten und gefährlichen
Bedingungen handelte.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die von ihr gesammelten
Daten und Auswertungen auch von dem Beklagten
verwendet werden konnten, führt auch dies vorliegend zu
keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn der Beklagte Zugriff
auf entsprechende Daten gehabt hätte – der Beklagte trägt
insoweit vor, dass die Klägerin selbst gar keine Daten gesammelt
oder Auswertungen über das Verhalten der Bonobos vorgenommen
habe, die auch dem Beklagten zugute gekommen
seien oder von diesem hätten verwertet werden können –, die
die Klägerin erhoben hätte, wäre dies nach dem unstreitigen
Sachvortrag des Beklagten völlig normal gewesen. Es ist im
Forschungsbereich allgemein üblich, dass die Diplomanden
oder Promotionsstipendiaten die von ihnen ermittelten Daten
auch dem jeweiligen Forschungsinstitut zur Verfügung stellen,
damit die Daten in die dortigen Forschungsergebnisse
Eingang finden können. Es handelt sich dabei um die (einzige)
Gegenleistung, die der Diplomand oder Promotionsstipendiat
dafür erbringt, dass ihm im erheblichen Umfang der
Zugang zu entsprechenden Forschungseinrichtungen ermöglicht
wird.
Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände, ist somit,
wie auch das Arbeitsgericht Leipzig richtig ausführt, davon
auszugehen, dass der Status der Klägerin als Studentin
und die Erstellung einer Diplomarbeit zum Zwecke des
Abschlusses des Studiums für die im April 2008 abgeschlossene
Praktikumsvereinbarung und die Durchführung des
Praktikums ausschlaggebend war. Die Klägerin ist damit nicht
als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte anzusehen. Vor
diesem Hintergrund war die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zur
Erbringung einer Arbeitsleistung gegenüber dem Beklagten
verpflichtet. Sie hat vielmehr ihre Diplomarbeit unter Nutzung
der Forschungsressourcen des Beklagten angefertigt. Damit
wurde aber mit der der Beklagten gegenüber fachlich nicht
weisungsgebundenen Klägerin auch unter Berücksichtigung
einer weiten Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG kein
Arbeitsverhältnis begründet.
Nach alledem war daher die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung hat entsprechend § 91 Abs. 1 ZPO
zuungunsten der Klägerin auszufallen, weil sie im Beschwerdeverfahren
unterlegen ist.
Da nach der gesetzlichen Neuregelung bei dem Zuständigkeitsstreit
der Rechtsstreit nicht insgesamt einer Erledigung
270 03/09
zugeführt werden kann, ist der Beschwerdewert unterhalb
des Hauptsachewertes anzusetzen. Entsprechend gängiger
Bewertungsregelung ist eine Festsetzung auf ein Drittel des
Hauptsachewertes angebracht (vgl. Schneider, Streitwertkommentar,
9. Auflage, Rn 1255).
Da der Klägerin für ihr Praktikum im Forschungscamp seitens
des Beklagten unstreitig keine Vergütung gezahlt wurde, ist
der Beschwerdewert vorliegend auf 2.000,00 € geschätzt worden.
■ Sächsisches Landesarbeitsgericht
vom 09.03.2009, 4 Ta 16/09
Rechtsanwalt Roland Gross,
Anwaltshaus im Messehof Leipzig,
Petersstraße 15, 04109 Leipzig
Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de
Anmerkung:
Siehe auch abgedruckte Entscheidung Nr. 315 (AE) des Arbeitsgerichts
Leipzig zu Az. 1 Ca 3787/08. (rg)
325. Prozesskostenhilfe, Vergleichsstreitwert
Für zusätzlich in den Vergleich aufgenommene Streitgegenstände
muss noch vor Beendigung des Verfahrens die Bewilligung
von Prozesskostenhilfe oder ihre nachträgliche Erstreckung
gesondert beantragt werden.
■ Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 06.02.2009, 4 Ta 170/08
326. Prozesskostenhilfe, amtlicher Vordruck
1. Im Rahmen der Überprüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse
gemäß § 120 Abs. 4 ZPO besteht kein Formularzwang.
2. Es kann daher nicht erneut die Vorlage eines ausgefüllten
Formulars über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
verlangt werden; ausreichend ist daher auch eine schriftliche
Darlegung der Partei, dass sich die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse nicht wesentlich verbessert haben.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 23.01.2009, 5 Ta 18/09
327. Nichtzulassungsbeschwerde, grundsätzliche Bedeutung,
fehlender Tatbestand
II. 1. Die von dem Kläger aufgeworfene Frage von grundsätzlicher
Bedeutung, ob die Nichtzulassungsbeschwerde stets
schon dann erfolgreich ist, wenn das anzufechtende Urteil
entgegen § 69 Abs. 3 ArbGG keinen entsprechenden Tatbestand
enthält, ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich.
a) Die Beschwerde weist zutreffend auf die Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts hin, nach der eine Entscheidung,
gegen die der Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde
statthaft ist, ersehen lassen muss, von welchem Sach- und
Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist, welches

Ziel der Rechtsmittelführer verfolgt hat und welche Feststellungen
der Entscheidung zugrunde gelegt worden sind (BAG,
v. 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13
= EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4, zu I 1 der Gründe; v. 18. Mai
2006 – 6 AZR 627/05 – AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied
Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5; v. 19. Juni 2007 – 2 AZR
599/06 –; v. 28. November 2007 – 6 AZN 643/07). Das ist
bei einem Urteil ohne Tatbestand regelmäßig nicht gewährleistet.
Es ist deshalb durchaus erwägenswert, auch im arbeitsgerichtlichen
Verfahren von einem mit der Nichtzulassungsbeschwerde
angreifbaren Urteil zu verlangen, dass es
den Streitstand und Streitstoff so wiedergeben muss, dass
die Nachprüfung auf das Vorhandensein der geltend gemachten
Zulassungsgründe ermöglicht wird. Eine Ausnahme gilt
jedoch schon im Revisionsverfahren, wenn der Zweck des
Revisionsverfahrens, dem Revisionsgericht die Nachprüfung
des Berufungsurteils und insbesondere dessen Rechtsanwendung
auf den festgestellten Sachverhalt zu ermöglichen, im
Einzelfall deswegen erreicht werden kann, weil der Sach- und
Streitstand sich aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen
Urteils in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen
Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (BAG, v. 17. Juni
2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.; v. 18. Mai 2006 – 6 AZR 627/05
– a.a.O.; v. 19. Juni 2007 – 2 AZR 599/06 –).
b) Diesen Anforderungen ist hier genügt. Obgleich das Landesarbeitsgericht
unter teilweiser Bezugnahme auf den Tatbestand
des Arbeitsgerichts nach § 69 Abs. 2 ArbGG von der
Fertigung eines eigenen Tatbestands im Wesentlichen abgesehen
hat, ergeben sich der vom Landesarbeitsgericht beurteilte
Lebenssachverhalt und das aus diesem von der Beklagten
abgeleitete Recht zur Abmahnung aus dem Urteilstenor,
dem vorhandenen Tatbestand und den Entscheidungsgründen:
Gegenstand des Rechtsstreits ist eine von der Beklagten
ausgesprochene Abmahnung gestützt auf beleidigende
Äußerungen des Klägers. Der Kläger will die Entfernung der
Abmahnung aus der Personalakte erreichen. Mit seinem Klageantrag
ist der Kläger vor dem Arbeitsgericht unterlegen.
Ziel seiner Berufung ist folgerichtig weiterhin die Aufrechterhaltung
seines Klageantrags. Der wesentliche Inhalt desjenigen
Vorbringens, mit dem die Beklagte die Abmahnung begründet
hat, ist im Berufungsurteil, zum Teil durch wörtliche
Wiedergabe aus dem schriftsätzlichen Vortrag des Klägers,
aufgeführt. Das Berufungsurteil ermöglicht damit die Überprüfung,
ob die Revision auf die Beschwerde des Klägers hin
wegen eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG genannten
Gründe zuzulassen ist. Der Kläger nennt in der Beschwerde
keinen Grund, dessen Oberprüfung Tatsachenstoff erfordern
würde, der nicht aus dem Berufungsurteil erkennbar wäre.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 24.01.2008, 6 AZN 1193/06
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann,
Budapester Straße 40, 10787 Berlin,
Tel.: 030/2545910
info@advocati.de
03/09
Rechtsprechung
Prozessuales
Anmerkung:
Siehe auch die abgedruckte vorangegangene Entscheidung
des LAG Berlin Nr. 313 (AE) vom 08.11.2006 zu Az. 15 Sa
1297/06, deren Entscheidungsgründe im Wesentlichen wiedergegeben
sind. (rg)
328. Feststellungsinteresse; Kostenentscheidung, nach
„Rücknahme“ der Kündigung
I. Der Kläger hat kein berechtigtes Feststellungsinteresse gem.
§§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495 Abs. 1, 256 Abs. 1 ZPO.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben
werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse
daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche
Entscheidung alsbald festgestellt wird. Ein Rechtsverhältnis
ist gegeben, wenn zwischen mehreren Personen oder zwischen
Personen und Sachen rechtliche Beziehungen bestehen
(etwa BAG, Urteil vom 16.04.1997, 4 AZR 270/96, AP Nr. 1
zu § 22 MTAng-LV; Urteil vom 24.06.1999, 6 AZR 605/97, AP
Nr. 5 zu § 611 BGB Nebentätigkeit; LAG Düsseldorf, Urteil vom
26.06.2003, 11 Sa 368/03, DB 2003, 2706). Bloße Elemente
oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können dagegen
nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG, Urteil
vom 25.10.2001, 6 AZR 718/00, SAGE 99, 250 = AP Nr. 1 zu
§ 6 BMT-G II; BGH, Urteil vom 03.05.1977, VI ZR 36/74, BGHZ
68, 331 = NJW 1977, 1288). Allerdings muss sich eine Feststellungsklage
nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis
erstrecken. Vielmehr ist es möglich, diese auf einzelne
Beziehungen oder Folgen aus dem Rechtsverhältnis, auf bestimmte
Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang
einer Leistungspflicht zu beschränken (BAG, Urteil vom
21.11.2002, 6 AZR 34/01, AP Nr. 74 zu § 256 ZPO 1977; Urteil
vom 25.10.2001, a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gänzlich erfüllt.
Zwar stellt die Wettbewerbsvereinbarung vom 06.09.2007
i.S.d. §§ 74 ff. HGB ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 ZPO dar.
Der Kläger hat jedoch zurzeit kein rechtliches Interesse an
alsbaldiger Feststellung der (teilweisen) Unverbindlichkeit
bzw. Unzulässigkeit der Wettbewerbsvereinbarung. Die
Wettbewerbsvereinbarung kann frühestens dann Rechtswirkungen
erzielen, sobald feststeht, dass das Arbeitsverhältnis
beendet werden soll. Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass nicht schon im laufenden Arbeitsverhältnis
sondern frühestens mit Beginn des Verbotszeitraums auf
Feststellung geklagt werden kann, dass das von Arbeitsgeber
vorformulierte Wettbewerbsverbot nicht verbindlich ist (vgl.
ErfK/Schaub, § 74a HGB Rn 13; siehe auch LAG Hamm, Urteil
vom 14.04.2003, 7 Sa 1881/02, NZA-RR 2003, 513). Auf eine
reine Begutachtung einer Wettbewerbsvereinbarung durch
das Gericht hat der Arbeitnehmer ebenso wenig Anspruch
wie auf eine allgemeine Überprüfung der Rechtswirksamkeit
von Vertragsgestaltungen (LAG Hamm, Urteil vom 14.04.2003,
7 Sa 1881/02, a.a.O. m.w.N.).
271

Rechtsprechung
Sonstiges
Nachdem die Beklagte die ausgesprochene Kündigung „zurückgenommen“
hat und ebenfalls erklärt hat, auf das Wettbewerbsverbot
zu verzichten, wodurch sie nach Ablauf eines
Jahres von der Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung
frei wird, ist völlig unklar, ob die streitige Wettbewerbsvereinbarung
jemals Wirkung entfalten wird. Die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses steht momentan, nachdem
der Kläger das Angebot auf Fortführung des Arbeitsverhältnisses
angenommen hat, nicht im Raum. Jedenfalls sind Anhaltspunkte
hierfür nicht ersichtlich. Weder ist ein entsprechender
Abkehrwille des Klägers selbst vorgetragen, noch sind Tatsachen
erkennbar, die darauf schließen lassen, die Beklagte
wolle erneut kündigen. Ein anzuerkennendes rechtliches Interesse
des Klägers an einer alsbaldigen Feststellung ist daher
nicht gegeben.
Für den 2. Hilfsantrag ist ein Rechtsschutzinteresse des Klägers
darüber hinaus bereits deshalb zweifelhaft, weil der Kläger
aufgrund des Verzichts der Beklagten auf das Wettbewerbsverbot
von der sich daraus ergebenden Unterlassungsverpflichtung
befreit ist, die Beklagte jedoch erst nach Ablauf
eines Jahres von der Entschädigungspflicht frei wird. Ein Interesse
des Klägers an einer Feststellung der Unwirksamkeit
des vereinbarten Wettbewerbsverbots ist in dieser Situation
nicht erkennbar. ...
Der Kläger hat die Kosten zu tragen, soweit er unterlegen ist.
Der Beklagten waren nach § 91a Abs. 1 WO jene Kosten aufzuerlegen,
die sich auf den für erledigt erklärten Teil der Klage
beziehen. Nach § 91a Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über
die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstandes nach billigem Ermessen. Soweit sich der Kläger
gegen die ihm ausgesprochene Kündigung gewandt hat und
die Beklagte die Kündigung in der Folge „zurückgenommen“
hat, steht dieses Verhalten der Beklagten einer freiwilligen
Erfüllung eines Klaganspruchs gleich. In einem solchen Fall
sind die Kosten ohne weitere Sachprüfung dem Arbeitgeber
aufzuerlegen. Bei einer „Rücknahme“ einer Kündigung ist wie
bei der freiwilligen Erfüllung einer Forderung in der Regel
davon auszugehen, dass die Klage begründet und erfolgreich
gewesen wäre. Nur wenn die Beklagte in einem solchen Fall
darlegt, dass sie andere Gründe als die Begründetheit der
Klage hatte, sich in die Rolle des Unterlegenen zu begeben,
ist eine Sachprüfung geboten (LAG Hessen, Beschluss vom
14.05.2008, 8/15 Ta 490/07, juris; auch LAG Köln, Beschluss
vom 14.03.1995, 4 Ta 62/95, NZA 1995, 1016). Solche anderen
Gründe sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 08.10.2008, 6 Ca 6251/08
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen,
Schwachhauser Heerstraße 25, 28211 Bremen,
Tel.: 0421/200730, Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de
272 03/09
329. Berufung, Beschwerdewert, fehlerhafte Gegenstandswertfestsetzung
Lässt das Arbeitsgericht die Berufung gegen ein Urteil nicht
gesondert zu und kommt es infolgedessen darauf an, ob der
Wert des Beschwerdegegenstandes gem. § 64 Abs. 2 lit. b)
ArbGG 600 Euro übersteigt, so bindet eine erstinstanzliche,
„auf der Grundlage des Regelstreitwertes“ erfolgte fehlerhafte
Festsetzung des Urteilsstreitwertes auf 4.000 Euro das Landesarbeitsgericht
nicht, wenn sie auch von der Höhe her offensichtlich
fehlerhaft ist.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 30.09.2008, 13 Sa 221/08
Sonstiges
330. Geltungsbereich von Ausschlussfristen, Schadensersatzansprüche,
Herausgabeanspruch; Dienstbekleidung
als Sachleistung; Vergütungsanspruch, Aufrechnung
unpfändbarer Lohnforderung
Die Lohnforderung des Klägers für den Monat Mai 2007 ist
nicht infolge der vom Beklagten dagegen erklärten Aufrechnung
mit seinen behaupteten Gegenforderungen von 765,05
EUR nach § 389 BGB erloschen, denn diese Lohnforderung ist
unter Zugrundelegung der Monatstabelle in der Anlage zu
§ 850c ZPO in vollem Umfang unpfändbar angesichts der zwei
Unterhaltspflichten des Klägers, der seiner Ehefrau und nach
seinem unwidersprochen gebliebenen und damit nach § 138
Abs. 3 ZPO als unstreitig zu qualifizierenden Vortrag in der
Klageschrift auch gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig
ist mit der Folge, dass unterhalb eines monatlichen Nettolohnes
des Klägers von 1.480,00 EUR alles unpfändbar ist. Es
ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt,
dass der Nettolohn des Klägers für den Monat Mai 2007 diesen
Betrag übersteigt. Gegen eine unpfändbare Forderung kann
nicht wirksam aufgerechnet werden (§ 394 Satz 1 BGB).
Gegen eine unpfändbare Lohnforderung kann aufgerechnet
werden mit Schadensersatzansprüchen aus vorsätzlicher
unerlaubter Handlung und auch mit Ansprüchen aus vorsätzlicher
Vertragsverletzung (BAG, Urteil vom 28.8.1964 –
1 AZR 414/63 – AP Nr. 9 zu § 394 BGB; Palandt-Grüneberg,
BGB, 66. Auflage 2007, § 394 Rz 2 m.w.N.). Der Beklagte
hat zwar pauschal behauptet, dass seine zur Aufrechnung
gestellten Schadensersatzforderungen aus einer vorsätzlichen
unerlaubten Handlung des Klägers resultierten, jedoch ist das
für das Gericht nicht feststellbar mangels eines hinreichend
substantiierten Tatsachenvortrages des Beklagten dazu. Allein
die als richtig unterstellte Behauptung des Beklagten, der
Kläger habe die Bohrmaschine und den Bandschleifer des
Beklagten mit nach Hause genommen, besagt noch nicht,
dass der Kläger deswegen eine unerlaubte Handlung im
Sinne der §§ 823 ff. BGB begangen hat und diese Maschinen

in der Absicht rechtswidriger Zueignung für sich hat behalten
wollen.
Abgesehen davon kann der Beklagte die geltend gemachten
Kosten für den Austausch der Schlösser in seiner Werkshalle
schon deshalb nicht beanspruchen, weil der Kläger nach seiner
Behauptung den Hallenschlüssel nie erhalten hat, der Beklagte
hat aber nicht einmal substantiiert unter Beweisantritt
dargelegt, wann genau, wo und durch wen der Kläger den
Hallenschlüssel erhalten haben soll.
Unbegründet ist auch der Schadensersatzanspruch des Beklagten
wegen der behaupteten Nichtrückgabe der Jacke mit
dem Firmenlogo, denn diese Jacke hat der Kläger ohnehin
für sich als eine besondere Leistung des Beklagten behalten
dürfen. Das ergibt sich aus § 3 Ziffer 1b) des Arbeitsvertrages
der Parteien (Bl. 30 f. der Akte des Arbeitsgerichts Verden 1
Ca 225/07), wonach dem Kläger Jacken mit Logo neben dem
festgelegten Arbeitsentgelt als „besondere Leistungen“ des
Beklagten gewährt werden. Diese Jacken konnte der Kläger
mithin für sich behalten, was zusätzlich unterstrichen wird
durch die Überschrift des § 3 „Besondere Bezüge“.
Unbegründet ist auch die vom Beklagten verlangte Zurückzahlung
der Lohnüberzahlung aus März 2007 für 2,5 Stunden
in Höhe von 33,60 EUR nebst der Mehrwertsteuer darauf, denn
diese behauptete Gegenforderung des Beklagten ist ohnehin
verfallen aufgrund der Ausschlussfrist des § 15 Nr. 1 BRTV
mangels rechtzeitiger schriftlicher Geltendmachung gegenüber
dem Kläger innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit.
Ein Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung überzahlter
Vergütung entsteht bereits im Zeitpunkt der Überzahlung und
wird in der Regel zugleich fällig, so dass der Lauf der Ausschlussfrist
für den Rückzahlungsanspruch bereits zu diesem
Zeitpunkt beginnt (BAG, Urteil vom 16.10.2007 – 9 AZR 144/07
– AP Nr. 2 zu § 106 GewO). Es ist aber nicht ersichtlich und
vom Beklagten auch nicht dargelegt worden, dass er diese
Ausschlussfrist gewahrt hat.
Unbegründet ist auch die Rückforderung des Beklagten wegen
der behaupteten Überzahlung des Klägers mit je 4,5 Stunden
am 2.5., 7.5. und 9.5.2007 in Höhe von 151,20 EUR nebst
der Mehrwertsteuer darauf, denn trotz des Bestreitens des Klägers
hat der Beklagte nicht einmal unter Beweisantritt näher
dargelegt, ob und inwiefern insoweit tatsächlich eine Überzahlung
des Klägers erfolgt sein soll. Zudem verkennt der
Beklagte, dass er auf seine behaupteten Rückforderungen wegen
überzahlter Vergütung vom Kläger keine Mehrwertsteuer
verlangen kann. Vorsorglich wird der Beklagte darauf hingewiesen,
dass er nicht jetzt noch nachträglich gegen den Kläger
Schadensersatzansprüche verfolgen kann wegen der behaupteten
Nichterfüllung seiner Eigentumsherausgabeansprüche
bezüglich Bohrmaschine, Bandschleifer und Jacke mit Firmenlogo,
da diese Schadensersatzansprüche aufgrund der bislang
nicht erfolgten gerichtlichen Geltendmachung durch Klageerhebung
nach § 15 Nr. 2 BRTV verfallen sind. Diese Schadensersatzansprüche
wegen Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs
unterliegen den Ausschlussfristen (Urteil des LAG
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Niedersachsen vom 4.11.2003 – 13 Sa 423/03 – LAGE § 611
BGB Nr. 9).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
fallen absolute Rechte und mithin auch Eigentumsherausgabeansprüche
nach § 985 BGB nicht unter tarifliche oder
vertragliche Ausschlussfristen (Urteil vom 27.2.2002 –9AZR
543/00 – AP Nr. 162 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; Urteil vom
15.7.1987 – 5 AZR 215/86 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).
Zutreffend hat das LAG Niedersachsen in dem
vorstehend genannten Urteil vom 4.11.2003 ausgeführt:
„Von dem Anspruch auf Herausgabe des Eigentums zu
trennen sind aber die mit dessen Nichterfüllung verbundenen
Schadensersatzansprüche. Hierunter fallen Ansprüche aus
Verzögerung ebenso wie Ansprüche wegen Nichterfüllung
des Herausgabeanspruchs. Diese Schadensersatzansprüche,
und zwar einschließlich des als Surrogat an die Stelle des
Herausgabeanspruchs tretenden Nichterfüllungsschadens,
unterfallen den Ausschlussfristen.“
Diese differenzierte Bewertung ergibt sich aus dem Sinn und
Zweck von Ausschlussfristen. Sie dienen in erster Linie dazu,
dass kurzfristig bestehende Ansprüche geklärt werden und
zeitnah über Bestand oder Nichtbestand von Ansprüchen entschieden
werden kann. Der Anspruchsgegner soll innerhalb
kurzer Frist Klarheit darüber haben, welche Ansprüche gegen
ihn geltend gemacht werden, um Aufklärung betreiben zu
können und Beweise sichern zu können. Diese Schutzfunktion
der Ausschlussfristen greift ein für Schadensersatzansprüche,
der Antragsgegner kann sich nach Ablauf der Ausschlussfrist
darauf verlassen, dass Ansprüche gegen ihn nicht mehr geltend
gemacht werden. Eines solchen Schutzes bedarf es bei
einem Eigentumsherausgabeanspruch aber nicht, hier muss
ohnehin der Anspruchssteller den unberechtigten Besitz des
Anspruchsgegners beweisen, der Anspruchsgegner ist auch
nicht schutzwürdig, weil er seinen fortbestehenden unberechtigten
Besitz kennt.
Die Differenzierung ist auch nicht künstlich, sie entspricht
nämlich § 197 BGB 2002. Während der Herausgabeanspruch
aus Eigentum gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB 2002 in 30 Jahren
verjährt, unterfallen Schadensersatzansprüche wegen Nichtherausgabe,
nämlich der Schadensersatzanspruch statt Leistung.
oder der Schadensersatzanspruch wegen verspäteter
Rückgabe,, der regelmäßigen Verjährung des § 195 BGB 2002
(Palandt, BGB, 62. Auflage, § 197 Rn 3). Diese Differenzierung,
die der Gesetzgeber nunmehr für Verjährungsfristen gewählt
hat, ist auch für Ausschlussfristen sachgerecht.“
Der Beklagte hat seine Schadensersatzansprüche wegen der
behaupteten Nichterfüllung seiner Eigentumsherausgabeansprüche
gegenüber dem Kläger rechtzeitig geltend gemacht
mit dem ihm am 21.6.2007 zugegangenen Geltendmachungsschreiben
vom 18.6.2007 (Bl. 35f d.A.). Der Kläger hat darauf
binnen zwei Wochen und mithin bis zum 5.7.2007 nicht
reagiert, so dass die Schadensersatzansprüche nunmehr nach
§ 15 Nr. 2 BRTV innerhalb von zwei Monaten und mithin bis
zum 5.9.2007 gerichtlich hätten geltend gemacht werden
273

Rechtsprechung
Sonstiges
müssen, was mithin eine Klageerhebung erfordert. Eine Klage
bzw. Widerklage ist aber bislang nicht erfolgt.
■ Arbeitsgericht Verden
vom 28.11.2008, 1 Ca 261/07
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen,
Schwachhauser Heerstraße 25, 28211 Bremen,
Tel.: 0421/200730, Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de
331. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Zwangsgeld
und Ersatzzwangshaft
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß
§§ 935, 940 ZPO zulässig (vgl. Schäfer, Der einstweilige
Rechtsschutz im Arbeitsrecht, Rn 98 ff. m.w.N.).
Der Antrag ist auch begründet. Dabei ergibt sich der Verfügungsanspruch
aus § 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 BUrlG.
Der Verfügungskläger verfügt unstreitig noch über einen Urlaubsanspruch
in Höhe von 19,5 Tagen, den die Verfügungsbeklagte
nach den Wünschen des Klägers festzulegen hat; da
die Urlaubserteilung nicht im Ermessen des Arbeitgebers liegt,
kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Urlaubserteilung
in einem bestimmten Zeitraum gerichtlich durchsetzen. Der
Arbeitgeber als Schuldner des Anspruchs ist nach § 7 Abs. 1
BUrlG verpflichtet, den Arbeitnehmer nach seinen Wünschen
für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien.
Seiner Verpflichtung zur Urlaubserteilung kann sich der Arbeitgeber
im Urlaubsjahr nur und nur so lange entziehen,
wie ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 BUrlG
besteht.
Ein solches Leistungsverweigerungsrecht hat die Verfügungsbeklagte
im Streitfall nicht dargelegt. Es ergibt sich nicht aus
der nichtförmlichen Urlaubsbeantragung durch den Verfügungskläger.
Das Gesetz sieht eine besondere Form für die
Geltendmachung des Urlaubswunsches durch den Arbeitnehmer
nicht vor. Selbst wenn der Verfügungskläger im Streitfall
verpflichtet wäre, einen schriftlichen Urlaubsantrag auf
einem bestimmten Formblatt auszufüllen, wäre die Nichtausfüllung
lediglich eine Ordnungswidrigkeit, die aber keinesfalls
dazu führen könnte, dass der Urlaubsantrag des Klägers als
nicht gestellt gilt. Eine andere Betrachtungsweise würde gegen
grundlegende Prinzipien des Urlaubsrechts verstoßen.
Der Verfügungsbeklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht
aus den Gründen des § 7 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 und
Abs. 2 S. 1 BUrlG zu, die die Ablehnung des Urlaubswunsches
rechtfertigten könnten. Dringende betriebliche Belange im
Sinne der vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen liegen
nicht bereits dann vor, wenn personelle Engpässe oder sonstige
Störungen des Betriebsablaufes zu besorgen sind. Dem
Arbeitgeber ist vielmehr zuzumuten, die regelmäßig durch Urlaub
zu erwartenden Engpässe einzukalkulieren und dementsprechend
Personal vorzuhalten. Dringend sind daher betriebliche
Belange nur dann, wenn nicht vorhersehbare Umstände
(z.B. Krankheit) zu Personalmangel führen und dem Arbeitge-
274 03/09
ber eine zusätzliche Belastung durch urlaubsbedingte Ausfälle
nicht zugemutet werden kann.
Der bloße Hinweis der Verfügungsbeklagten auf die Abteilungsbesetzung
ist kein Ersatz für die Darlegung dringender
betrieblicher Belange. Die Verfügungsbeklagte hat weder dargelegt,
wie sie die regelmäßig durch Urlaub zu erwartenden
Engpässe einkalkuliert noch dargestellt, dass ihr durch die
begehrte Urlaubsgewährung eine zusätzliche unzumutbare
Belastung entsteht.
Der sich nach alldem zu Gunsten des Verfügungsklägers ergebende
Verfügungsanspruch indiziert auch den Verfügungsgrund.
Der Verfügungskläger hat nicht darzulegen, aus welchen
Gründen die Gewährung des Urlaubs gerade in der von
ihm beantragten Zeit für ihn von besonderer Bedeutung ist.
Da die Verfügungsbeklagte nicht ansatzweise dem Urlaubswunsch
des Klägers entgegenstehende dringende betriebliche
Erfordernisse genannt hat, war es nicht möglich, eine
Abwägung der Interessen der Prozessparteien vorzunehmen.
Im Übrigen droht der Verfall des Urlaubsanspruchs des Verfügungsklägers
zumindest nach der Verfallsbestimmung in § 7
Abs. 3 BUrlG.
Dem Antrag war daher mit der im Tenor angegebenen Kostenfolge,
die auf § 91 ZPO beruht, stattzugeben.
Da nach Auffassung der Kammer sich die Vollstreckbarkeit
des titulierten Anspruchs nach § 888 ZPO richtet (so auch
Lansnicker, Prozesse in Arbeitssachen, 6 Rn 363) ist die Androhung
von Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft unschädlich,
wenn auch nicht notwendig (vgl. § 888 Abs. 2 ZPO).
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 28.11.2008, 1 Ga 30/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
332. AGG, Benachteiligung, Statistik
1. Statistische Daten können im Grundsatz ein Indiz für eine
geschlechtsspezifische Benachteiligung im Rahmen des § 22
AGG sein, wenn sie im Bezugspunkt der konkreten Maßnahme
(Einstellung, Beförderung) aussagekräftig sind.
2. Ein solches Datum kann beispielsweise das Verhältnis zwischen
männlichen und weiblichen Bewerbungen einerseits
und der Geschlechterverteilung bei den schließlich getroffenen
Auswahlentscheidungen andererseits sein.
3. Demgegenüber hat die Geschlechterverteilung in der Gesamtbelegschaft
im Verhältnis zu der Geschlechterverteilung
in den Führungspositionen keinen entsprechenden Aussagewert,
denn diese sagt nichts über die Frage der Qualifikation
für und die Anzahl von Bewerbungen auf Führungspositionen
aus.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 12.02.2009, 2 Sa 2070/08

333. AGG, Benachteiligung, Herkunftsdefinition, Mobbing;
Prozessstandschaft, NATO-Truppenstatut; Kostenerstattung,
außergerichtliche Kosten
II. Die Klage ist jedoch unbegründet, da dem Kläger Schmerzensgeld,
Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche
schon dem Grunde nach nicht zustehen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Ansprüche des Klägers auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2
AGG bestehen nicht.
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann ein Beschäftigter wegen
eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist eine angemessene
Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung
hierfür ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des
§ 7 AGG. Danach dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in
§ 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Behauptet
der Arbeitnehmer eine Benachteiligung wegen eines in § 1
AGG genannten Grundes so hat er gemäß § 22 AGG zumindest
Indizien zu beweisen, die eine solche Benachteiligung
vermuten lassen. Er muss somit zunächst den Vollbeweis führen,
dass die von ihm angegriffene Maßnahme wie behauptet
stattgefunden hat. Auch trifft ihn die volle Beweislast für das
Vorliegen eines Benachteiligungsmerkmals im Sinn des § 1
AGG (vgl. Thüsing, in: MünchK zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
5. Aufl., Rn 6, 8 zu § 22 AGG). Hinsichtlich des Beruhens der
Benachteiligung auf einem Grund gemäß § 1 AGG greift an
die Beweislastregelung des § 22 AGG, d.h., der Arbeitgeber
muss bei Vorliegen geeigneter Indizien beweisen, dass kein
Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung
vorgelegen hat.
Vorliegend trägt der Kläger vor, am 06.01.2008 und 15.01.2008
durch die Herren V. und P. als „Schwuchtel“ bezeichnet worden
zu sein. Zu Recht weist der Klägervertreter darauf hin,
dass unter sexueller Identität im Sinn des § 1 AGG die Präverenz
bei der sexuellen Partnerwahl zu verstehen ist also
Heterosexualität, Homosexualität oder Bisexualität. Damit ist
bei Verwendung des herabsetzenden Begriffs „Schwuchtel“
jedenfalls ein Merkmal des § 1 AGG betroffen, wobei es keine
Rolle spielt, ob der Kläger tatsächlich homosexuell ist oder
nicht, § 7 Abs. 1 Hs. 2 AGG.
Ob bei Verwendung des Begriffs „Schwuchtel“ durch einen
Vorgesetzten ohne weitere Voraussetzungen ein Schmerzensgeld
bzw. Entschädigungsanspruch ausgelöst wird kann dahinstehen,
weil der Kläger für die entsprechenden Behauptungen
letztendlich beweisfällig geblieben ist.
Der Kläger bietet zum Beweis seiner Behauptungen allein
die Einvernahme der eigenen Person an. Diese Einvernahme
hatte nicht zu erfolgen. Eine Vernehmung gemäß § 447 ZPO
schied schon deshalb aus, weil es an dem Einverständnis
der Beklagten zur Einvernahme des Klägers, das ausdrücklich
hätte erklärt werden müssen (vgl. Zöller, ZPO, 25. Aufl., Rn 2
zu § 447), fehlt.
Auch eine Parteieinvernahme gemäß § 448 ZPO von Amts wegen
war nicht veranlasst. Voraussetzung hierfür wäre gewe-
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sen, dass auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände
und des Sachvortrags der Parteien eine gewisse Wahrscheinlichkeit
für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht,
d.h. es muss mehr für sie als gegen sie sprechen, „ein Beweis“
muss erbracht sein (vgl. Zölle, a.a.O., Rn 4 zu § 448 ZPO; BAG,
Urteil vom 20.10.1987, Az: 3 AZR 200/86). Vorliegend sind
keinerlei Umstände ersichtlich, aus denen auf eine gewisse
Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der klägerischen Behauptungen
geschlossen werden könnte.
Allerdings sichert Artikel 103 Abs. 1 GG i.V.m. Artikel 2 Abs. 1
GG und dem im Artikel 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Rechtsstaatsprinzip
den Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht
und das mit ihm im Zusammenhang stehende Recht auf Gewährleistung
eines wirkungsvollen Rechtsschutzes. Dies hat
für den Fall eines „4-Augen-Gesprächs“ der beteiligten Parteien
zur Folge, dass eine Parteivernehmung oder eine Parteianhörung
nach § 141 ZPO dann zu erfolgen hat, wenn ein
Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat und
deshalb kein Zeuge, auch kein „gegnerischer“ Zeuge zugegen
war (vgl. BAG, Urteil vom 22.05.2007, Az: 3 AZN 1155/06
m.w.N.). Vorliegend behauptet der Kläger nicht, dass die Bezeichnung
„Schwuchtel“ durch gesetzliche Vertreter der Beklagten
oder der Streitkräfte erfolgte. Vielmehr geht es um
Bemerkungen eines in der betrieblichen Hierarchie kaum über
den Kläger stehenden Vorarbeiters. Damit liegt kein Fall der
Beweisnot vor, der Anlass zur Durchführung einer Parteieinvernahme
der beweisbelasteten Partei gegeben hätte. Vielmehr
wäre es Sache des Klägers gewesen, die Zeugen X. und
Y. für die Richtigkeit seiner Behauptungen als Beweis anzubieten.
Bei Zweifeln an der Richtigkeit der Aussage wäre eine
Parteianhörung nach § 141 ZPO oder eine Parteivernehmung
nach § 448 ZPO durchzuführen gewesen.
Die Verwirklichung weiterer Diskriminierungsmerkmale im
Sinn des § 1 AGG trägt der Kläger nicht vor. Weder durch
die behauptete Bezeichnung als „Ossi“ noch durch die
behaupteten Bemerkungen hinsichtlich seiner Herkunft „aus
dem Osten“ verbunden mit der Bemerkung „Lusche“ bzw.
der Bemerkung, dass „die aus dem Osten nichts taugen“
würden, stellt eine Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft
im Sinn des § 1 AGG dar. Das Merkmal der ethnischen
Herkunft bezieht sich auf nicht vererbliche Merkmale wie
die Zugehörigkeit des Menschen zu einem bestimmten
Kulturkreis, zu einer gemeinsamen Religion und Sprache.
Kennzeichnend ist, dass die betreffenden Menschen auf
Grund dieser Merkmale eine dauerhafte Einheit bilden (z.B.
Kurden, Sorben, Sinti und Roma), Maßgeblich ist die Wahrnehmung
als „andere Gruppe“ in Gebräuchen, Herkunft und
Erscheinung. Äußeres Erscheinungsbild, Sprache und Religion
können hier wichtige Merkmale sein, den Typus der Ethnie zu
beschreiben. Maßgeblich ist insgesamt die Wahrnehmung als
„andere Gruppe“ in Gebräuchen, Herkunft und Erscheinung,
(vgl. Lingemann, Müller, Die Auswirkungen des allgemeinen
Gleichbehandlungsgesetzes auf die Arbeitsvertragsgestaltung,
Betriebsberater 2007, Seite 2013 ff.; Thüsing, a.a.O.,
275

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Rn 54, 55 zu § 1 AGG). Keine Ethnien sind demzufolge Ostund
Westdeutsche, Bayern und Schwaben, Düsseldorfer und
Kölner. Wir sind ein Volk – auch diskriminierungsrechtlich (so
zutreffend Thüsing, a.a.O.).
Weitere Diskriminierungsmerkmale werden vom Kläger nicht
vorgetragen. Damit scheidet § 15 AGG als Rechtsgrundlage
für den geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch aus.
2. Auch weitere Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten
Schmerzensgeldanspruch bestehen nicht.
Es kann dahinstehen, ob der Kollege des Klägers, Herr V. am
15.01.2008 die behaupteten Äußerungen dem Kläger gegenüber
getan hat und ob diese gegebenenfalls eine so schwere
Verletzung des Persönlichkeitsrechts zur Folge hatten, dass
Schmerzensgeldansprüche gemäß §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB
i.V.m. § 185 StGB in Betracht kommen. Eine Haftung der Beklagten
bzw. der Streitkräfte für deliktisches Handeln des Kollegen
des Klägers scheidet schon deshalb aus, weil der Arbeitskollege
des Klägers ihm gegenüber nicht Verrichtungsgehilfe
des Arbeitgebers im Sinn des § 831 BGB war.
Auch eine Verletzung eigener Pflichten der Streitkräfte, die
zur Begründung von Schadensersatzpflichten gemäß §§ 280,
278 BGB führen könnten des Arbeitgeber ist nicht ersichtlich.
Der Kläger hat sich nach eigenem Sachvortrag erst nach den
Vorfällen vom 15.01.2009 an seinen Vorsätzen gewandt. Eine
Verletzung der Fürsorgepflicht durch unterlassene Verhinderung
weiterer Beleidigungen scheidet somit aus.
Auch kann der Beklagten bzw. den Streitkräften das möglicherweise
schuldhafte Handeln Herrn V. nicht unmittelbar
gemäß § 278 BGB zugerechnet werden. Zwar haftet der
Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer gegenüber
gemäß § 278 BGB für schuldhaft begangene Persönlichkeitsrechtsverletzungen
durch einen von ihm als Erfüllungsgehilfen
eingesetzten Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber hat
demzufolge für die schuldhafte Verletzung der auf seine
Erfüllungsgehilfen übertragenen arbeitsvertraglichen Schutzpflichten,
etwa die Pflicht zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
einzustehen. Notwendig ist jedoch immer,
dass die schuldhafte Handlung in einem inneren sachlichen
Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die der Schuldner
dem Erfüllungsgehilfen im Hinblick auf die Vertragserfüllung
zugewiesen hat. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall,
wenn die Erfüllungsgehilfen gegenüber dem betroffenen
Arbeitnehmer die Fürsorgepflicht konkretisieren bzw. ihm
gegenüber Weisungsbefugnisse haben. Eine Zurechnung
kommt hingegen nicht in Betracht, wenn, wie vorliegend
behauptet, gleichgestellte Kollegen einander beschimpfen
(vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2007, Az: 8 AZR 709/06).
Schließlich können die geltend gemachten Schmerzensgeldansprüche
auch nicht unter dem Stichwort „Mobbing“
zugesprochen werden. „Mobbing“ ist kein Rechtsbegriff
und damit auch keine Anspruchsgrundlage für Ansprüche
des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder gegen
Vorgesetzte bzw. einen oder mehrerer Arbeitskollegen (vgl.
BAG, Urteil vom 16.05.2007 a.a.0.). Es ist deshalb jeweils
276 03/09
zu prüfen, ob der in Anspruch genommene in den vom
Kläger genannten Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten, ein
absolutes Recht des Arbeitnehmers im Sinn des § 823 Abs. 1
BGB, ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB verletzt
oder eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinn
des § 826 BGB begangen hat. In diesem Zusammenhang
ist zu beachten, dass es Fälle gibt, in denen die einzelnen,
vom Arbeitnehmer dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen
seiner Arbeitskollegen oder seiner Vorgesetzten
bzw. seines Arbeitgebers für sich allein betrachtet noch
keine Rechtsverletzungen darstellen, die Gesamtschau der
einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen jedoch zu
einer Vertrags- oder Rechtsgutverletzung führt, weil deren
Zusammenfassung auf Grund der ihnen zugrunde liegenden
Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines
geschützten Rechts des Arbeitnehmers führt.
Solche Verhaltensweisen können Schmerzensgeldansprüche
gemäß §§ 280, 278, 253 Abs. 2, 823 BGB dann auslösen, wenn
nicht nur ganz geringfügige Verletzungen der Gesundheit verursacht
worden oder eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts
vorliegt, bei der Genugtuung durch Unterlassen,
Gegendarstellung oder Widerruf nach Art der Verletzung auf
andere Weise nicht zu erreichen ist.
Vorliegend sind solche Verhaltensweisen letztendlich nicht
ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt.
Soweit der Kläger Bemerkungen der Vorarbeiter P. vom
06.01.2008, 17.30 Uhr und 15.01.2008, 4.05 Uhr, 4.50 Uhr
behauptet, fehlt es an ausreichenden Beweisangeboten (siehe
oben).
Konkret werden sodann noch vier weitere Äußerungen
des Vorarbeiters und des Kollegen V. vom Vormittag des
15.01.2008 behauptet. Dem übrigen Sachvortrag fehlt es an
der notwendigen Konkretisierung. Die Rede ist pauschal von
„monatelangen Demütigungen“ und anderen Äußerungen,
die „immer wieder“ gefallen seien. Wann konkret wer was
gesagt hat, wird nicht vorgetragen. Eine nähere Konkretisierung
erfolgt auch nicht hinsichtlich der an anderer Stelle
vorgetragenen Behauptung des Klägers, ihm sei erinnerlich,
dass der Zeuge V. „immer Strafputzen“ verteilte, wenn Kritik
an seiner Person geübt wurde.
Verbleibt es somit bei maximal vier beleidigenden Äußerungen
an einem Vormittag so kann von einer systematischen
Vorgehensweise mit dem Ziel durch „Einschüchterungen, Anfeindungen,
Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen
gekennzeichnetes Umfeld“ (Belästigungsbegriff aus
§ 3 Abs. 3 AGG, der für alle Benachteiligungen von Arbeitnehmern
heranzuziehen ist) nicht gesprochen werden.
Soweit für den 15.01.2008, 5.10 Uhr behauptet wird, der Vorarbeiter
habe gegenüber einem neuen Mitarbeiter gesagt, „der
Kläger komme aus dem Osten und die taugen alle nichts“
liegt zwar eine ausreichende Konkretisierung des Sachvortrags
vor. Diese Äußerung allein ist selbst bei Wahrunterstellung
nicht geeignet Schmerzensgeldansprüche auszulösen,
nachdem eine durch diese Behauptung ausgelöste Gesund-

heitsstörung nicht behauptet wird. Damit scheiden Schmerzensgeldansprüche
gemäß §§ 280, 278, 253 Abs. 2 BGB aus.
Auch §§ 823, 831 BGB kommen als Anspruchsgrundlage nicht
in Betracht. Persönlichkeitsverletzungen können einen Anspruch
auf Geldentschädigung für immaterielle Schäden nur
dann begründen, wenn eine schwerwiegende Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegt, bei der die Beeinträchtigung
nach Art der Verletzung nicht in anderer Weise
befriedigend ausgeglichen werden kann. Eine solch schwerwiegende
Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann das Gericht
in der behaupteten Äußerung aber nicht erkennen. Nur
ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptungen
im Übrigen nicht ausreichend unter Beweis gestellt sind. Die
Parteivernehmung des beweisbelasteten Klägers kommt nicht
in Betracht (siehe oben). Eine ladungsfähige Anschrift des
benannten Zeugen wurde entgegen der Ankündigung im
Schriftsatz vom 09.05.2008 nicht nachgereicht.
Damit bleibt als Zwischenergebnis festzuhalten, dass der Kläger
unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schmerzensgeldzahlung
verlangen kann. Die Klage war deshalb in Ziff. 1 abzuweisen.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erstattung der
Kosten der außergerichtlichen oder gerichtlichen Rechtsverfolgung
zu. Dem steht schon die Tatsache entgegen, dass
sich die Beklagte bzw. die B. dem Kläger gegenüber nicht
schadensersatzpflichtig gemacht hat (siehe oben), wodurch
es einem Kostenerstattungsanspruch von vornherein an der
notwendigen Rechtsgrundlage fehlt.
Im Übrigen besteht nach der Bestimmung des § 12a ArbGG
selbst für die obsiegende Partei kein Anspruch auf Erstattung
der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten.
Dieser Ausschluss betrifft nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts nicht nur im gerichtlichen Verfahren
anfallende Vertreterkosten sondern auch vorprozessuale Kosten
unabhängig davon, ob später ein Prozess geführt wird
oder nicht (vgl. Schwab, Veth, Komm. z. ArbGG, Rn 16 zu § 12a
m.w.N.). Die Vorschrift des § 1a Abs. 1 Satz 1 ArbGG betrifft
im Übrigen nicht nur den prozessualen Kostenerstattungsanspruch
sondern entfaltet auch materiell rechtliche Wirkungen.
Der Annahme eines nach materiell rechtlichen Normen ersatzfähigen
Schadens steht in Höhe der Kosten für die Zuziehung
eines Prozessbevollmächtigten § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entgegen
(vgl. BAG, Urteil vom 30.04.1992, Az: 8 AZR 288/91).
Ob bei Schadensersatzansprüchen nach § 15 AGG von diesen
Grundsätzen abzuweichen wäre, (dagegen: Roloff, Beck’scher
online Kommentar, Rn 4 zu § 15 AGG) kann dahinstehen, da
dem Kläger, wie dargelegt, keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche
nach § 15 AGG zustehen.
■ Arbeitsgericht Würzburg
vom 23.01.2009, 3 Ca 664/08
eingereicht von Rechtsanwalt German Cramer,
Rückertstraße 25, 97421 Schweinfurt,
Tel.: 09721/209320, Fax: 09721/2093232
rechtsanwaelte@cramer-rothmund.de
334. AGG, geschlechtsspezifische Benachteiligung
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
1. Für einen Anspruch aus § 15 AGGG ist eine hinreichende Erfolgsaussicht
gegeben, wenn ausreichende Indizien im Sinne
des § 22 AGG für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung
vorgetragen sind.
2. Trägt eine schwangere Arbeitnehmerin vor, dass ihr befristetes
Arbeitsverhältnis nach Mitteilung der Schwangerschaft
nicht verlängert worden ist, während die befristeten Arbeitsverhältnisse
aller vergleichbaren Arbeitnehmer verlängert
worden sind, liegen ausreichende lndiztatsachen für eine
Umkehr der Beweislast gemäß § 22 AGG vor.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 06.04.2009, 5 Ta 89/09
335. Urlaubsanspruch, zusammenhängende Gewährung,
Rechtsmissbrauch
1. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Urlaubsansprüche
der Klägerin dadurch erfüllt hat, dass sie ihr im Jahr
2007 insgesamt 31 Tage Urlaub bewilligte, die auf insgesamt
11 Zeiträume verteilt waren und zwischen 0,5 Arbeitstage und
10 Arbeitstage betrugen.
2. 1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt,
dass der Klägerin kein Anspruch auf eine weitere Urlaubsabgeltung
zusteht. Denn ihr Urlaubsanspruch ist, soweit er nicht
von der Beklagten nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
abgegolten worden ist, durch Erfüllung erloschen.
Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahre 2007 an
insgesamt 31 Tagen Urlaub bewilligt. Hierdurch ist Erfüllung
des Urlaubsanspruchs eingetreten, § 362 BGB.
1.1. Der Erfüllungswirkung steht vorliegend nicht entgegen,
dass der Urlaub nicht zusammenhängend festgelegt worden
ist. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG ist der Urlaub allerdings
zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende
betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende
Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Aus
dieser nach § 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbaren Vorschrift folgt,
dass der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf ungeteilten
Urlaub des laufenden Urlaubsjahres hat.
1.2. Hiervon kann nur abgewichen werden, wenn dringende
betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende
Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen.
Dringende betriebliche Gründe für eine Teilung sind vorliegend
nicht vorgetragen worden.
Es liegen jedoch Gründe in der Person des Arbeitnehmers für
die Teilung des Urlaubs vor.
1.2.1. Die Urlaubsgewährung durch die Beklagte erfolgte vorliegend
in jedem Fall ausschließlich auf einen entsprechenden
Antrag der Klägerin hin. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte
direkt oder indirekt Einfluss auf die jeweiligen Anträge
der Klägerin genommen hat, sind nicht ersichtlich.
277

Rechtsprechung
Sonstiges
In der Rechtsprechung und Kommentarliteratur wird überwiegend
die Auffassung vertreten, dass ein bloßer Wunsch des
Arbeitnehmers auf einen geteilten Urlaub nicht ausreicht, um
eine Teilung im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG zu rechtfertigen
(LAG Düsseldorf, vom 25.10.2004, 10 Sa 1306/04, LAGE § 7
BUrlG Nr. 41; LAG Düsseldorf, vom 25.07.2007, 12 Sa 944/07,
LAGE § 7 BUrlG Abgeltung Nr. 21; ErfK/Dörner, 9. Aufl., § 7
BUrlG Rz 24; Leinemann/Linck, 2. Aufl., § 7 BUrlG, Rz. 60; Friese,
Urlaubsrecht, F VII Rz 220).
Demgegenüber wird eingewandt, dass der Arbeitnehmer
seinen Erholungszweck und seine Wiederauffrischung der
Arbeitskraft auch erreichen kann, wenn er den Urlaub auf
mehrere Einzelteile verteilt. Dadurch könne sogar ein höherer
Erholungszweck eintreten. Deshalb könne der Arbeitnehmer
zwar die zusammenhängende Gewährung durchsetzen, § 7
Abs. 2 BUrlG habe jedoch keine Auswirkung, wenn eine
Aufteilung des Urlaubs dem Wunsch und dem Einverständnis
des Arbeitnehmers entspricht (BeckOK-Lampe, § 7 BUrlG, Rz
14).
Die erkennende Kammer schließt sich der letztgenannten
Auffassung an.
Dem Bundesurlaubsgesetz kann nicht entnommen werden,
dass der bloße Wunsch des Arbeitnehmers auf einen geteilten
Urlaub nicht als ein in der Person des Arbeitnehmers liegender
Grund im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG anzusehen ist. Vielmehr
muss diese Vorschrift im Zusammenhang mit § 7 Abs. 1
Satz 1 BUrlG gesehen werden. Danach hat der Arbeitgeber
die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen,
es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche
Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer
entgegenstehen. Sind derartige entgegenstehende Gründe
wie vorliegend nicht vorhanden, besteht ein Anspruch des
Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber darauf, seinen Urlaub
entsprechend seinen Wünschen festzulegen. Wünscht
der Arbeitnehmer mithin eine Aufteilung seines Urlaubsanspruchs
auf mehrere einzelne Urlaubszeiträume, führt dieser
Urlaubswunsch des Arbeitnehmers dazu, dass hinsichtlich des
beantragten und gewährten Urlaubs Erfüllung des Urlaubsanspruchs
eintritt (vgl. BAG, vom 08.12.1992, 9 AZR 81/92, n.v.).
Hierzu steht im Widerspruch, wenn der Wunsch des Arbeitnehmers
auf eine Urlaubserteilung nicht als in der Person
des Arbeitnehmers liegender Grund im Sinne von § 7 Abs. 2
Satz 1 BUrlG anerkannt wird. Denn dann hätte die Beachtung
des § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG durch den Arbeitgeber zur Folge,
dass eine Urlaubsgewährung unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche
des Arbeitnehmers nicht zu einer Erfüllung des
Urlaubsanspruchs führt mit der Folge, dass der Arbeitgeber
den Urlaub ein zweites Mal, nunmehr allerdings zusammenhängend,
gewähren müsste.
1.2.2. Auch Sinn und Zweck des Erholungsurlaubs sprechen
nicht gegen eine Teilung des Urlaubs, wenn diese auf dem
ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers beruht und solange
den Urlaubsanträgen des Arbeitnehmers selbst nicht
entnommen werden kann, dass in Folge der Aufteilung eine
278 03/09
sinnvolle Erholungsphase des Arbeitnehmers nicht gewährleistet
ist, etwa wenn in einem Kalenderjahr ausschließlich
jeweils nur für 1 oder 2 Tage Urlaub beantragt wird.
Zum einen kann in der Regel davon ausgegangen werden,
dass ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner Selbstbestimmung
einschätzen kann, welche Aufteilung des Urlaubsanspruchs
für ihn persönlich und seine Erholungswünsche am Besten ist.
Zum anderen würde eine Nichtakzeptierung des bloßen Urlaubswunsches
des Arbeitnehmers im Rahmen des § 7 Abs. 2
Satz 1 BUrlG dazu führen, dass der Arbeitgeber verpflichtet
wäre, bei dem Arbeitnehmer in jedem Einzelfall den Grund für
eine Urlaubsteilung zu hinterfragen und zu bewerten, ob der
angegebene Grund die Teilung des Urlaubs erforderlich im
Sinne des Gesetzes macht. Der Arbeitnehmer kann hiergegen
zu Recht einwenden, dass die Art und Weise seiner Freizeitgestaltung
den Arbeitgeber nichts angeht, solange keine Anhaltspunkte
dafür vorliegen, dass eine dem Urlaubszweck eindeutig
widersprechende Freizeitgestaltung beabsichtigt ist.
Schließlich geht auch das Bundesurlaubsgesetz selbst nicht
davon aus, dass nur eine zusammenhängende Urlaubsgewährung
dem bestehenden Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers
Rechnung trägt. § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG regelt zwar, dass
bei einer Urlaubsteilung einer der Urlaubsteile mindestens 12
aufeinander folgende Werktage umfassen muss. Gerade diese
Vorschrift ist jedoch von der Unabdingbarkeit des § 13 Abs. 1
BUrlG ausgenommen worden. Dies bedeutet, dass hiervon
auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden
kann. Die Aufteilung des Urlaubs im Kalenderjahr steht also
im Belieben der Parteien (ErfK/Dörner, § 13 BUrlG Rz 21). Nach
dem Bundesurlaubsgesetz ist folglich eine Vereinbarung zulässig,
auch wenn sie eine Urlaubsteilung vorsieht, die nicht
zumindest einen Urlaubsteil von 12 aufeinander folgenden
Werktagen umfasst.
1.2.3. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht
vorstehenden Ausführungen nicht entgegen.
Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 29.07.1965
(5 AZR 380/64, AP Nr. 1 zu § 7 BUrlG) entschieden, dass eine
Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unzulässig
ist, die einer Aufstückelung des Erholungsurlaubes in
vielfache Halbtages- und Einzelstundenteile vorsieht, da damit
Sinn und Zweck des dem Arbeitnehmer unabdingbar zustehenden
Erholungsurlaubs völlig verfehlt werden. Gemessen
an dem unersetzlichen Wert des Erholungsurlaubes, der seine
Wirksamkeit nur in einer längeren geschlossenen Urlaubsperiode
entfalten könne, käme eine einverständliche Urlaubsregelung
entsprechend der Vereinbarung der Parteien des dort
entschiedenen Falles auch bei Vorliegen dringender persönlicher
Gründe auf Seiten des Klägers einer mit § 13 Abs. 1 Satz 3
BUrlG unvereinbaren Abdingung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs
gleich.
Diese Entscheidung betrifft nicht die Frage, ob der Urlaubswunsch
des Arbeitnehmers ein in seiner Person liegender
Grund im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG ist.
In einem Urteil vom 08.12.1992 (9 AZR 81/92) hat das Bundes-

arbeitsgericht hinsichtlich der Gewährung von einem Urlaubstag
auf Antrag der dortigen Klägerin für den Rosenmontag
entschieden, dass der Urlaubsanspruch in Höhe eines Tages
erloschen ist. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Gewährung
eines Teilurlaubs von nur 1 Tag sind in dieser Entscheidung
nicht geäußert worden.
In dem Urteil des BAG vom 21.11.2006 (9 AZR 97/06, AP
Nr. 59 zu § 11 BUrlG) wird schließlich ohne weiterer Begründung
ausgeführt, dass nach § 7 Abs. 2 BUrlG möglichst eine
zusammenhängende Gewährung erforderlich und dass eine
Stückelung auf einzelne Tage unzulässig ist. Auch diese Entscheidung
betrifft nicht den Fall, ob der auf Wunsch des Arbeitnehmers
gewährte Urlaub zu einer Erfüllung des Urlaubsanspruchs
führt.
2. Die Berufung der Klägerin ist allerdings auch unbegründet,
wenn entgegen vorstehender Ausführungen eine Erfüllung
des Urlaubsanspruchs nicht eingetreten ist. Denn das
Urlaubsabgeltungsverlangen der Klägerin ist jedenfalls rechtsmissbräuchlich
im Sinne des § 242 BGB, da die Klägerin sich
mit ihrem Begehren in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten
setzt.
Das LAG Düsseldorf (Urteil vom 25.10.2004, 10 Sa 1306/04,
LAGE § 7 BUrlG Nr. 41) hat diesbezüglich ausgeführt, der
Anspruch aus § 7 Abs. 2 BUrlG könne zwar nicht allein mit der
Begründung versagt werden, der Arbeitnehmer verhalte sich
widersprüchlich, wenn er auf der einen Seite den Urlaub
geteilt – auch unter Verstoß gegen den Mindesturlaub
nach § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG – beantragt und zugebilligt
bekommt und andererseits später den Verstoß gegen § 7
Abs. 2 BUrlG reklamiert und nochmals Urlaub beansprucht. Es
sei Sache des Arbeitgebers, den gesetzlichen Mindesturlaub
unter Beachtung des § 7 Abs. 2 BUrlG zu gewähren und
damit dem gesundheitspolitischen Ziel des Gesetzes, dem
Arbeitnehmer in regelmäßigen Abständen hinreichend Zeit
zur Erholung zu geben, Rechnung zu tragen. Es könne
deshalb nur in engen Grenzen ein widersprüchliches und
damit rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers
angenommen werden (h.M. vgl. Neumann/Fenksi, a.a.O, § 7
Rn 62; GK/BUrlG/Bachmann, a.a.O., § 7 Rn 99 m.w.N.). Es
liege deshalb noch kein widersprüchliches Verhalten vor,
wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Urlaub auf
dessen Wunsch gewährt. Denn von Rechtsmissbrauch kann
nur gesprochen werden, wenn die Rechtsausübung des
Arbeitnehmers als solche zu missbilligen ist, weil sie zur
Verfolgung eines rücksichtslosen Eigennutzes zum Nachteil
des Arbeitgebers dient (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.2003 – 9
AZR 328/02 –, EzA § 242 BGB 2002 Rechtsmissbrauch Nr. 2).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Kammer zu
dem Ergebnis gelangt, dass vorliegend besondere Umstände
vorhanden sind, die die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens der Klägerin rechtfertigen.
Zu berücksichtigen ist, dass die Urlaubsgewährung im Jahr
2007 auf ausdrückliches Verlangen und allein im Interesse der
Klägerin erfolgt ist. Der Klägerin sind zudem im August 2007
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
zusammenhängend 12 Werktage Urlaub gewährt worden, so
dass der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG damit Rechnung
getragen ist. Auch die verbliebenen Urlaubstage sind
nicht in so kleine Teile aufgesplittet worden, dass bezogen
auf das Urlaubsjahr eine Erholung der Klägerin nicht möglich
war. Vielmehr hatte die Klägerin neben den zwei Wochen im
August 2008 weitere 12. Kalendertage um Ostern herum frei
und jeweils eine Woche Ende Oktober und Ende November
2007.
Unter diesen Umständen ist es rechtsmissbräuchlich, wenn
die Klägerin nunmehr einwendet, der Arbeitgeber habe
den Urlaubsanspruch nicht erfüllt, der gesamte Jahresurlaub
müsse nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nunmehr
abgegolten werden.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 23.04.2009, 7 Sa 1655/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Hans-Jürgen Hiekel,
Adenauerplatz 1, 33602 Bielefeld,
Tel.: 0521/965350, Fax: 0521/9653599
Bielefeld@brandi.net
336. AGG, Belästigung, Mobbing, Ausforschungsbeweis
I. ... 3. Die Klage ist unzulässig, soweit mit den Klageanträgen
zu 1) und 2) gegenüber der Beklagten zu 1), bzw. Beklagten
zu 2) beantragt wird, dass „Mobbing-Handlungen der Beklagten
zu 2) gegen die Klägerin, insbesondere Anspielungen
auf das Alter der Klägerin( ... )“ nicht mehr stattfinden sollen,
bzw. von der Beklagten zu 2) zu unterlassen sind. Dieser Antrag
ist insoweit zu unbestimmt, §§ 253, 495 ZPO i.V.m. § 46
Abs. 2 ArbGG. Das Bestimmtheitserfordernis soll unter anderem
den Streitgegenstand festlegen und eine Zwangsvollstreckung
aus dem Urteil heraus ermöglichen, ohne das Vollstreckungsverfahren
selbst mit Sachfragen zu belasten (vgl.
Musielak, ZPO, 6. Auflage, Rn 29 zu § 353 ZPO m.w.N.). Letzteres
wäre aber vorliegend der Fall. Weder der Begriff des
„Mobbing“, noch die Formulierung „Anspielung auf das Alter“
ist hinreichend bestimmt. Hier ist jeweils eine beinahe unbegrenzte
Anzahl von unterschiedlichen Fallgestaltungen möglich,
bei welchen im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens
erst einmal geklärt werden müsste, ob es sich hierbei
um eine Mobbinghandlung, bzw. um eine Anspielung auf das
Alter handelt. Letzteres wäre z.B. auch bei einem einfachen
Geburtstagsglückwunsch der Fall. Der Antrag ist allerdings
zulässig, soweit er sich auf die weiteren aufgeführten Handlungen
bezieht. Diese sind hinreichend bestimmt.
II. 1. Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte zu
1) zu, Nachfragen der Beklagten zu 2) zu unterbinden, wann
diese gedenke in Ruhestand zu gehen oder Äußerungen wie,
sie solle es sich zu Hause schön machen, §§ 242 BGB, bzw.
§ 12 AGG analog (vgl. hierzu BAG, Urt. v. 25.10.2007, Az: 8 AZR
593/06). Gleiches gilt für den Unterlassungsantrag gegenüber
der Beklagten zu 2), §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog.
Es kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, wann bei einer
279

Rechtsprechung
Sonstiges
dauernden Nachfrage nach dem beabsichtigten Ruhestand,
bzw. einer mehrfach geäußerten Aussage, dass es sich die Klägerin
zu Hause schön machen solle, die Grenze der Lästigkeit
zur reinen Schikane überschritten wird.
Der Sachvortrag der Klägerin ist insoweit unsubstantiiert. Insbesondere
betrifft dies die Behauptung, dass die Beklagte zu
2) die Klägerin „regelmäßig“ befragt haben soll, wann diese
gedenke, in Ruhestand zu gehen, bzw. die Frage nach der Beendigung
des Dienstverhältnisses, der Rente bzw. dem Aufhören
und dem Alter immer erfolgt seien, sobald sich irgendeine
Gelegenheit geboten habe, teilweise mehrfach wöchentlich.
Unabhängig davon, dass sich der Unterlassungsantrag – soweit
er zulässig ist – nur auf die Frage nach dem beabsichtigten
Ruhestand bezieht, ist auch der entsprechende Beweisantritt
auf Grund der Vielzahl der behaupteten Ereignisse daher
ein Ausforschungsbeweis, dem seitens des Gerichts nicht
nachzugehen war. Die Klägerin müsste im Einzelnen darlegen,
zu welchen Zeitpunkten welche Aussagen und in welchem
Zusammenhang durch die Beklagte zu 2) getätigt worden sein
sollen.
Bezüglich der behaupteten Aussage der Beklagten zu 2),
die Klägern solle es sich „doch mit ihrem Mann zu Hause
schön“ machen, hat die Klägerin eine solche Äußerung nur
für einen einzigen Zeitpunkt konkretisiert und substantiiert
vorgetragen. Dies betrifft das Gespräch am 06.12.2007. Im
Übrigen hat sie pauschal und daher prozessual unbeachtlich
vorgetragen, dass dies „immer wieder“ in den Folgemonaten
nach dem Ausscheiden ihres Mannes im September 2005
erfolgt sein soll. Unabhängig von der Frage, ob diese
Äußerung am 06.12.2007 tatsächlich so gefallen ist, vermag
das Gericht selbst bei Wahrunterstellung insoweit nicht zu
erkennen, in wieweit durch eine solche einmalige Aussage
eine Rechtsverletzung stattgefunden haben soll, welche einen
Unterlassungsanspruch begründen könnte.
2. Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Schmerzensgeld
auf Grund einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, noch
aus einem deliktischen Handeln zu, §§ 241 Abs. 2, 253 Abs. 2,
278, § 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 823 Abs. 2, 826, 831 BGB, Art. 1
Abs. 1, 2 Abs. 1 GG.
Bei dem Begriff des so genannten „Mobbing“ handelt es sich
nicht um einen Rechtsbegriff und damit auch um keine verselbständigte
Anspruchsgrundlage. Es muss jeweils geprüft
werden, ob der in Anspruch Genommene in den von der
Klägerin genannten Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten,
ein absolutes Recht des Arbeitnehmers i.S.d. § 823 Abs. 1
BGB, ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB verletzt oder
eine sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB begangen hat.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es Fälle gibt,
in welchen die einzelnen, vom Arbeitnehmer dargelegten
Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen,
Vorgesetzten oder seines Arbeitgebers für sich allein betrachtet
noch keine Rechtsverletzungen darstellen, jedoch die Gesamtschau
der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen
280 03/09
zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren
Zusammenfassung auf Grund der ihnen zugrunde liegenden
Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines
geschützten Rechtes des Arbeitnehmers führt. Letzteres ist
insbesondere dann der Fall, wenn unerwünschte Verhaltensweisen
bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers
verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen,
Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen
gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Dies entspricht
der in § 3 Abs. 3 AGG erfolgten Definition des Begriffes
„Belästigung“, die eine Benachteiligung i.S.d. § 1 AGG darstellt.
Da ein Umfeld grundsätzlich nicht durch ein einmaliges,
sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen wird,
sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen
Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes
zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen (vgl.
BAG, Urt. v. 24.04.2008, Az: 8 AZR 347/07).
Es reicht insoweit aber nicht aus, dass Maßnahmen des Arbeitgebers
Belastungen für Arbeitnehmer mit sich bringen.
Selbst wenn diese Maßnahmen als Wahrnehmung vermeintlicher
Rechte unwirksam waren, kann hieraus allein nicht
auf Mobbing geschlossen werden. Erst wenn man aus den
gemachten Fehlern schließen kann, dass der Arbeitnehmer
zermürbt werden sollte, ergibt sich eine andere Beurteilung.
Auch wenn es zu justiziablen Auseinandersetzungen zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer z. B. um die Reichweite
des Direktionsrechts kommt, handelt es sich um im
Arbeitsleben normale Konflikte, die unter Zuhilfenahme der
Arbeitsgerichte geklärt werden müssen (vgl. LAG Schleswig-
Holstein, Urt. v. 15.10.2008, Az: 3 Sa 196/08). Die Darlegungsund
Beweislast für das Vorliegen einer Mobbinghandlung
trägt nach allgemeinen Grundsätzen der betroffene Arbeitnehmer.
Der Arbeitnehmer hat konkret die Tatsachen anzugeben,
aus denen er das Vorliegen von Mobbing ableitet (vgl.
BAG, Urt. v. 16.05.2007, Az: 8 AZR 709/06). Pauschaler und
wertender Vortrag mit Worten wie z.B. „gängeln“ (vgl. LAG
Schleswig-Holstein, Urt. v. vom 28.03.2006, Az: 5 Sa 595/06),
„beschimpft“ ( LAG Nürnberg, Urt. v. 05.09.2006, Az: 6 Sa
537/04), „verbalen Übergriffen, Beleidigungen und massiven
Drohungen“ (LAG Köln, vom 21.04.2006 – 12 (7) Sa 64/06)
ist nicht ausreichend (vgl. LAG Schleswig- Holstein, Urt. v.
15.10.2008, Az: 3 Sa 196/08).
Im Hinblick auf die Beklagte zu 2) gilt, dass diese als Vorgesetzte
der Klägerin die arbeitsvertragliche Verpflichtung
hat, Verhaltensweisen zu unterlassen, die es bezwecken oder
bewirken, dass die Würde der Klägerin verletzt wird und
ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen,
Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld
geschaffen wird (vgl. BAG, Urt. v. 25.10.2007, Az: 8 AZR
593/06).
Vorliegend hat die Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden
Darlegungs- und Beweislast weder durch die einzelnen dargelegten
Handlungen, noch in der Gesamtschau dem Grunde

nach einen Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten
nachweisen können. ...
Soweit ein Beweisantritt erfolgte, ist dieser auf Grund der
möglichen Vielzahl der Geschehnisse als Ausforschungsbeweis
unzulässig. Auf diesen Aspekt wurde bereits durch die
Beklagtenseite hingewiesen, weshalb es eines richterlichen
Hinweises nach § 139 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG nicht
bedurfte.
■ Arbeitsgericht Nürnberg
vom 17.12.2008, 8 Ca 2028/08 A
eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer,
Martin-Luther-Ring 6-8, 91522 Ansbach,
Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030
info@rae-pbw.de
337. Zwangsvollstreckung, Zeugnis, Kosten der Erledigung
I. Mit Vergleich vom 18.08.2008 verpflichtete sich die Beklagte
unter anderem, der Klagepartei ein wohlwollendes, qualifiziertes
Arbeitszeugnis auszustellen und zu übersenden, welches
sich auf die Leistungen und das Verhalten im Arbeitsverhältnis
erstreckt, mit der Gesamtbewertung „gut“ (vgl. Bl. 154 d.A.).
Die Beklagte wurde durch die Klagepartei mehrmals zur Erfüllung
der im Vergleich übernommen Verpflichtung aufgefordert,
zunächst mit Fristsetzung bis 11.09.2008, dann nochmals
mit Schreiben vom 13.10.2008 unter Fristsetzung bis zum
20.10.2008.
Mit Antrag vom 21.10.2008 beantragte die Klägerin wegen
der Nichtausstellung und Übersendung des Zeugnisses die
Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO. Mit Schreiben vom
08.12.2008 teilte die Klagepartei mit, dass am 05.12.2008
ein Arbeitszeugnis eingegangen sei. Die Klagepartei erklärte
daraufhin den Zwangsvollstreckungsantrag für erledigt. Die
Beklagte widersprach der Erledigterklärung innerhalb der
gesetzten zweiwöchigen Stellungnahmefrist nicht.
Nach Ansicht der Klägerin habe sich die Beklagte bereits im
Verzug befunden. Daher sei die Einleitung der Zwangsvollstreckung
gerechtfertigt gewesen und die Kosten des Verfahrens
der Beklagten aufzuerlegen.
Die Beklagte verwahrte sich gegen eine Kostentragungspflicht.
Ihrer Ansicht nach habe sie keine Veranlassung zur
Zwangsvollstreckung gegeben, da sie am 16.10.2008 bei dem
Prozessbevollmächtigten der Klägerin angefragt habe, ob sie
ein Zeugnis formulieren und vorlegen solle oder ob die Klägerin
selbst eine von ihr gewünschte Formulierung vorgeben
wolle. Mit Schreiben vom 17.10.2008 habe der Klägervertreter
dies abgelehnt und noch vor einer Weiterleitungsmöglichkeit
an sie die Zwangsvollstreckung eingeleitet. Zeitgleich sei das
Zeugnis erstellt und der Klägerin übersandt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten
Schriftsätze verwiesen.
Die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens waren der
Beklagten aufzuerlegen, §§ 91a, 888, 891 S. 3. ZPO.
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Infolge der Zustimmungsfiktion gem. § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO
ist für das Gericht bindend von einer tatsächlichen Erledigung
der Hauptsache auszugehen.
Nach Erledigterklärung beider Parteien hat das Gericht gem.
§ 91a Abs. 1 S. 1, S. 2 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über
die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Unter Berücksichtigung
des bisherigen Akteninhalts und Abschätzung des
voraussichtlichen Ausgangs des Rechtsstreits sind die Kosten
des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Der Antrag war bei Anhängigkeit zulässig und begründet. Die
Zwangsvollstreckung hatte vorliegend einheitlich nach § 888
ZPO zu erfolgen (vgl. LAG Thüringen, Beschl. v. 23.12.2000, Az:
5 Ta 58/00).
Entgegen der Ansicht der Beklagten mangelte es der Klagepartei
nicht an dem auch für das Zwangsvollstreckungsverfahren
erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Letzteres fehlt im
Rahmen der Zwangsvollstreckung zunächst grundsätzlich nur,
wenn der Schuldner die Handlung unstreitig bereits vorgenommen
hat (vgl. Musielak, ZPO, 6. Auflage, Rn 4 zu § 888
ZPO). Die Beklagte hat sich vorliegend zur Ausstellung und
Übersendung des Arbeitszeugnisses verpflichtet. Dies ist bis
zum 21.10.2008 unstreitig nicht erfolgt.
Unabhängig hiervon wurde der Beklagten auch zweimalig
eine Frist zur Erfüllung der in dem Vergleich übernommenen
Verpflichtung seitens der Klagepartei gesetzt. Dies geschah
sogar unter Androhung der Zwangsvollstreckung. Das Telefonat
am 16.10.2008 ändert hieran nichts, selbst wenn der
Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt wird. Der Beklagten
stand vielmehr ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung,
um die titulierte und fällige Verbindlichkeit zu erfüllen.
Da sie dies unterlassen hat, waren ihr die Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen.
■ Arbeitsgericht Nürnberg
vom 28.02.2009, 8 Ca 8422/07
eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer,
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Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030
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338. Mobbing, Schmerzensgeld
Die zulässige Klage ist unbegründet. Ein Anspruch auf Ersatz
des immateriellen Schadens lässt sich weder aus vertraglicher
noch aus deliktischer Handlung herleiten.
I. Allgemeine Grundlage vertraglicher Schadensersatzansprüche
ist § 280 Abs. 1 BGB. Nach allgemeiner Ansicht stellt ein
Mobbing durch den Arbeitgeber regelmäßig eine Verletzung
der Fürsorgepflicht und damit einer arbeitsvertraglichen Nebenleistungspflicht
dar (vgl. LAG Thüringen, v. 10.04.2001 – 5
Sa 403/00 –, NZA-RR 2001, 347). Die Verletzung arbeitgeberseitiger
Fürsorgepflichten kann auch den Ersatz immaterieller
Schäden zur Folge haben. Der Anspruch auf Schmerzensgeld
ist durch die Neufassung des § 253 BGB nicht mehr nur ein
281

Rechtsprechung
Sonstiges
deliktischer Anspruch, sondern auch ein schuldrechtlicher. Gemäß
§ 253 Abs. 2 BGB kann, soweit wegen einer Verletzung
des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder des sexuellen
Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten ist, wegen des
Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung
in Geld gefordert werden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht
ist allerdings nicht in § 253 Abs. 2 BGB erwähnt
und wird daher nicht von seinem Anwendungsbereich erfasst.
Soweit somit die Klägerin ihren Schmerzensgeldanspruch auf
vertraglicher Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB
stützen will, kommt es auf einen Verletzung der abschließend
in § 253 Abs. 2 BGB aufgezählten Rechtsgüter Körper, Gesundheit,
Freiheit und sexuelle Selbstbestimmung an. Die Klägerin
führt vorliegend eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch
Vorlage eines ärztlichen Attestes vom 11./12.11.2007 an, welches
lautet:
„O.g. Patientin befand sich vom 06.09.-29.09.06 in nervenärztlicher
Behandlung in unserer Praxis.
Eine Wiedervorstellung erfolgte am 09.11.07.
Im Jahre 2006 bestanden erhebliche Symptome einer depressiven
Belastungsstörung sowohl psychischer als auch physischer
Art. Es war eine medikamentöse Einstellung sowie stützende
Gespräche notwendig. Insbesondere bestand damals
eine Belastungssituation am Arbeitsplatz.
Obwohl das Arbeitsverhältnis mittlerweile gekündigt ist,
schildert die Patientin weiterhin ausgeprägte Unsicherheiten,
Ängstlichkeiten, Depressivität und emotionale Unausgeglichenheit,
längerfristig anhaltend.
Aus nervenärztlicher Sicht ist für die Verfassung der Patientin
o.g. Situation verantwortlich zu machen, die bisher nicht
verarbeitet werden konnte. Eine weitere nervenärztliche Behandlung
ist erforderlich.“
Mit Vorlage dieses Attest hat die Klägerin nach Auffassung
der Kammer jedoch nicht hinreichend substantiiert dargelegt,
dass Mobbinghandlungen der Beklagten ursächlich für die behaupteten
und von der Beklagten bestrittenen, in dem Attest
aufgeführten Erkrankungen waren. Zwar ist in dem Attest als
Ursache für die angeführten Erkrankungen der Klägerin „insbesondere“
die Belastungssituation am Arbeitsplatz angegeben.
Allein daraus kann jedoch nach Auffassung der Kammer
nicht entnommen werden, dass und welche Mobbinghandlungen
für die behaupteten Gesundheitsbeeinträchtigungen
kausal waren. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass
die Klägerin mit den zugewiesenen Aufgaben und unter den
damals bestehenden Bedingungen nicht einverstanden war.
Allein eine Belastungssituation am Arbeitsplatz, die auch zu
psychischen Problemen führen kann, ist jedoch in dem heutigen
Berufsleben nicht selten und bedeutet nicht immer ein
Mobbingverhalten des Arbeitgebers. Eine Kausalität zwischen
den behaupteten psychischen Gesundheitsbeeinträchtigungen
und einem (schuldhaften) Verhalten der Beklagten ergibt
sich aus dem Attest nicht zwingend. Dabei hat die Kammer
auch berücksichtigt, dass in dem Attest aufgeführt ist, dass
„insbesondere“ die Belastungssituation am Arbeitsplatz be-
282 03/09
stand. Das weist darauf hin, dass neben der von der Klägerin
empfundenen Belastungssituation möglicherweise auch
andere, z.B. private Gründe für die Erkrankung der Klägerin
ursächlich waren. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass
sich die Klägerin bereits am 06.09.2006, nachdem sie die ihr
zugewiesenen Tätigkeiten also gerade einmal drei Wochen
(nämlich vom 14.07. bis zum 06.08.2006) ausgeübt hat, in
nervenärztliche Behandlung begeben hat. Auch das legt die
Vermutung nahe, dass auch andere Umstände für die Erkrankungen
ursächlich gewesen sein könnten.
Jedenfalls enthält das Attest einen Beleg dafür, dass die Erkrankung
auf eine Mobbingattacke zurückzuführen ist, nicht.
Das Attest spricht nur von „einer Belastungssituation am Arbeitsplatz“
und enthält damit weder eine Aussage zu irgendeinem
Handeln des Arbeitgebers, welches der Arzt auch nicht
kennen dürfte, noch zu dessen Kausalität für die Gesundheitsbeeinträchtigung.
II. Auch ein deliktischer Anspruch im Sinne des § 823 Abs. 1
BGB in Verbindung mit Artikel 1, 2 GG lässt sich nicht feststellen.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf
Leistung von Schmerzensgeld nach §§ 847 Abs. 1, 823 BGB
wegen eines Mobbingverhaltens dem Grunde nach nicht zu.
1. Der Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB setzt
voraus, dass das Leben, der Körper, die Gesundheit, die Freiheit,
das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen
widerrechtlich verletzt wird. Dabei muss die Verletzung ursächlich
auf ein Handeln, Tun oder Unterlassen des Schädigers
zurückgeführt werden können. Es muss ein Ursachenzusammenhang
zwischen dem Verhalten des Schädigers und der
Rechtsgutverletzung bestehen (haftungsbegründende Kausalität)
und zwischen der Verletzung des Rechtsguts und dem
geltend gemachten Schaden (haftungsausfüllende Kausalität).
Ferner setzen Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 1
BGB ein Verschulden des Schädigers voraus, also Vorsatz oder
Fahrlässigkeit im Sinne von § 276 BGB.
Unstreitig ist als sonstiges Recht in § 823 Abs. 1 BGB auch das
allgemeine Persönlichkeitsrecht zu verstehen. Das durch Art. 1
und 2 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist
auch im Privatrechtsverkehr und damit im beruflichen und
arbeitsvertraglichen Bereich zu beachten (vgl. BAG, Urteil vom
29.10.1997 – 5 AZR 508/95 – = NZA 1998, 307). Wegen einer
Verletzung des Persönlichkeitsrechtes kann aber Ersatz
des immateriellen Schadens in Geld nur verlangt werden,
wenn es sich um eine schwerwiegende Verletzung handelt
und wenn Genugtuung durch Unterlassung, Widerruf oder
Gegendarstellung auf andere Weise nicht zu erreichen ist (vgl.
BAG, Urteil vom 29.04.1983 – 7 AZR 678/79 – = juris; LAG
Rheinland-Pfalz, v. 03.05.2006 –9Sa43/06). Das durch Art. 1
und 2 GG eingeräumte Recht auf Achtung der Menschenwürde
und der freien Entfaltung der Persönlichkeit schützt
auch einen Arbeitnehmer, der sich einem Verhalten von Arbeitgeber
oder Arbeitskollegen gegenüber sieht, das als Mobbing
zu bezeichnen ist. Das Bundesarbeitsgericht versteht unter
Mobbing das systematische Anfeinden, Schikanieren und

Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch
Vorgesetzte (vgl. Beschluss vom 15.01.1997 – 7 ABR 14/96 – =
AP Nr. 118 zu § 37 BetrVG 1972).
Ob ein demnach erforderliches systematisches Anfeinden,
Schikanieren und Diskriminieren vorliegt, hängt immer von
den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei ist eine Abgrenzung
zu dem in einem Betrieb im Allgemeinen üblichen oder
rechtlich erlaubten und deshalb hinzunehmenden Verhalten
erforderlich. Nicht jede Auseinandersetzung oder Meinungsverschiedenheit
zwischen Kollegen und/oder Vorgesetzten
und Untergebenen erfüllt den Begriff des Mobbings (vgl.
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.03.2002 – 3 Sa 1/02 –
= DB 2002, 1056). Die Darlegungslast für die tatsächlichen
Umstände, die ein Mobbingverhalten des Arbeitgebers, der
Vorgesetzten oder der Arbeitskollegen begründen sollen, hat
derjenige substantiiert vorzutragen, der den Schmerzensgeldanspruch
geltend macht, also der Arbeitnehmer.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass im Arbeitsleben übliche
Konfliktsituationen, die sich durchaus auch über einen
längeren Zeitraum erstrecken können, nicht geeignet sind,
derartige rechtliche Tatbestände zu erfüllen (so auch LAG
Schleswig-Holstein, v. 19. März 2002 – 3 Sa 1/02 – NZA-RR
2002, 457) und es daher gilt; sog. folgenloses (so Benecke,
NZA-RR 2003, 225, 228) oder sozial- und rechtsadäquates
Verhalten (so Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 369) auf Grund einer
objektiven Betrachtungsweise, d.h. ohne Rücksicht auf das
subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, ist
von der rechtlichen Bewertung auszunehmen. Weisungen,
die sich im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden
Direktionsrechts bewegen und bei denen sich nicht eindeutig
eine schikanöse Tendenz entnehmen lässt, dürften nur in
seltenen Fällen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts
darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, AP
Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing). Gleiches kann für den Rahmen
des Direktionsrechts überschreitende Weisungen gelten,
denen jedoch sachlich nachvollziehbare Erwägungen des
Arbeitgebers zugrunde liegen (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8
AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing; vgl. hierzu auch
Benecke, NZARR 2003, 225; Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 369).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es der Klägerin im
vorliegenden Fall nicht gelungen, ein Mobbingverhalten der
Beklagten substantiiert und schlüssig darzulegen.
a) Soweit die Beklagte der Klägerin ab dem 14.07.2006 Archivierungstätigkeiten
zugewiesen hat, kann darin nach Auffassung
der Kammer ein systematisches und schikanöses Verhalten
der Beklagten nicht gesehen werden.
(1) Die Klägerin war eingestellt als Sachbearbeiterin im Revisionsbereich.
Der Arbeitsvertrag der Klägerin enthält eine
Klausel, wonach die Beklagte die Klägerin auch auf einer anderen
Stelle als zunächst angewiesen einsetzen kann, sofern die
neue Aufgabe ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht.
Es ist nach Auffassung der Kammer zumindest nicht offenkundig,
dass Ablage- und Dokumentationsarbeiten nicht, dem
Tätigkeitsbereich einer Sachbearbeiterin im kaufmännischen
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Bereich unterfallen. Ob die Arbeitsanweisung tatsächlich vom
Direktionsrecht der Beklagten gedeckt war, darauf kommt es
nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht an. Wie oben
ausgeführt, scheidet eine schikanöse Tendenz selbst bei Überschreitung
des Weisungsrechtes aus, wenn der Arbeitsanweisung
sachliche Erwägungen zugrunde liegen. Das ist vorliegend
der Fall: Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass
Hintergrund der zunächst ausgesprochenen Kündigung die
unternehmerische Entscheidung war, die bisher von der Klägerin
ausgeübten Außenrevisionstätigkeiten einzustellen. Es
ist auch unstreitig, dass diese unternehmerische Entscheidung
zum Zeitpunkt der Rücknahme der Kündigung bereits umgesetzt
war. So sah sich die Beklagte vor der Aufgabe, eine
neue Beschäftigung für die Klägerin zu finden, die der einer
kaufmännischen Sachbearbeiterin entsprach. Dabei hat sie die
der Klägerin zugewiesenen Tätigkeiten als vertragsgemäß angesehen.
Die ihrer Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen hat
die Beklagte danach hinreichend schlüssig dargelegt, so dass
die Kammer selbst bei Überschreitung des Direktionsrechtes
durch die Beklagte eine schikanöse Tendenz aufgrund der
Zuweisung der unstreitig durch die Klägerin ausgeführten
Tätigkeiten nicht zu erkennen vermag. Soweit die Klägerin
sich darauf beruft, dass sowohl die Archivierung als auch das
Heraussuchen der Unterlagen des Gesellschafters S. nicht erforderlich
gewesen seien, so ist dies nach Auffassung der Kammer
unerheblich, denn es ist nicht Sache des angewiesenen
Arbeitnehmers, die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit von
Arbeitsanweisungen zu beurteilen. Eine systematische Schikane
kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.
(2) Ungeachtet dessen ist auch zu berücksichtigen, dass nach
den oben dargelegten, vom BAG aufgestellten Grundsätzen
eine rechtlich relevante Verletzung des Persönlichkeitsrechts
eine schwerwiegende Verletzung voraussetzt, für die Genugtuung
auf andere Weise, insbesondere durch Unterlassung
nicht erlangt werden kann. Der Arbeitnehmer hat jedoch
grundsätzlich die Möglichkeit, sich gegen unrechtmäßige
Arbeitsanweisungen tatsächlich und rechtlich zur Wehr zu setzen.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass ein Arbeitnehmer,
der auf den Arbeitsplatz angewiesen ist, in aller Regel in der
schwächeren Position ist. Sofern er eine Arbeitsanweisung wegen
Überschreitung des Direktionsrechts nicht befolgt, setzt
er sich womöglich des Vorwurfs einer Arbeitsverweigerung
mit der Gefahr einer fristlosen Kündigung aus. Diese Gefahr
darf aber nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer sehenden
Auges alles „schluckt“ und sich im Nachhinein auf Mobbing
beruft und Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche
geltend macht. Vorliegend war es der Klägerin unbenommen,
in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren klären zu lassen, ob
die Arbeitsanweisung vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt
war, und auf vertragsgemäße Beschäftigung zu klagen.
Dass die Klägerin dies nicht getan hat und in dem Bestreben,
ihren Arbeitsplatz zu behalten, sich den Anweisungen der
283

Rechtsprechung
Sonstiges
Beklagten gebeugt hat, kann nicht zu Lasten der Beklagten
gehen.
b) Soweit die Klägerin sich auf die in dem Archiv bestehenden
Bedingungen beruft, dass nämlich die Lagerhalle unbeheizt
und verdreckt war, und damit eine Verletzung ihres
Persönlichkeitsrechtes begründet, hat die Klägerin damit eine
schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung durch ein systematisches
Vorgehen mit schikanöser Tendenz nicht hinreichend
schlüssig dargelegt.
(1) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Räumlichkeiten
unbeheizt waren, scheidet eine schikanöse Tendenz
schon deshalb aus, da die Beklagte nach ihrem unbestrittenen
Vortrag davon zumindest keine Kenntnis hatte. In den Lagerräumen
befand sich unstreitig eine Heizung. Dass diese nicht
funktionierte, hat die Klägerin weder in ihrem anwaltlichen
Schreiben vom 11.08. noch in dem vom 11.09.2006 der Beklagten
mitgeteilt. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt,
dass die Beklagte Kenntnis von der mangelnden Funktionsfähigkeit
der Heizung hatte und sie trotzdem zur Arbeit dort
aufgefordert hat. Eine schikanöse Tendenz hat die Klägerin
nicht hinreichend schlüssig dargelegt.
(2) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass „der Lagerraum
völlig verdreckt, in höchstem Maße unhygienisch und
der Arbeitsplatz absolut unzumutbar“ war, kann darin durchaus
eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Beklagte
liegen. Eine schikanöse Tendenz vermag die Kammer jedoch
auch hier nicht zu erkennen.
(a) Soweit die Klägerin sich auf die Hygiene der Toilette beruft,
hat die Beklagte unmittelbar nach der Abmahnung dieses
Zustandes durch den Klägervertreter ein Reinigungsunternehmen
mit der Reinigung der Toiletten beauftragt. Zum Nachweis
hat die Beklagte eine Rechnung über die „Reinigung der
WC-Anlagen im Archiv“ beigefügt (Bl. 75 d.A.). Die Klägerin
hat auch nicht bestritten, dass die Reinigung am 18.08.2006
erfolgt ist.
(b) Soweit sich die Beklagte auf die verdreckten Lagerräume
beruft, vermag die Kammer darin möglicherweise eine Verletzung
der Fürsorgepflicht, nicht aber ein systematisches Vorgehen
mit schikanöser Tendenz erkennen. Archive sind üblicherweise
nicht in gleichem Maße staubfrei wie sonstige
Büroräume. Unstreitig hat die Beklagte dieses Archiv vor Aufnahme
der Tätigkeit durch die Klägerin nicht so umfangreich
gereinigt, dass auch alle Aktenschränke gesäubert worden
sind; andererseits ist für die Kammer nicht erkennbar, dass
die Verunreinigung in einem Maße bestand, die eine Gesundheitsgefährdung
der Klägerin hätten bedeuten können. Es
ginge nach Auffassung der Kammer zu weit, allein aufgrund
dessen eine schikanöse Tendenz anzunehmen. Anders wäre
es zu beurteilen, wenn die Akten zwecks Schikane der Klägerin
an einen ungeeigneten Arbeitsplatz verbracht worden
wären. Hier ist der Klägerin lediglich eine Aufgabe übertragen
worden, bei der streitig ist, ob sie vom Direktionsrecht
der Beklagten umfasst war; der aber sachliche Erwägungen
zugrunde lagen (s.o.). Die Klägerin hatte die ihr übertrage-
284 03/09
nen Tätigkeiten sodann dort zu verrichten, wo sich die zu
bearbeitenden Akten befanden; es herrschten dort nicht die
gleichen Bedingungen wie in den anderen Büroräumen. Die
Kammer vermag insoweit aber keine Umstände zu erkennen,
die auf ein systematisches Vorgehen mit schikanöser Tendenz
schließen lassen. Vielmehr hatte die Klägerin in dem Archiv
nur die angeordneten Tätigkeiten zu verüben, um dann nach
deren Abschuss ggf. wieder an einem anderen Ort eingesetzt
zu werden.
Auch soweit die Klägerin sich auf den Zustand des Archivs beruft,
gilt auch insoweit, dass nach den oben dargelegten, vom
BAG aufgestellten Grundsätzen eine rechtlich relevante Verletzung
des Persönlichkeitsrechts eine schwerwiegende Verletzung
voraussetzt, für die Genugtuung auf andere Weise, insbesondere
durch Unterlassung nicht erlangt werden kann. Die
Klägerin hätte grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, die Beklagte
gerichtlich wegen der Verletzung ihrer Fürsorgepflicht
in Anspruch zu nehmen und sich gegen die ihrer Meinung
nach unrechtmäßige Arbeitsanweisung tatsächlich und rechtlich
zur Wehr zu setzen. Es gilt insoweit das oben unter 2.b)
(2) Gesagte.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin erscheinen die oben
angesprochenen Umstände weder für sich gesehen – wie bereits
ausgeführt – noch in ihrer Gesamtheit als eine Strategie
des Arbeitgebers, die auf ein systematisches Mobbing der
Kägerin abzielt, um sie aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen.
Der Klägerin sind Tätigkeiten zugewiesen worden, bei
denen streitig ist, ob sie vom Direktionsrecht der Beklagten
gedeckt waren. Dass sich diese Zuweisung über einen relativ
langen Zeitraum von insgesamt 6 Monaten erstreckte
(Juli 2006 bis Januar 2007), lag nicht zuletzt daran, dass die
Klägerin einen großen Teil der Zeit entweder arbeitsunfähig
oder aber beurlaubt war und die anstehenden Aufgaben somit
nicht zügiger erledigt werden konnten. Die Tätigkeiten
waren in den Räumlichkeiten vorzunehmen, in denen sich
die zu bearbeitenden Akten befanden. Die Räume mögen
verschmutzt gewesen sein und nicht dem üblicherweise an
Arbeitsräume zu stellenden Anforderungen entsprochen haben.
Das lag aber an den tatsächlichen Gegebenheiten, dass
es sich eben um ein Archiv handelte. Allein aufgrund dessen
kann die Kammer aber keine seitens der Beklagten beabsichtigte
systematische Herabwürdigung der Klägerin gesehen
werden. Die Beklagte sah sich vielmehr vor die Aufgabe gestellt,
der Klägerin nach Wegfall ihres früheren Arbeitsplatzes
eine vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen. Der Konflikt,
der aufgrund dieser betriebsbedingten Situation entstanden
ist, wird nicht allein dadurch zum Mobbing, dass die Klägerin
darunter zu leiden beginnt. Allein die möglicherweise nicht
der Fürsorgepflicht entsprechenden Arbeitsbedingungen und
die möglicherweise nicht vom Direktionsrecht gedeckte Aufgabenzuweisung
lassen nicht darauf schließen, dass die Klägerin
systematisch herabgewürdigt werden sollte.
■ Arbeitsgericht Dortmund
vom 25.11.2008, 9 Ca 4081/08

eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann,
Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn,
Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
339. Mobbing, Persönlichkeitsrechtsverletzung, Direktionsrecht
1. Bei der Gesamtbetrachtung zahlreicher einzelner behaupteter
Schikanehandlungen durch eine Vorgesetzte sind Konfliktsituationen
auszunehmen, die im Arbeitsleben üblich sind
(vgl. Rspr. d. BAG, v. 16.05.2007, 8 AZR 709/06; 24.06.2008, 8
AZR 347/07).
2. Damit scheiden grundsätzlich alle Konflikte für die Beurteilung
einer schadenersatzbegründenden Persönlichkeitsrechtsverletzung
aus, die im Zusammenhang mit der Ausübung
des Direktionsrechts stehen, soweit diese wiederum
nicht offensichtlich willkürlich und schikanös ist.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 09.03.2009, 9 Sa 378/08
340. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung
Die gemäß §§ 567, 569, 572 ZPO, §§ 78, 62 II ArbGG zulässige
sofortige Beschwerde des Antragstellers ist in der Sache
erfolglos.
Der Antragsteller kann die begehrte Urlaubsfreistellung nicht
im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen, wie das
Arbeitsgericht mit seinen Beschlüssen vom 23. und 24.06.2009
zutreffend begründet hat. Die Beschwerdekammer macht sich
dessen Gründe zu eigen, stimmt ihnen zu und nimmt zur Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf diese Bezug. Die Beschwerdebegründung
veranlasst keine andere Entscheidung,
sondern gibt lediglich folgende kurze Hinweise.
Zwar bestehen gegen die Zulässigkeit einer Klage (beziehungsweise
eines Eilantrags), mit der (dem) die Gewährung
von Urlaub oder die Freistellung zu solchem beantragt wird,
keine Bedenken. Jedoch ist Ausgangspunkt für die Prüfung
eines solchen Anspruchs § 7 BUrlG, wonach grundsätzlich
der Arbeitgeber den Urlaub gewährt, wenn auch unter
Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers.
Der Antragsteller hat vorliegend jedoch weder in der Antragsschrift
noch in der Beschwerdebegründung dargetan und
glaubhaft gemacht, seine Wünsche in Form des konkreten
Urlaubszeitraums – ab 29.06. bis 20.07.2009 – gegenüber dem
Arbeitgeber beantragt oder auch nur geäußert zu haben. Der
Antragsteller hätte es selbst in der Hand gehabt, spätestens
nach erneutem Vertrösten im April auf eine „mögliche
Gewährung des Erholungsurlaubs im Juni 2009“ sowie im
Hinblick auf den erforderlichen zeitlichen Vorlauf bei der
Buchung eines Flugs nach Afghanistan, einen konkreten
Urlaubsantrag zu stellen. Im Falle der Ablehnung oder
fehlenden Reaktion wäre sodann der rechtlich richtige Weg
gewesen, im normalen Urteilsverfahren auf die Gewährung
des gewünschten Urlaubs zu klagen.
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
Hinzu kommt, dass der Antragsteller selbst davon spricht, dass
der Geschäftsführer ihm Urlaub „im Juni 2009“ als möglich
in Aussicht gestellt, beziehungsweise „für Juni zugesichert“
habe. Warum der Antragsteller dennoch keinen Antrag für
seinen begehrten mehrwöchigen Urlaub im/für Juni gestellt
hat, sondern den Urlaubsbeginn nun für den 29.06.2009 begehrt,
also gerade nur zwei Tage im Juni, die übrigen im Juli,
für den keinerlei Zusage behauptet wird, gelegen sind, hat er
ebenfalls nicht nachvollziehbar erklärt.
Der Antragsteller hat die Dringlichkeit seines Anliegens
selbst verursacht, indem er ohne substantiiert vorgetragene
Bewilligung eines konkret beantragten Urlaubszeitraums
eigenmächtig den Flug in die Heimat gebucht hat. Es ist
nicht Sache der Arbeitsgerichte, ein solches Vorgehen mit
dem Erlass einer einstweiligen Verfügung zu unterstützen.
Zur Bewertung steht vorliegend auch nicht das hinhaltende
Verhalten des Geschäftsführers der Antragsgegnerin an, den
Sachvortrag des Antragstellers als richtig unterstellt.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 25.06.2009, 11 Ta 349/09
eingereicht von Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry,
Mainzer Landstraße 107, 60329 Frankfurt am Main,
Tel.: 069/25627137, Fax: 069/25627138
info@ra-chaudhry.de
341. Die von der Katze gebissene arbeitnehmerähnliche
Person
Helfer bei einer tierärztlichen Operation als arbeitnehmerähnliche
Person, Haftungsprivileg des Tierarztes nach § 104 Abs. 1
SGB VII, Verweisung des Geschädigten an die gesetzliche Unfallversicherung
Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der beklagten Tierärztin Schmerzensgeld
und Schadensersatz, weil er bei der Behandlung von
der Katze gebissen wurde. Die Beklagte betäubte den Kater,
um einen Abszess an der Pfote zu entfernen. Im Verlauf des
Eingriffs biss der Kater den ihn festhaltenden Kläger in den
Finger. Der Kläger behauptete, die beklagte Tierärztin habe
ihn aufgefordert, den Kater zur Beruhigung am Kopf zu kraulen.
Nachdem die Tierhaftpflichtversicherung unter Hinweis
darauf, dass sich bei dem Vorfall keine Tiergefahr verwirklicht
habe, die Haftung abgelehnt hatte, begehrte der Kläger jetzt
von der Beklagten Ersatz der (human-) ärztlichen Behandlungskosten,
Schmerzensgeld sowie Ersatz der anwaltlichen
Geschäftsgebühr. Die beklagte Tierärztin bestritt, den Kläger
aufgefordert zu haben, den Kater am Kopf zu kraulen. Die
Beklagte war darüber hinaus der Ansicht, ihr komme das Haftungsprivileg
des § 104 Abs. 1 SGB VII zugute, da der Kläger
als „Wie-Versicherter“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB VII zu behandeln
sei.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unschlüssig. Es kann dahingestellt bleiben,
ob die Beklagte als Tierärztin bei der Behandlung des
285

Rechtsprechung
Sonstiges
Katers die Ursache für die durch den Tierbiss zugefügte Verletzung
des Klägers gesetzt hat. Die Beklagte hat nämlich, wenn
man ein haftungsbegründendes Fehlverhalten hier unterstellt,
für die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz materiellen
und immateriellen Schadens nicht einzustehen, weil im Verhältnis
dieser Prozessparteien auf den Schadensfall die Vorschrift
des § 104 Abs. 1 SGB VII anzuwenden ist.
1. Danach ist ein Unternehmer den in seinem Unternehmen
tätigen Versicherten nach anderen gesetzlichen Vorschriften –
aus Arbeitsvertrag und aus Deliktsrecht – zum Ersatz des Personenschadens
aus einem Arbeitsunfall nur dann verpflichtet,
wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hat oder
wenn der Schaden bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr
eingetreten ist. Im Übrigen ist die zivilrechtliche Haftung
des Unternehmers für Personenschäden ausgeschlossen (dem
Geschädigten gegenüber), insbesondere also für durch leichte
oder grobe Fahrlässigkeit verschuldete Arbeitsunfälle. Das Gesetz
verweist den geschädigten Arbeitnehmer damit unter
Ausschluss der Individualhaftung auf die Leistungen aus der
gesetzlichen Unfallversicherung. Dieser jetzt in § 104 Abs. 1
SGB VII statuierte Haftungsausschluss gilt gemäß § 2 Abs. 2
SGB VII auch für Personen, die wie nach Absatz 1 Nr. 1 Versicherte
tätig werden und deren Arbeitsunfälle. Sie genießen
auch bei nur vorübergehender Tätigkeit denselben Unfallversicherungsschutz
wie diejenigen, die aufgrund eines Arbeits-,
Dienst- oder Lehrvertrags im Unternehmen beschäftigt sind
und dabei einen Personenschaden erleiden. § 539 Abs. 2 RVO
hatte noch ausdrücklich angeordnet, dass dies auch bei nur
vorübergehender Tätigkeit gilt. Auch heute unter der Geltung
von § 2 Abs. 2 SGB VII genügt jedoch eine geringfügige und
kurze Hilfe.
2. Ob und wann der gesetzliche Unfallversicherungsschutz
nach § 539 Abs. 2 RVO bzw. jetzt nach § 2 Abs. 2 SGB VII zu
bejahen und die zivilrechtliche Haftung des Unternehmers
folglich ausgeschlossen ist, hängt nach der ausdehnenden
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der Bundesgerichtshof
angeschlossen hat, nicht von der arbeitsrechtlichen
Eingliederung des Verunglückten in den Unfallbetrieb
im Sinne eines Abhängigkeitsverhältnisses persönlicher oder
wirtschaftlicher Art ab. Es genügt, dass die Tätigkeit, bei der es
zu einem Personenschaden kommt, wegen ihrer Ähnlichkeit
mit einer im Rahmen eines Arbeitnehmerverhältnisses geleisteten
Arbeit es rechtfertigt, den Verunglückten im Unfallversicherungsschutz
einem Arbeitnehmer gleichzustellen. Die
Tätigkeit muss dem in Betracht kommenden Unternehmen
dienen und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des
Unternehmers entsprechen. Der Art nach muss die Tätigkeit
sonst von Personen verrichtet werden können, die in einem
Betrieb des betroffenen Gewerbes üblicherweise beschäftigt
werden. Dagegen kommt es für die Abgrenzung nicht auf
die Beweggründe und Interessen des Tätigen und auch nicht
darauf an, ob solche Tätigkeiten regelmäßig gegen Entgelt
oder unentgeltlich erbracht werden. Hieraus folgt, dass auch
Tätigkeiten, die aus Gefälligkeit erbracht werden und nur aus
286 03/09
einem einzelnen Handgriff oder einer kurzen Leistung bestehen,
unter § 2 Abs. 2 SGB VII fallen und damit die Individualhaftung
ausschließen, sofern die anderen oben aufgezeigten
Umstände erfüllt sind.
3. Nach diesen von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien
stellt sich die Verletzung, die der Kläger davongetragen
hat, als er die Katze bei der tierärztlichen Behandlung auf
dem Behandlungstisch festhielt, als die Folge eines Arbeitsunfalls
i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB VII (i.V.m. § 104 Abs. 1 SGB VII)
dar. Damit die aus tiermedizinischer Sicht notwendige Behandlung
durchgeführt werden konnte, musste die erkrankte
Katze fixiert werden. Denn nur bei Ruhigstellung des Tiers
konnten die invasiven Maßnahmen von der Beklagten als
Tierärztin eingeleitet und abgewickelt werden. Das Festhalten
des Tiers durch den Kläger war somit eine Assistenz, auf die
die Beklagte zur Erledigung der übernommenen tierärztlichen
Aufgaben angewiesen war und die in den Aufgabenbereich
der Personen gehört, die in der Praxis eines niedergelassenen
Tierarztes als Gehilfen beschäftigt werden. Das Festhalten
des Tiers war auch eine dem Unternehmen der Beklagten –
nämlich der Ausübung der tierärztlichen Tätigkeit – dienende
Arbeit. Denn durch die Hilfe des Klägers ist für diesen Teilbereich
der Einsatz eines tierärztlichen Gehilfen erspart worden.
Dass die Beklagte als Unternehmerin mit der Assistenz durch
den betriebsfremden Kläger einverstanden war, folgt zwanglos
aus der Tatsache, dass sie das Festhalten des Tiers durch
den Kläger akzeptiert und dazu – nach der Darstellung des
Klägers – sogar ausdrücklich aufgefordert hat. Unerheblich ist
auch, dass die Verletzung möglicherweise schon recht bald
nach dem Beginn der Mitwirkung eingetreten ist. Denn auf
die Dauer der „Arbeitsleistung“ kommt es, wie der Bundesgerichtshof
dargelegt hat, nicht an.
Soweit der Kläger meint, es habe nur eine Gefälligkeitsleistung
wie zwischen guten Bekannten, vorgelegen, irrt er. Diese hat
ihren Grund gerade in einer besondern persönlichen Beziehung
zwischen den Beteiligten. Eine solche fehlt hier gänzlich.
Die Beklagte war nur die vom Kläger aufgesuchte notdiensthabende
Tierärztin, besondere persönliche Beziehungen zwischen
den Parteien bestanden also nicht. Grundsätzlich können
auch Gefälligkeitsleistungen § 2 Abs. 2 SGB VII unterfallen
(und werden dies auch regelmäßig tun), wenn wie hier die
vorstehend ausgeführten Voraussetzungen gegeben sind.
■ Amtsgericht Berlin Lichtenberg
vom 19.03.2009, 14 C 29/08 HS
eingereicht von Rechtsanwalt Heiner Willems,
Steinplatz 1, 10623 Berlin,
Tel.: 030/31506747, Fax: 030 /31506749
willems@lsrw.de
342. AGG, Altersdiskriminierung; AGB-Kontrolle, Transparenzgebot
II. Aufgrund des Eingangssatzes sowie in § 7 Abs. 1 der
Arbeitsvertragsänderung (Altersteilzeitvereinbarung) i.V.m.

Nr. 4.1 der Betriebsvereinbarung Nr. 10/07 beginnt das Altersteilzeitverhältnis
zwischen den Parteien am 01.11.2009 und
die Freistellungsphase am 01.11.2012. Das Arbeitsverhältnis
endet zum Ablauf des 31.10.2015. Das Vorbringen des Klägers
vermag hieran nichts zu ändern.
1. Der Hauptantrag scheitert, weil § 7 Abs. 1 der Altersteilzeitvereinbarung
keine unzulässige Benachteiligung des Klägers
wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft darstellt und einer
AGB-Kontrolle standhält. Auch aus anderen Vorschriften
ergibt sich nicht die Unwirksamkeit der Klausel. Aus der Betriebsvereinbarung
Nr. 10/07 selbst ergibt sich nichts anderes.
a) Die Klausel scheitert nicht an § 7 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 3
Abs. 1, 2 AGG, 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.
Zwar wird der Kläger im Vergleich zu den nicht schwerbehinderten
Arbeitnehmern unterschiedlich behandelt. Anders als
diese hat er über die Vollendung des 61. Lebensjahres hinaus
keinen Anspruch auf Altersteilzeitarbeit. Er kann auch nicht
ab diesem Zeitpunkt höhere Rentenansprüche erwerben und
gleichzeitig zu einem späteren Zeitpunkt einen Anspruch auf
Altersteilzeit haben. Mit dem Kläger altersmäßig vergleichbare,
nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer können bis zur
Vollendung des 63. Lebensjahres weiterarbeiten. Bei gleichem
Zugangsfaktor (§ 77 SGB VI) haben diese eine höhere Rente
auf Grund höherer Entgeltpunkte (§§ 66, 64 SGB VI).
Das geschieht jedoch nicht unmittelbar wegen des Vorhandenseins
einer Schwerbehinderung. Die zu Grunde liegenden
Regelungen knüpfen vielmehr an die Möglichkeit vorzeitiger
Inanspruchnahme der Altersrente an. Die Regelung kann aber
dazu führen, dass behinderte Menschen in besonderer Weise
benachteiligt werden und stellt deshalb eine mittelbare Ungleichbehandlung
dar.
Diese unterschiedliche Behandlung wegen der Behinderung
ist jedoch zulässig. Sie wird durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich
gerechtfertigt und das gewählte Mittel ist auch zur Erreichung
dieses Zieles angemessen und erforderlich (§§ 81
Abs. 2 Satz 2 SGB IX, 3 Abs. 2 AGG).
Dabei ist zu beachten, dass bei der Beklagten die Altersteilzeitvereinbarungen
nicht nur mit Blick auf die Übergangsfrist
bei der Anhebung des gesetzlichen Rentenalters und zur
Förderung eines gleitenden Übergangs in die Rente getroffen
wurden, sondern vor allem deshalb, um nach einer Restrukturierung
des operativen Geschäfts entsprechend einem
geschlossenen Interessenausgleich betriebsbedingte Kündigungen
zu vermeiden. Durch Altersteilzeitverträge geförderte
Neueinstellungen können auch dann als arbeitsmarktbzw.
sozialpolitisches Ziel eine mittelbare Ungleichbehandlung
rechtfertigen, wenn keine Neueinstellungen geplant
sind, sondern nur Kündigungen vermieden werden sollen
(BAG, Urteile vom 18.11.2003 – 9 AZR 122/03 – und vom
27.04.2004 – 9 AZR 18/03). Zwar trat das AGG erst nach diesen
Entscheidungen in Kraft. Allerdings bestand für Schwerbehinderte
bereits damals ein Diskriminierungsschutz (§ 81 Abs. 2
SGB IX sowie die Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG und
2002/73/EG). Die Regelung über das Ende der Altersteilzeit ist
03/09
Rechtsprechung
Sonstiges
angemessen. Denn der Kläger ist auch bei frühestmöglicher
Inanspruchnahme von Altersrente durch die gesetzlich vorgesehene
und aus öffentlichen Mitteln finanzierte Rente für
schwerbehinderte Menschen ausreichend sozial abgesichert
(vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2003 – 9 AZR 122/03). Sie ist
auch erforderlich. Die sich aus der vorgesehenen frühestmöglichen
Inanspruchnahme von Altersrente ergebenden
Beschäftigungseffekte können bei einer Regelung, die auf die
Regelaltersgrenze abstellt, nicht erzielt werden. Damit ergibt
sich kein den Kläger nicht so belastendes Mittel, um das
unternehmerische Ziel des sozialverträglichen Stellenabbaus
erreichen zu können.
b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist § 7 Abs. 1 des
Altersteilzeitvertrages keine überraschende Klausel im Sinne
des § 305c Abs. 1 BGB.
Da die Beklagte eine Vielzahl von Verträgen gleich lautenden
Wortlauts formuliert hat, handelt es sich bei der Klausel
um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305
Abs. 1 Satz 1 BGB. Überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1
BGB ist eine Vertragsklausel, wenn sie objektiv ungewöhnlich
ist und der andere Teil nicht mit ihr zu rechnen braucht
(Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 305c Rn 3, 4). Vorliegend
wurde die Vorschrift mit fettgedrucken Überschrift
„Ende des Arbeitsverhältnisses“ deutlich hervorgehoben. Es
ist nicht ungewöhnlich, im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung
das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen
Inanspruchnahme einer Rente wegen Alters zu beenden.
Die Klausel steht auch nicht im Widerspruch zu früherem Geschehen.
Der Kläger war bei Unterzeichnung des Vertrages am
20.11.2006 darüber informiert, dass die näheren Modalitäten
zu Beginn und Ende der Altersteilzeit noch mit dem Betriebsrat
vereinbart werden mussten.
Nachdem die Beklagte zuvor bei Informationsveranstaltungen
auch auf den Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbezug
bei Schwerbehinderten und das beabsichtigte Ende des Arbeitsverhältnisses
bei Altersteilzeit hingewiesen und ihm die
Beklagte auch kein anderes Signal gesetzt hatte, liegt vorliegend
kein Fall vor, der mit dem Fall, der dem Urteil des BAG
vom 08.08.2007 – 7 AZR 605/06 – zugrunde lag, zu vergleichen
ist. Denn dort war es vor Vertragsschluss zu Verhandlungen
über die streitige Klausel gekommen. Zudem hatte der
Arbeitnehmer ein Schreiben erhalten, aufgrund dessen er vermuten
konnte, dass die Arbeitgeberin auf seine Forderungen
eingehen werde.
Die Vertragsklausel widerspricht auch nicht § 1 des Altersteilzeitvertrages.
Denn diese Vorschrift spricht vom Beginn „spätestens
vom 31.12.2009“.
c) Auch ein Verstoß der Klausel gegen das Transparenzgebot
des § 307 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines
Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen.
Es schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt,
dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen
287

Rechtsprechung
Sonstiges
einer Klausel so genau beschrieben werden, dass für den
Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume
entstehen. Eine Formularbestimmung genügt dem Bestimmtheitsgebot
nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und
tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners
des Klauselverwenders so klar und präzise wie
möglich umschreibt. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen
wirtschaftliche Nachteile und Belastungen
soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen
gefordert werden kann. Abzustellen ist bei der Bewertung
der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten
eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BAG, Urteil vom
08.08.2007 – 7 AZR 605/06).
Diesen Anforderungen wird die Klausel nach Auffassung der
Kammer gerecht. Sie ist deutlich sichtbar unter eindeutiger
Überschrift in den Vertrag aufgenommen worden. In Informationsveranstaltungen
wurde im November 2006 auch für den
Fall einer Schwerbehinderung auf den zur Beendigung der Altersteilzeit
führenden frühestmöglichen Renteneintritt hingewiesen.
Zwar wurde im Altersteilzeitvertrag nicht konkret auf
den Rentenbeginn hingewiesen und nicht die hinzunehmenden
Renteneinbußen dargestellt. Dies konnte die Beklagte
jedoch zu dem Zeitpunkt des Abschlusses auch nicht, weil
die Betriebsvereinbarung Nr. 10/07 noch nicht abgeschlossen
war. Ein Abwarten war wegen der gesetzlichen Übergangsfrist
des 30.11.2006 nicht möglich. Deshalb wurde den Arbeitnehmern
auch ein Rücktrittsrechts ab Feststehen der näheren
Modalitäten durch die Betriebsvereinbarung Nr. 10/07
eingeräumt. Darin ist ein angemessener Interessenausgleich
zu sehen.
d) Auch aus anderen Vorschriften ergibt sich keine Unwirksamkeit
der das Ende des Altersteilzeitarbeitverhältnisses
regelnden § 4.1 der Betriebsvereinbarung Nr. 10/07 und
§ 7 Abs. 1 des Altersteilzeitvertrages. § 7 Abs. 1 des Altersteilzeitvertrages
ist eine wirksame Zweckbefristung des
Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG, Urteile vom 27.04.2004 – 9 AZR
18/03 – und vom 16.11.2005 – 7 AZR 86/05). Zwar greift § 8
Abs. 3 AItTZG, der regelt, dass eine Vereinbarung zwischen
Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Altersteilzeitarbeit
zulässig ist, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu
einem Zeitpunkt vorsieht, in dem der Arbeitnehmer Anspruch
auf eine Rente wegen Alters hat, worunter auch der Zeitpunkt
frühestmöglicher Inanspruchnahme einer Altersrente fällt,
wegen der Schwerbehinderung des Klägers nicht direkt. Dennoch
ist die Befristung nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG sachlich
gerechtfertigt. Denn der Kläger ist durch die gesetzliche Rente
wirtschaftlich versorgt. Hierfür ist nicht erforderlich, dass er
ungekürzte Rente erhält.
§ 41 Satz 2 SGB VI führt ebenfalls nicht zu einer anderen
Beurteilung. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass
auch bei vorgezogenem Renteneintritt eine den Fällen des
§ 8 Abs. 3 AItTZG im Wesentlichen vergleichbare soziale Absicherung
vorliegt und mit dem Ziel eines sozialverträglichen
288 03/09
Stellenabbaus schutzwürdige Interessen der Beklagten für die
Befristung des Altersteilzeitvertrags auf den 30.10.2015 anzuerkennen
sind. Zudem sind die Belange des Klägers durch
die vorgesehene Abfindungszahlung und die Deckelung der
hinzunehmenden Abschläge auf maximal 7,2 % angemessen
berücksichtigt.
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 23.10.2008, 16 Sa 57/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Hans-Uwe Richter,
Kurfürsten-Anlage 59, 69115 Heidelberg,
Tel.: 06221/98120, Fax: 06221/183952
m.steinbeck@kanzlei-schlatter.de
343. AGG, ethnische Diskriminierung
1. Erhält eine Bewerberin auf einen ausgeschriebenen Arbeitsplatz
frühzeitig eine Absage, weil sie „keine deutsche Muttersprachlerin“
sei, hat die die Auswahlentscheidung treffende
Person eine Indiztatsache im Sinne von § 22 AGG für eine
Diskriminierung der Bewerberin wegen derer ethnischer Herkunft
gesetzt.
2. Dies gilt auch dann, wenn perfekte Deutschkenntnisse in
Wort und Schrift zwingende Voraussetzung für die Besetzung
der Stelle sind.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 11.02.2009, 55 Ca 16952/08
344. Streik, Versammlung, Strafbarkeit
1. Wenn Gewerkschaftler von der Geschäftsstelle zu einem
Ladenlokal ziehen und dort eine Veranstaltung abhalten, stellt
dies rechtlich eine Versammlung dar.
2. In Abgrenzung zu einer bloßen Veranstaltung handelt es
sich dann um eine Versammlung i.S.d. Versammlungsgesetzes,
wenn diese einen Rahmen bietet, in denen Außenstehende
zum Zwecke der kollektiven Teilnahme einer öffentlichen
Meinungsbildung einbezogen werden sollen, auch wenn
die Veranstaltung informative Elemente enthält. Der interaktive
Charakter zwischen den streikenden Mitarbeitern und
den Passanten ist hier beabsichtigt und gewünscht.
3. Wer eine derartige Versammlung unter Verletzung der
Anmeldepflicht organisiert und durchführt, verstößt gegen
das Versammlungsgesetz und macht sich strafbar.
■ Amtsgericht München
vom 26.01.2009, 845 Cs 113 Js 11159/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann,
Bonifaziusplatz 1b, 55118 Mainz,
Tel.: 0 61 31/61 81 56, Fax: 0 61 31/61 81 57
E–Mail: post@kanzlei-broetzmann.de
Anmerkung:
Der Angeklagte hatte eine Streikaktion vor einem Bekleidungsgeschäft
in München organisiert, die nicht tarifgebunden
ist. Durch die Aktion sollte der Abschluss eines
verbindlichen Tarifvertrages erreicht und damit Lohnerhö-

hungen durchgesetzt werden. Zu diesem Zweck wurden
die Mitarbeiter der Filiale durch ein Flugblatt zum Streik
aufgerufen. Cirka 15 Beschäftigte beteiligten sich daran. Man
versammelte sich zunächst im Gewerkschaftshaus und zog
dann, ausgestattet mit Transparenten und Streikwesten,
vor das Ladenlokal. Die Aktion dauerte ca. anderthalb
Stunden. Es wurden Flugblätter auch an Passanten verteilt.
Die Kundgebung war nicht beim zuständigen Kreisverwaltungsreferat
angemeldet worden. Das AG München hat den
Streikorganisator zu einer Geldstrafe wegen Verstoßes gegen
das Versammlungsgesetz in Höhe von 20 Tagessätzen zu
je € 80,– verurteilt. Die Versammlung fand am 30.05.2008
statt. Das Bayerische Versammlungsgesetz, das ja durch
die Eilentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
17.02.2009 teilweise einstweilen außer Kraft gesetzt wurde,
trat erst am 22.07.2008 in Kraft. (rg)
345. Anwaltliches Berufsrecht, Sachlichkeitsgebot
Bekanntlich gilt für die Kommunikation der Rechtsanwälte
untereinander das Sachlichkeitsgebot. Dabei ist allerdings zu
beachten, dass die anwaltliche Berufsausübung grundsätzlich
der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen
Anwalts unterliegt (BVerfGE 63, 266, 282 ff.). Die Wahrnehmung
seiner Aufgabe als unabhängiges Organ der Rechtspflege
erlaubt es dem Anwalt nicht, immer so schonend mit
den Verfahrensbeteiligten umzugehen, dass diese sich nicht
in ihrer Persönlichkeit beeinträchtigt fühlen. Das Verhalten
des Rechtsanwalts mag sogar ungehörig sein oder als Verstoß
gegen den guten Ton oder das Taktgefühl empfunden
und allgemein als unsachlich gewertet werden.
Solange es sich dabei nicht um die bewusste Verbreitung von
Unwahrheiten oder solcher herabsetzender Äußerungen handelt,
zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf
keinen Anlass gegeben hat, muss es hingenommen werden.
Dies ist selbst dann der Fall, wenn es dem Ansehen des Anwaltsstandes
abträglich ist (BVerfGE 76, 171).
Angesichts dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
ist das Beschwerdeverfahren nur sehr begrenzt geeignet
einen vorbildlichen Stil unter Rechtsanwälten durchzusetzen.
Wiewohl sich die Rechtsanwaltskammer einen gepflegten
Umgangston im Sinne des auf Aquaviva (1543-1615) zurückgeführten
geflügelten Wortes „fortiter in re, suaviter in modo“
(Stark in der Sache, milde in der Art.) wünschen würde, kann
berufsrechtlich nur sanktioniert werden, was nach Inhalt und
Form einer strafbaren Beleidigung gleich kommt. Das wäre
bei bewusst unwahren Behauptungen oder neben der Sache
liegenden Herabsetzungen anzunehmen.
Die Beschwerdeabteilung konnte sich von einer derart gewichtigen
Berufspflichtverletzung angesichts der auch noch
bestrittenen Tatsachen weder im Sinne der Beschwerde noch
im Sinne der Gegenbeschwerde überzeugen, weshalb beide
03/09
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
Beschwerden zurückzuweisen waren. Ihnen bleibt natürlich,
wie teils erwogen, der Zivil- oder Strafrechtsweg offen.
■ Entscheidung der RAK Frankfurt am Main
vom 16.12.2008, III B 1949/08
eingereicht von Rechtsanwalt Michael Lodzik,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
Streitwert und Gebühren
346. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütung
neben – Weiterbeschäftigungsantrag
1. Bei der Bewertung eines Kündigungsschutzantrags gem.
§ 42 Abs. 4 S. 1 GKG ist als Bruttomonatsverdienst dasjenige
Bruttoentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitnehmer bei
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in den ersten ein, zwei
bzw. drei Monaten nach dem streitigen Beendigungszeitpunkt
verlangen könnte.
2. Der im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens gestellte
allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag ist grundsätzlich
mit einem Bruttomonatsentgelt zu bewerten, sofern
nicht besondere Umstände im Einzelfall eine abweichende
Bewertung gebieten.
3. Beantragt ein Arbeitnehmer neben einem Kündigungsschutzantrag
im Wege der objektiven Klagehäufung die
Feststellung, dass der Arbeitgeber zur Zahlung eines näher
bezifferten Lohns verpflichtet sei, oder begehrt er eine
entsprechende Verurteilung des Arbeitgebers zur monatlichen
Zahlung (§§ 258, 259 ZPO), so ist der Wert dieses
Feststellungs- bzw. Entgeltantrags wegen des sozialen Schutzzwecks
des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG jedenfalls dann auf ein
Bruttomonatsgehalt zu beschränken, wenn der zusätzliche
Feststellungs- bzw. Zahlungsantrag ausschließlich mit der
Begründetheit bzw. Unbegründetheit der Kündigung steht
und fällt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20.01.2009, 1 Ta 1/09
Anmerkung:
Siehe hierzu Nr. 348 „Überdehung des sozialen Schutzzwecks“.
(me)
347. Streitwert, Abmahnung, Zeugnis
1. Der Antrag auf Entfernung einer Abmahnung aus der
Personalakte ist unter Beachtung der Ermessenskriterien von
§§ 3 ff. ZPO in der Regel mit einem Bruttomonatsverdienst zu
bewerten.
2. Bei mehreren, relativ kurzfristig aufeinander folgenden Abmahnungen
ist indes ab der zweiten Abmahnung lediglich ein
Gegenstandswert von einem Drittel des Bruttomonatsgehalts
in Ansatz zu bringen.
289

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
3. Der Antrag auf Erteilung oder Änderung eines qualifizierten
Zeugnisses ist in typisierender Betrachtungsweise grundsätzlich
mit einem Bruttomonatsverdienst festzusetzen, der
Antrag auf Erteilung oder Änderung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses
grundsätzlich mit einem halben Bruttomonatsgehalt.
Eine Unterscheidung nach der Relevanz oder Komplexität
der beantragten Änderungen findet nicht statt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 23.04.2009, 1 Ta 87/09
348. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsanspruch
II. Die Beschwerde ist zulässig (§ 33 Abs. 3 und 4 RVG); sie ist
auch in der Sache gerechtfertigt.
1. Das Arbeitsgericht hat den Streitwert gemäß § 42 Abs. 4
GKG im Einklang mit der bisher ständigen Rechtsprechung
des Landesarbeitsgerichts für die neben der Kündigungsschutzklage
geltend gemachten und von der Kündigungsschutzklage
abhängigen Vergütungsansprüche keinen gesonderten
Wert festgesetzt (Beschl. vom 08.12.2004 – 1 Ta
194/04 –; Beschl. v. 25.07.2005 – 1 Ta 128/05 im Anschluss an
BAG, Beschl. v. 16.01.1968, AP Nr. 17 zu § 12 ArbGG 1953).
2. Die Beschwerdekammer hält aber in Abstimmung mit der
ebenfalls für Streitwertbeschwerden zuständigen 2. Kammer
an dieser Auffassung nicht länger fest, sondern folgt nunmehr
ganz der herrschenden Meinung (hierzu Hauck/Helml, ArbGG,
§ 12 Rz 159a ff. m.N.w.). Für die neben der Kündigungsschutzklage
geltend gemachten und von der Kündigungsschutzklage
abhängigen Vergütungsansprüche ist gemäß §§ 3 ff.
ZPO ein gesonderter Streitwert festzusetzen und mangels
wirtschaftlicher Identität zu dem Streitwert gemäß § 42 Abs. 4
GKG hinzuzurechnen. Die bisher vertretene Auffassung des
Landesarbeitsgerichts überdehnt die sozialpolitische Funktion
des § 42 Abs. 4 GKG.
3. Die Beschwerdekammer weist allerdings vorsorglich darauf
hin, dass diese Streitwertfestsetzung von der Frage zu unterscheiden
ist, ob im Rahmen der Prozesskostenhilfe die Beiordnung
eines Anwalts gemäß § 121 Abs. 2 ZPO für diese geltend
gemachten Forderungen erforderlich ist. Das wird abgesehen
von den Fällen, in denen ein Verfall der Ansprüche droht oder
die Vergütungsforderungen vorgerichtlich geltend gemacht
und bestritten worden sind, nicht der Fall sein.
■ Landesarbeitsgericht Kiel
vom 28.11.2008, 1 Ta 109/08
349. Prozesskostenhilfe, maßgebliches Einkommen, Ehefrau
II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, hat jedoch in der Sache
keinen Erfolg. Das maßgebliche Einkommen der Ehefrau des
Klägers ist wie das Einkommen des Klägers, d.h. gleichfalls
nach § 115 ZPO zu berechnen. Von ihm sind deshalb nicht nur
die in § 82 Abs. 2 SGB XII bezeichneten Beträge, sondern auch
der Erwerbstätigenfreibetrag nach § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1
Buchst. b ZPO abzuziehen (so auch Kalthoener/Büttner/Wrobel-
Sachs, PKH/BerH, 4. Aufl., Rn 269; Groß, in: Schoreit/Groß, Be-
290 03/09
ratungshilfe und Prozesskostenhilfe, 9. Aufl., § 115 ZPO Rn 47;
Musielak/Fischer, ZPO, 6. Aufl., § 115 Rn 19; Zöller/Philippi, ZPO,
27. Aufl., § 115 Rn 29; MünchKommZPO/Motzer, 3. Aufl., § 115
Rn 32). Der Erwerbstätigenfreibetrag nach § 115 Abs. 1 Satz 3
Nr. 1 Buchst. b ZPO soll pauschal die erhöhten Aufwendungen
abgelten, die einem im aktiven Arbeitsleben stehenden
Arbeitnehmer treffen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, v. 21. März
2006 – 2 Ta 25/06). Dieser Zweck gebietet es, ihn sowohl vom
Einkommen der Prozesskostenhilfe beantragenden Partei als
auch vom Einkommen der unterhaltsberechtigten Person i.S.v.
§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ZPO in Abzug zu bringen.
Dies entsprach ständiger Praxis unter Geltung des § 115
ZPO in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung
(Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und
Beratungshilfe, 3. Aufl., Rn 269; Dehn, in: Schoreit/Dehn, Beratungshilfe
und Prozesskostenhilfe, 8. Aufl., § 115 ZPO Rn 24;
Musielak/Fischer, ZPO, 3. Aufl., § 115 Rn 19; Zöller/Philippi,
ZPO, 24. Aufl., § 115 Rn 33a; MünchKommZPO/Wax, 2. Aufl.,
§ 115 Rn 41; Hk-ZPO/Rathmann/Pukall, § 115 Rn 19). Hieran
hat sich weder etwas geändert für die Zeit vom 1. Januar bis
31. März 2005 durch die Änderung des § 115 ZPO aufgrund
Art. 34 des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts
in das Sozialgesetzbuch vom 27. Dezember 2003 (BGBl 1
S. 3022, 3064), der § 76 Abs. 2, 2a BSHG durch § 82 Abs. 2
und 3 SGB XII ersetzt hat, noch für die Zeit ab dem 1. April
2005 durch die Fassung des § 115 ZPO, die er durch Art. 1
Nr. 2a des, Gesetzes über die Verwendung elektronischer
Kommunikationsformen in der Justiz vom 22. März 2005 (BGBl
I S. 837) erhalten hat. Ausweislich der Gesetzesbegründung
(BT-Drucks. 15/4952 S. 46) wurde die bisherige Verweisung
auf die Regelung des § 82 Abs. 3 SGB XII (Abzug von 30%
des Bruttoeinkommens) wegen der fehlenden Obergrenze für
nicht sachgerecht erachtet und allein vor dem Hintergrund
durch den nunmehr in § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Buchst. b ZPO
enthaltenen Pauschalabzug ersetzt.
Entgegen der Rechtsauffassung der Rechtsbeschwerde steht
der Berücksichtigung eines Erwerbstätigenfreibetrages beim
Einkommen der unterhaltsberechtigten Person auch nicht der
Wortlaut des § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Buchst. b ZPO entgegen,
wonach der Erwerbstätigenfreibetrag nur den Parteien
zugute kommen soll. Diese Formulierung der Bestimmung
ist, da die Partei nur ihr eigenes Einkommen einzusetzen hat
und das Einkommen der unterhaltsberechtigte Person dieses
Einkommen nicht erhöht, d.h. eine Zusammenrechnung
der Einkommen nicht stattfindet (Kalthoener/Btittner/Wrobel-
Sachs, PKH/BerH, 4. Aufl., Rn 210 m.w.N.; Zöller/Philippi, ZPO,
27. Aufl., § 115 Rn 7 m.w.N.), nur konsequent. Insbesondere
schließt sie die Berücksichtigung eines Erwerbstätigenfreibetrages
beim Einkommen der unterhaltsberechtigten Person
entsprechend dem Zweck der Regelung nicht aus.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 04.05.2009, 3 AZB 76/08
eingereicht von Rechtsanwalt Stefan Bender,
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350. Streitwert, Beschwerdeverfahren, Aussetzung Forderungsklage
II. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß
§ 25 Abs. 2 GKG festgesetzt. Insoweit ist für das
Beschwerdeverfahren betreffend die Frage, ob ein Aussetzungsgrund
nach § 148 ZPO bei einer Forderungsklage des
Arbeitnehmers gegeben ist, bis zur Erledigung der Parteien
ein Streitwert in Höhe von 1.023,84 € angemessen (1/5
des Hauptsachewerts bei einer Beschwerde gegen den
Aussetzungsbeschluss nach § 148 ZPO; vgl. Thomas/Putzo,
ZPO, 28. Auflage § 148 Anm. 7).
Für das Beschwerdeverfahren ab Erledigung ist gemäß § 34
GKG i.V.m. Nr. 8610 eine weitere Streitwertreduzierung auf
60,00 € geboten.
■ Sächsisches Landesarbeitsgericht
vom 12.01.2009, 4 Ta 207/08
eingereicht von Rechtsanwältin Kerstin Holliger,
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351. Streitwert in Beschlussverfahren, soziale Angelegenheit
I. Der Beteiligte zu 1) (Gesamtbetriebsrat) hat im Beschwerderechtszug
die Feststellung begehrt, die Beteiligte zu 2)
(Arbeitgeberin) sei verpflichtet, den Inhalt eines bestimmten
„Tarifpaketes“ ohne Anrechnung/Verrechnung von übertariflichen
Zulagen an die Arbeitnehmer ungekürzt weiterzugeben.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, das mit
einem Vergleichsabschluss endete, waren im Übrigen vier
Hilfsanträge. Wirtschaftlich betroffen von der fraglichen
Maßnahme wären ca. 360 Arbeitnehmer gewesen. Das
Einsparvolumen für die Arbeitgeberin bei einer Berechtigung
zur Anrechnung/Verrechnung hätte jährlich ca. 80.640,00 €
ausgemacht.
Der Absichtserklärung des Gerichts, den Gegenstandswert der
anwaltlichen Tätigkeit für das Beschwerdeverfahren und den
Vergleich auf jeweils 88.400,00 € festzusetzen, hat die Arbeitgeberin
mit dem Hinweis darauf widersprochen, es handele
sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, für die
bei der Wertfestsetzung vom Ausgangswert des § 23 Abs. 3
Satz 2, 2. Halbsatz RVG auszugehen sei. Der Betriebsrat hat
demgegenüber angesichts des Einsparpotenzials und der Zahl
der betroffenen Arbeitnehmer der geäußerten Absicht zugestimmt.
II. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit für die Beschwerde
und den Vergleich ist gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2, 2.
Halbsatz RVG auf 20.000,00 € festzusetzen. Beschwerde und
Vergleich betreffen einen nichtvermögensrechtlichen Gegenstand.
Die Lage des Falles rechtfertigt den Ansatz des fünffachen
Ausgangswertes von 4.000,00 €.
1. Nach der zutreffenden und von der Kammer befolgten
03/09
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom
09.11.2004 – ABR 11/02 (A) – NZA 2005 Seite 70 f.) ist von
einem vermögensrechtlichen Gegenstand auszugehen, wenn
mit dem Recht oder Rechtsverhältnis, auf das sich die
Tätigkeit des Anwalts bezieht, vornehmlich wirtschaftliche
Zwecke verfolgt werden. Vermögensrechtlich ist danach der
Gegenstand der Tätigkeit insbesondere dann, wenn sie auf
die Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen gerichtet ist,
die auf Geld oder geldwerte Leistung zielen. Demgegenüber
hat die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte
keinen vermögensrechtlichen Charakter (BAG,
a.a.O., 6. a der Gründe).
Im vorliegenden Fall stützt der Gesamtbetriebsrat sein Begehren
auf § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG und macht damit ein
Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten geltend.
Vermögensrechtlicher Natur sind demgegenüber lediglich die
Folgen der Ausübung dieses Mitbestimmungsrechtes für Arbeitnehmer
und Arbeitsgeber.
Bei solchen nicht vermögensrechtlichen Gegenständen ist
der Wert der anwaltlichen Tätigkeit stets gemäß § 23 Abs. 3
Satz 2, 2. Halbsatz festzusetzen (noch zu § 8 Abs. 2 Satz 2, 2.
Halbsatz BRAGO: BAG, a.a.O., zu 4. der Gründe)
2. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz RVG ist ausgehend
vom Hilfswert von 4.000,00 € der konkrete Wert entsprechend
der „Lage des Falles“ festzusetzen. Diese wird durch
die Bedeutung der Angelegenheit sowie die den anwaltlichen
Arbeitsumfang bestimmenden tatsächlichen und rechtlichen
Schwierigkeiten gekennzeichnet (BAG, Beschluss vom
17.10.2001 – 7 ABR 42/99 – Juris).
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden
Fall erscheint eine Verfünffachung des Ausgangswertes von
4.000,00 € angemessen. Der Fall unterscheidet sich vom
„Durchschnittsverfahren“ insbesondere durch seine wirtschaftlichen
Auswirkungen, aber auch durch seine rechtlichen
Schwierigkeiten. Auch wenn es sich um einen nichtvermögensrechtlichen
Gegenstand handelt, wird doch seine Bedeutung
für die Beteiligten durch die finanziellen Auswirkungen
der Streitentscheidung wesentlich gekennzeichnet. Auch die
Zahl der betroffenen Arbeitnehmer spricht für eine deutliche
Erhöhung des Hilfswertes von 4.000,00 €. Umgekehrt wäre es
unangemessen, der Gegenstandswertfestsetzung den vollen
Betrag etwaiger Einsparungen der Arbeitgeberin für einen
bestimmten Zeitraum zu Grunde zu legen. Dies auch deshalb,
weil die Antragstellung des Gesamtbetriebsrates auf eine
Feststellung gerichtet ist.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 23.10.2008, 5/4 TaBV 1/08
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
291

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
352. Streitwert im Beschlussverfahren, einstweilige Verfügung,
Auflösungsantrag Betriebsrat, Suspendierung
Amtsausübung
1. Mit dem in der Antragsschrift angekündigten Hauptantrag
auf Auflösung des bei ihr gebildeten Betriebsrats hat
die Arbeitgeberin die Beseitigung dieses betriebsverfassungsrechtlichen
Organs insgesamt geltend gemacht. Die betriebsverfassungsrechtliche
Bedeutung dieses Begehrens entspricht
den Auswirkungen einer erfolgreichen Wahlanfechtung. Es
erscheint daher gerechtfertigt, die vom Bundesarbeitsgericht
für diese Fallgestaltungen vorgenommene Wertfestsetzung
(Beschluss vom 17.10.2001 – 7 ABR 42/99 – juris), der das Hessische
Landesarbeitsgericht folgt (Beschluss vom 16.11.2007 –
5 Ta 392/07), auch vorliegend zu praktizieren.
Demnach ist bezogen auf einen aus einer Person bestehenden
Betriebsrat der doppelte Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2,
2. Halbsatz RVG, also € 8.000,00 zugrunde zu legen. Die Größe
des Betriebsrats und die damit wachsende Bedeutung der
Streitsache ist weiterhin durch Hinzurechnung von jeweils
einem halben Ausgangswert je Staffel im Sinne des § 9 BetrVG
zu berücksichtigen. So ergeben sich für den Ausgangsfall
€ 10.000,00.
2. Hinsichtlich des schließlich zur Entscheidung gestellten
Antrags vom 25.11.2008, der auf eine Suspendierung der
Amtsausübung durch den Betriebsratsvorsitzenden beschränkt
ist, hat das Arbeitsgericht den Gegenstandswert der
anwaltlichen Tätigkeit im Einklang mit der von ihm zitierten
Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts zutreffend
auf € 4.000,00 festgesetzt. Es ist kein Gesichtspunkt
erkennbar, der eine Heraufsetzung des Hilfswertes gem. § 23
Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz RVG rechtfertigen könnte.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 16.03.2009, 5 Ta 103/09
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt,
Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt,
Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
353. Rechtsschutzversicherung, Kostenschutz für Geschäftsgebühr
nach Zugang einer Kündigung
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf
Vergütung seiner vorgerichtlichen Tätigkeit zu. Der Anspruch
ergibt sich aus §§ 611, 675 BGB.
Unstreitig beauftragte der Beklagte den Kläger, seine rechtlichen
Interessen im Zusammenhang mit einer Kündigung
zunächst außergerichtlich wahrzunehmen. Aufgrund dieser
Beauftragung ist eine 1,3 Geschäftsgebühr angefallen, die jedoch
zu 0,65 auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird. Zutreffend
hat der Kläger die Geschäftsgebühr ausgehend von
einem Gegenstandswert von EUR 9.900,00 ermittelt.
Der Anspruch des Klägers scheitert auch nicht an einer irgendwie
gearteten Pflichtverletzung. Denn eine Pflichtverletzung
ist dem Kläger nicht vorzuwerfen.
Die Pflicht zur Aufklärung über die zu erwartenden Kosten
292 03/09
hat der Kläger nicht verletzt. Ausweislich der Mandatsbedingungen
(dort Ziffer 2) hat der Kläger den Beklagten darüber
aufgeklärt, dass sich die zu erhebenden Gebühren nach dem
Gegenstandswert richten. In der „Belehrung zu Rechtsschutzversicherungen“,
die der Beklagte ebenfalls gegengezeichnet
hat, ist weiter die Belehrung enthalten, dass für die außergerichtliche
Tätigkeit eine Geschäftsgebühr anfällt.
Auch liegt keine Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf
die Rechtschutzversicherung des Beklagten vor.
Eine entsprechende Pflichtverletzung des Klägers liegt schon
deshalb nicht vor, weil der Kläger den Beklagten zum einen
durch die „Belehrung zu Rechtsschutzversicherungen“ ausdrücklich
darauf hingewiesen hat, dass einzelne Rechtsschutzversicherungen
die Auffassung vertreten, dass im Falle einer
arbeitgeberseitigen Kündigung sofort Prozessauftrag erteilt
werden müsse.
Zum anderen aber dürfte dem Beklagten selbst wenn eine
Belehrung unterblieben wäre (und man darin eine Pflichtverletzung
sehen würde), ein Schaden nicht entstanden sein,
da nach diesseitiger Auffassung die Rechtsschutzversicherung
des Beklagten eintrittspflichtig wäre.
Auch unter Berücksichtigung des für den Rechtschutzversicherungsvertrag
des Beklagten geltenden § 17 Abs. 5 lit. c) cc)
ARB 2000 ergibt sich nichts anderes. Danach folgt allein, dass
der Versicherungsnehmer alles zu vermeiden hat, was eine
unnötige Erhöhung der Kosten [ ... ] verursachen könnte. Dies
gilt jedoch nur, soweit die Interessen des Versicherungsnehmers
nicht unbillig beeinträchtigt werden. Eine solche unbillige
Beeinträchtigung läge aber vor, wenn der Versicherungsnehmer
in jedem Fall sofort Klage erheben und sich mit seinem
(bei unwirksamer Kündigung auch zukünftigen) Arbeitgeber
gerichtlich auseinandersetzen müsste. Die Möglichkeit,
die Angelegenheit – gerade im Interesse der weiteren Zusammenarbeit
mit dem Arbeitgeber – ohne großen Aufwand
und ohne große Aufmerksamkeit aus der Welt zu schaffen,
wäre dem Versicherungsnehmer von Anfang an genommen.
Dies ist unbillig und kann auch nicht damit begründet werden,
dass ein außergerichtliches Vorgehen regelmäßig keinen
Erfolg hat. Ein solcher Erfahrungssatz besteht nicht. Darüber
hinaus wäre eine solche Argumentation schon deshalb unzulässig,
weil jeder Einzelfall anders gelagert ist.
Im Übrigen entspricht der Versuch einer vorherigen außergerichtlichen
Beilegung eines Rechtsstreits in vollem Umfang
der Intention des Gesetzgebers. Dieser stellt die gütliche
Beilegung eines Rechtsstreits zur Vermeidung von gerichtlichen
Verfahren ganz eindeutig in den Vordergrund. Hierzu
setzt sich eine Rechtsschutzversicherung, die für das zunächst
außergerichtliche Vorgehen des Versicherungsnehmers nicht
einstehen will, in klaren Widerspruch.
Es werden durch ein vorheriges außergerichtliches Vorgehen
die Kosten letztlich auch nicht „unnötig erhöht“. Denn die
Kosten sind nicht höher, sondern sogar geringer, wenn das
außergerichtliche Vorgehen erfolgreich ist. Ob das Vorgehen
letztendlich Erfolg hat oder nicht, stellt sich naturgemäß erst

hinterher heraus. Die Frage, ob durch ein Vorgehen „unnötige“
Kosten verursacht werden, kann aber in diesem Zusammenhang
allein aus einer ex-ante-Sicht und nicht aus einer
ex-post-Sicht beurteilt werden. Gerade im vorliegenden Fall,
in dem die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung
auf der Hand lag, war die Erfolgsaussicht eines außergerichtlichen
Vorgehens und der damit einhergehenden Vermeidung
eines Rechtsstreits unzweifelhaft gegeben.
■ Amtsgericht Essen-Borbeck
vom 23.03.2009, 6 C 287/08
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Nohr,
Moltkestraße 29, 45138 Essen,
Tel.: 0201/754475, Fax: 0201/754470
nohr@kanzlei-nohr.de
354. Streitwert, Versetzung
1. Der Klägervertreter weist im Schriftsatz vom 14.08.2007 zu
Recht darauf hin, dass der Gegenstandswert des Antrages 1
mit einem Bruttogehalt angemessen bewertet ist.
2. (Der unter Ziffer 1 als Begründung in Bezug genommene
Schriftsatz wird auszugsweise wiedergegeben:)
Der Streit um die Wirksamkeit der Versetzung gemäß Berufungsantrag
zu Ziff. 1 ist vermögensrechtlicher Natur und mit
einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten (LAG Köln, Beschluss
vom 14.05.1999 – 5 Ta 128/99 –; LAG Nürnberg, Beschluss vom
27.12.1994 –8Ta150/94 –, ARST 1995, 142; LAG Hamburg,
Beschluss vom 30.08.1991 – 1 Ta 7/91 –, LAGE § 12 ArbGG
1979 Streitwert Nr. 93; LAG Berlin, Beschluss vom 27.11.2000 –
7 Ta 6117/00 – (Kost), AE 2001, Nr. 124).
Auch nach dem Sächsischen LAG ist die gegen eine Weisung
des Arbeitgebers gerichtete Klage mit einer Monatsvergütung
zu bewerten (Beschluss vom 31.03.1999 – 2 Sa 1384/97 –, DB
99, 1508).
Bei gravierenden Auswirkungen der Versetzung auf den Arbeitnehmer,
wie sie hier vorliegen, sah das LAG Bremen einen
Streitwertrahmen von drei Monatsgehältern in Anlehnung
an § 12 Abs. 7 ArbGG a.F. (Beschluss vom 31.08.1988 – 4 Ta
41/88 –, LAGE § 12 ArbGG 1979 Streitwert Nr. 75).
Gemäß Ziff. 1 der Berufungsbegründung vom 03.01.2007 und
gemäß dort beigefügten Anlagen K 1a bis K 1c beträgt das
monatliche Bruttogehalt des Klägers durchschnittlich 2.400,00
EUR. In dieser Höhe bitten wir den Streitwert für den Versetzungsantrag
festzusetzen, wobei wir uns auf Ziff. III 2 der
Berufungsbegründung beziehen.
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 30.08.2007, 9 Sa 83/06
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ekkehard Schulz,
Wallstraße 20, 79089 Freiburg,
Tel.: 0761/31106, Fax: 0761/382596
03/09
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
355. Streitwert im Beschlussverfahren, personelle Einzelmaßnahme
Beantragt der Arbeitgeber festzustellen, dass die Zustimmung
des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers mangels
eines ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats als
erteilt gilt, und hilfsweise, für den Fall eines doch ordnungsgemäßen
Widerspruchs, die Zustimmung des Betriebsrats zur
Einstellung zu ersetzen, so ist der Streitwert einheitlich für
beide Anträge, mit denen im Wesentlichen das gleiche Interesse
verfolgt wird, auf EUR 4.000,00 festzusetzen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 16.12.2008, 9 Ta 537/08
356. Streitwert im Beschlussverfahren, BR-Schulung
Die nach § 33 Abs. 3 RVG zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin
hat nur teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Gegenstandswert
des Verfahrens mit 5.000,00 € um 2.000,00 €
zu hoch bemessen. Andererseits kann der Beschwerdeführerin
nicht darin beigetreten werden, dass eine weitere Minderung
auf einen Wert des Verfahrensgegenstandes von lediglich
1.842,60 € geboten sei.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das vorliegende
Beschlussverfahren, in dem der Betriebsrat festgestellt wissen
wollte, dass die Betriebsratsmitglieder W. und P. für die Teilnahme
an der Schulungsveranstaltung Betriebsratswahlen in
der Zeit vom 14.12. bis zum 16.12.2005 unter Fortzahlung
der Bezüge und Übernahme der Kosten freizustellen waren,
richtet sich nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG, wonach der Gegenstandswert
nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. § 23
Abs. 3 Satz 2 RVG (früher: § 8 Abs. 2 BRAGO) stellt eine Auffangnorm
für Angelegenheiten dar, für die Wertvorschriften
fehlen. Der Auffangtatbestand ist insbesondere für nicht vermögensrechtliche
Streitigkeiten bedeutsam, deren Wert auf
anderem Wege nicht bestimmt werden kann. Die Wertfestsetzung
nach billigem Ermessen kommt im Anwendungsbereich
des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG aber immer erst hinter allen sonstigen
Bewertungsfaktoren zum Zuge. Für das arbeitsgerichtliche
Beschlussverfahren folgt daraus, dass die wirtschaftliche
Bedeutung des jeweiligen Verfahrensgegenstandes vielfach
für die Bewertung ausschlaggebend ist. Im Übrigen werden
nach ständiger Rechtsprechung sämtlicher Landesarbeitsgerichte
für die Wertfestsetzung die Bedeutung der Sache, deren
Schwierigkeit und Umfang als Bewertungsmaßstab herangezogen.
Die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des
Falles sind dabei angemessen zu berücksichtigen.
Abgestellt auf diese Kriterien bewertet die Beschwerdekammer
im Regelfall das um die Erforderlichkeit einer
einwöchigen Schulungsveranstaltung eines Betriebsratsmitglieds
geführte Beschlussverfahren gemäß § 37 Abs. 6
BetrVG mit dem Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG,
da eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt
und ausschließlich wirtschaftliche Aspekte wie die Vergütungskosten,
Reiseauslagen und Schulungskosten insoweit
293

Impressum
nicht die entscheidenden Bewertungskriterien darstellen –
zuletzt Beschluss vom 13.07.2005 – 17 Ta 304/05 –. Zwar
ist der Beschwerdeführerin darin zu folgen, dass durchaus
der wirtschaftliche Hintergrund, hier die dem Arbeitgeber
erwachsenen Kosten, auch in betriebsverfassungsrechtlichen
Streitigkeiten maßgeblicher Anknüpfungspunkt für
die Streitwertbemessung sein kann. Sie verkennt allerdings,
dass vorliegend die Bedeutung der Angelegenheit nicht
auf die durch die Schulungsveranstaltung erwachsenen
Kosten begrenzt ist. Wie schon vom Betriebsrat in seiner
Stellungnahme vom 06.09.2005 zu Recht herausgestellt, ging
es vorrangig um betriebsverfassungsrechtliche Fragen, hier
etwa, ob ein wirksamer Entsendungsbeschluss vorlag, ob
insoweit der Betriebsrat oder der Wahlvorstand zuständig war
und insbesondere, ob die Schulungsteilnahme der beiden
Betriebsratsmitglieder i.S.v. § 37 Abs. 6 BetrVG erforderlich
war.
Damit lag eine Fallgestaltung vor, die entsprechend der st.
Rspr. der Beschwerdekammer im Hinblick auf die streitige
Schulungsteilnahme des ersten Betriebsratsmitglieds in Anlehnung
an den Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG zu
bewerten war. Dies allerdings nicht mit dem vollen Ausgangs-
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Satz
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Druck
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Erscheinungsweise
Die AE erscheint vierteljährlich
wert von 4.000,00 €. Bei einer Schulungsdauer von lediglich
drei Tagen ist die Hälfte des Ausgangswertes anzusetzen – vgl.
LAG Düsseldorf, Beschluss vom 23.05.1990 –7Ta42/90 – AE
1999, 50 L. Dem entsprechenden Wertansatz mit 2.000,00 €
ist ein weiterer Betrag von 1.000,00 € zuzuschlagen. Zu Recht
hat das Arbeitsgericht den Streitwertansatz für die streitige
Schulungsteilnahme des zweiten Betriebsratsmitglieds nicht
schlicht verdoppelt, sondern dem Massencharakter des Verfahrens
und dem dadurch erheblich geringeren Aufwand für
die Beteiligten und Verfahrensbevollmächtigten hinsichtlich
der Bewertung Rechnung getragen. Allenfalls war eine weitere
kursorische Prüfung auch im Hinblick auf die Beschlussfassung
und Erforderlichkeit der Schulung geboten. Dem kann
regelmäßig mit dem hälftigen Betrag im Vergleich zu der Bewertung
der ersten Schulungsteilnahme entsprochen werden,
hier sodann mit einem weiteren Wertansatz von 1.000,00 €.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 22.09.2005, 17 Ta 521/05
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide,
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Rezensionen
Besgen/Prinz
Handbuch Internet.Arbeitsrecht
Deutscher AnwaltVerlag , 2. Aufl. 2009, 568 Seiten, broschiert,
EUR 59,00
ISBN 978-3-8240-1016-5
Auch dieses Buch erscheint bereits in der zweiten Auflage und
sein Umfang zeigt, welchen Stellenwert das Internet inzwischen
in der Arbeitswelt einnimmt. Dargestellt werden zunächst
die individualrechtlichen Auswirkungen der dienstlichen
und privaten Nutzung von Internet, Intranet und E-mail.
Es folgt die kollektivrechtliche Seite dieser Arbeitsmittel. Nach
der Darstellung der Probleme mit mobilen Kommunikationssystemen
wird u.a. die Telearbeit arbeitsrechtlich besprochen,
natürlich der technische Arbeitsschutz aber auch die Auswirkungen
der datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Nachdem
heute Gehaltsabrechnungen nicht selten von Dienstleistern
im Ausland erledigt werden, widmen sich die Autoren zu
Recht den Folgen grenzüberschreitenden Verkehrs arbeitnehmerbezogener
Daten. Steuerrechtliche Bewertungen der privaten
Nutzung der betrieblichen Geräte/Systeme bilden den
Abschluss.
Für den eher EDV-fernen Rezensenten besonders erfreulich ist
eine Beschreibung der verschiedenen Speichermöglichkeiten,
die die Systeme automatisch vornehmen und nicht so leicht
zu löschen sind und ein Glossar diverser Begriffe aus dem
EDV-Bereich, von Access-Provider bis Zertifikat.
Ob EDV-phob oder begeisterter Nutzer, die Rechtssicherheit
bei Nutzung, Überwachung und Datenschutz ist ein alltägliches
Problem, so dass dieses Werk zur Hand sein sollte.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Bettina Schmidt
Schwerbehindertenarbeitsrecht
Nomos Verlagsgesellschaft, 1. Aufl. 2008, 265 Seiten, EUR 39,00
EAN 9763832930714
Sozialrecht ist Schnittstellenrechtsgebiet. Um Fachanwalt für
Medizinrecht, Verkehrsrecht, Versicherungsrecht oder Familienrecht
werden zu können, muss man auch sozialrechtliche
Kenntnisse nachweisen. Eine besonders enge Verknüpfung
besteht zum Arbeitsrecht. Die Schnittstelle zwischen Arbeitsund
Sozialrecht geht weit über die Frage hinaus, ob die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses von der Bundesagentur für
Arbeit mit einer Sperrzeit geahndet wird. Viele andere arbeitsrechtliche
Sachverhalte lassen sich ohne solide Kenntnisse des
SGB III nicht beantworten. Ein arbeitsrechtliches Statusverfahren
kann nicht geführt werden, ohne die Rechtsprechung der
Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zum Beschäftigungsbegriff
i.S.d. § 7 SGB IV zu kennen. Eine sachgerechte Beratung von
03/09
Rezensionen
älteren Arbeitnehmern beim Übergang in die (Alters-)Rente
ist nicht möglich, ohne auch Kenntnisse im SGB VI zu haben.
Einem besonderen Aspekt der arbeits- und sozialrechtlichen
Schnittstelle widmet sich Bettina Schmidt, Fachanwältin für
Arbeitsrecht und Fachanwältin für Sozialrecht, in ihrem
aktuellen Werk „Schwerbehindertenarbeitsrecht“. In ihrem
Handbuch stellt sie nicht allein den Kündigungsschutz
schwerbehinderter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
dar (110 Seiten), sondern beschreibt auch die sonstigen
arbeitsrechtlichen Regelungen im SGB IX, die weit über das
Feststellungsverfahren nach § 69 SGB IX hinausgehen.
Die Ausführungen zum Feststellungsverfahren, zur Heilungsbewährung
und Gleichstellung sind dabei nicht nur für den
arbeitsrechtlichen Praktiker von Bedeutung. Auch der sozialrechtliche
„Spezialist“ kann mit Gewinn die sachkundigen
Ausführungen der Autorin im ersten Teil des Handbuchs anwenden.
Es ist nicht zuletzt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes
zu § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX – Prävention und betriebliches
Eingliederungsmanagement – zu verdanken, dass auch
in der betrieblichen Praxis das besondere „Schwerbehindertenarbeitsrecht“
zur Kenntnis genommen wird und anwaltlichen
Beratungsbedarf zur Folge hat. Anschaulich zeigt das
Handbuch nicht nur die Folgen des Benachteiligungsverbots
behinderter Arbeitnehmer, das durch das AGG noch einmal
verdeutlicht wurde, die Verpflichtung des Arbeitgebers seinen
Betrieb behinderungsgerecht einzurichten, den Beschäftigungsanspruch
nach § 81 Abs. 4 SGB IX, sondern widmet
sich auch ausführlich den durch das Gesetz zur Bekämpfung
der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter (BGBl I, 2000, 13494)
in das SGB IX eingefügten Regelungen zur Prävention und
zum betrieblichen Eingliederungsmanagement. Schmidts Ausführungen
sind dabei nicht nur der Rechtsanwältin und dem
Rechtsanwalt als Berater von Arbeitgebern und Arbeitnehmern
ans Herz gelegt, sondern gerade auch, wenn in der
eigenen Kanzlei schwerbehinderte Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Im zweiten Teil des Handbuchs geht Schmidt auf den Kündigungsschutz
nach §§ 85 ff. SGB IX ein. Ihr gelingt es dabei,
sehr übersichtlich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes
zu § 90 Abs. 2a SGB IX darzustellen. Die tabellarische
Übersicht auf Seite 143/144 des Handbuchs sollte ebenso wie
der Gesetzestext bei jedem Mandantengespräch zur Anwendung
kommen, in dem das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten
Menschen gekündigt werden soll oder ein schwerbehinderter
Arbeitnehmer um anwaltliche Beratung bittet.
Das Buch wird schließlich um einen ausführlichen Anhang
ergänzt, in dem sich etwa die gemeinsame Empfehlung der
BAR zur Verbesserung der gegenseitigen Information und Kooperation
aller beteiligten Akteure nach § 13 Abs. 2 SGB IX,
aber auch ein Gleichstellungsantrag und ein Antrag auf Zustimmung
zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers
finden lassen.
295

Rezensionen
Das Handbuch, das in der Nomos Praxisreihe erschienen ist,
ist nicht nur dem Arbeitsrechtler zu empfehlen, sondern sollte
auch in der sozialrechtlichen Handbibliothek nicht fehlen.
Martin Schafhausen,
Fachanwalt für Arbeitsrecht,
Fachanwalt für Sozialrecht, Frankfurt am Main
Bauer/Diller
Wettbewerbsverbote – Rechtliche und taktische Hinweise
für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und vertretungsberechtigte
Organmitglieder
C.H. Beck Verlag, 5. Auflage 2009, 488 Seiten, EUR 48,00
ISBN 978-3-406-59015-3
Aus der Sicht des Rezensenten nimmt die Zahl der nachvertraglichen
Wettbewerbsverbote nicht zu sondern eher ab.
Bei den Arbeitgebern scheint sich zunehmend die Erkenntnis
durchzusetzen, dass solche Wettbewerbsverbote teuer sind
und kaum ein Arbeitnehmer bei einer nachfolgenden Wettbewerbstätigkeit
wirklich so viel „Schaden“ anrichten kann,
um diesen Aufwand zu rechtfertigen. Bei den Verbleibenden
werden dafür die Streitigkeiten um so komplizierter. Es wächst
auch der Versuch, Karenzentschädigungen mit Mandantenschutzklauseln,
Geheimhaltungsklauseln, Vertragsstrafevereinbarungen
etc. zu umgehen. Diesen ausgefeilten Techniken
professionell zu nutzen oder ihnen zu begegnen ist Zweck
des Werkes, dem man die große Erfahrung der Autoren mit
diesen Rechtsproblemen anmerkt. Die Überarbeitung bot
sich an mit Rücksicht auf Gesetzesänderungen im Handels-,
Sozialversicherungs- und Steuerrecht, aber auch wegen der
vom Bundesarbeitsgericht in den letzten Jahren auch in diesem
Gebiet immer detaillierter werdenden Rechtsprechung
zu den AGB. Im Zusammenhang mit Management-Buy-outs
hat sich zunehmend die Problematik des Zusammentreffens
arbeitsrechtlicher/dienstvertragsrechtlicher Wettbewerbsverbote
mit solchen in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen
ergeben, was von den Autoren mit vertiefter Bearbeitung
berücksichtigt wurde. Zahlreiche Beispiele, Muster
und Checklisten mit Hinweisen zur praktischen und vor allem
taktischen Handhabung machen das Werk für den Praktiker
besonders empfehlenswert.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Bernd Klemm/Dr. Hendrik Kornbichler/Dr. Hans-Peter Löw/
Dr. Ingrid Ohmann-Sauer/Dr. Eckard Schwarz und Thomas
Ubber (Hrsg.)
Beck’sches Formularbuch Arbeitsrecht
Verlag C.H. Beck, 2. aktualisierte und erweiterte Auflage, 2009,
1603 Seiten in Leinen mit CD-Rom, EUR 148,00
ISBN 978-3-406-57570-9
Vier Jahre nach der ersten ist nunmehr die zweite Auflage
dieses umfangreichen Formularbuchs erschienen, wobei
296 03/09
Entscheidungen bis in das Jahr 2009 hinein erfasst wurden,
z.B. die Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 zu den
Grundsätzen der Urlaubsabgeltung und Übertragung, ebenso
die arbeitsrechtlichen Auswirkungen der Konjunkturpakete
der Bundesregierung. Die beigefügte CD-Rom enthält sämtliche
Muster (ohne Anmerkungen).
Das Werk wurde aber nicht nur aktualisiert sondern auch
inhaltlich erweitert um die Kapitel Compliance im Arbeitsrecht
und Mitbestimmung auf Unternehmensebene. Zweisprachige
Formulare wurden aufgenommen und neue Formulare
in einzelne Kapitel integriert, z.B. eine Betriebsvereinbarung
Betriebliches Eingliederungsmanagement und eine
Individualvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit. Klugerweise
haben die Autoren zur Beschränkung des ohnehin wie
oben ersichtlich umfangreichen Werkes auf das bisherige Kapitel
Personalvertretungsrecht verzichtet, das ohnehin in den
Kontext einer privatwirtschaftlich ausgerichteten Darstellung
nicht passte, jedenfalls verzichtbar war.
Im Übrigen bleibt das Werk umfassend von der Anbahnung
des Arbeitsverhältnisses über seine Begründung und die
einzelnen Vergütungsmöglichkeiten, sonstige Absprachen
bis hin zur US-Stock-Option, von der Befristung über die
Teilzeit bis zu Sonderformen des Arbeitsverhältnisses und
des Arbeitseinsatzes (Ausland, Arbeitnehmerüberlassung).
Die Änderung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in
diversen Mustern erfasst, natürlich z.B. unter Einschluss von
Sonderkündigungsschutz und Massenentlassungsanzeigen.
Dienstverträge, die Verträge freier Mitarbeiter und Handelsvertreter
wurden berücksichtigt. Im kollektivrechtlichen
Teil geht es sowohl um das Betriebsverfassungsrecht als
auch das Tarifvertragsrecht. Es folgen Mustervereinbarungen
zur betrieblichen Altersversorgung und die bereits erwähnten
neuen Kapitel bzw. Ergänzungen der Vertragsmuster
Deutsch/Englisch. Ein umfangreiches Sachregister ermöglicht
den einwandfreien Zugriff auf Problemstellungen.
Hier wird dem Praktiker eine umfassende und praxisorientierte
Hilfe geboten.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Bauer/Göpfert/Hausmann/Krieger
Umstrukturierung, Handbuch für die arbeitsrechtliche
Praxis
Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2. Aufl. 2009, 447 Seiten Lexikonformat,
gebunden, EUR 79,80
ISBN 978-3-504-42611-8
Die gegenwärtige Finanz- und daraus folgend Wirtschaftskrise
hat Umstrukturierungsprozesse erneut in den Blick der Öffentlichkeit
gerückt. Hier mag eine mengenmäßige Veränderung
eingetreten sein, aber auch danach wird die Umstrukturierung
von Betrieben und Unternehmen zum täglichen rechtlichen
Geschäft gehören. Überwiegend wird es das Geschäft
größerer und großer Kanzleien sein, aber auch auf alle anderen
werden die entsprechenden Fragestellungen gelegentlich
zukommen. Da ist es umso wichtiger, sich rasch und mit

einfachem Zugriff informieren zu können. Zu diesem Zweck
ist dieses Buch bestens geeignet. Es erläutert in der Reihenfolge,
in der eine Umstrukturierung arbeitsrechtlich zu bearbeiten
ist, anhand von zahlreichen Beispielen und Mustern,
die Probleme und ihre Lösungen. Ein Anhang mit einschlägigen
Checklisten (z.B. eine Due Dilligence-Checkliste), Standardschreiben
und Vertragsmustern ist dabei sehr hilfreich. Im
Einzelnen werden die folgenden Themen behandelt:
Verschiedene Formen von Umstrukturierungen werden
dargestellt, deren Vorbereitung und die notwendige Organisation
dafür, sodann wird bezeichnet, welche einzelnen
Betriebsänderungsarten sich aus Umstrukturierungen ergeben
können. Kommt man zur Erkenntnis der Existenz einer
Betriebsänderung, werden Interessenausgleich und Sozialplan
dargestellt, aber auch die Alternative eines Tarifsozialplans.
Für den Fall, dass die Umstrukturierung zu einem Betriebsübergang
führt, wird die Unterrichtung der Arbeitnehmer
und ihr Widerspruchsrecht erläutert sowie die Informations-,
Beratungs- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers gegenüber
dem Betriebsrat im Überblick. Sodann werden die
Folgen einer solchen Maßnahme auf die Existenz und die
Arbeitsweise der Arbeitnehmervertretungen ausgeführt und
die Auswirkungen auf Kollektivvereinbarungen. Am Ende
der Umstrukturierung stehen dann häufig betriebsbedingte
Kündigungen, deren Probleme aufgezeigt werden, aber auch
Wege zu deren Vermeidung. In der Praxis bereits eingesetzte
Abwehrstrategien der Belegschaften werden erörtert und
die Reaktionen des Arbeitgebers darauf. Schließlich werden
die zurzeit aktuellen Besonderheiten bei Krise und Insolvenz
diskutiert.
Eine Anmerkung zu den angebotenen Mustern ist notwendig:
Die Autoren stehen für den Stand der Rechtsprechung und
benutzen darüber hinaus sinnvolle Ergänzungen. Dennoch
sind im Moment so viele Details noch streitig, dass die genaue
Abfrage des jeweiligen Rechtsprechungsstands des BAG –
auch mit diesem Buch in der Hand – unerlässlich bleibt.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Gross/Thon/Ahmad/Woitaschek
BetrVG – Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz
Verlag Luchterhand, 2. Aufl. 2008, 830 Seiten, gebunden
EUR 66,00
ISBN 978-3-472-07275-1
Der in Zusammenarbeit von Fachanwälten und Richtern herausgegebene
Kommentar ist erstmals im Jahr 2006 erschienen
und präsentiert sich – nachdem er von der Praxis hervorragend
angenommen worden ist – nun bereits in der zweiten
Auflage.
Das überarbeitete Werk ist bereits optisch gewachsen. Das
Seitenformat ist größer geworden, was sich auf die Lesbarkeit
03/09
Rezensionen
positiv auswirkt; das Schriftbild erscheint, wie von den Autoren
beabsichtigt, klarer und übersichtlicher. Auch die Seitenanzahl
ist erheblich angestiegen, doch bleibt der Kommentar
weiterhin handlich klein und damit ein idealer Begleiter im
Alltag.
Neben der eigentlichen Kommentierung weist die Neuauflage
nun auch etliche Zusatzmaterialien auf, die die Arbeit
beträchtlich erleichtern. So wurde der Kommentar nicht nur
um einen zusammenfassenden Abdruck des BetrVG ergänzt,
sondern auch um einen Anhang mit aktuellen Gesetzestexten
wie etwa der Wahlordnung, der Insolventordnung und des
RVG. Für den anwaltlichen Nutzer besticht der Kommentar
zusätzlich durch die neu eingefügte tabellarische Übersicht zu
den Gegenstandswerten im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren,
die, alphabetisch nach Streitgegenständen sortiert, auf
einschlägige Rechtsprechung verweist.
Die Kommentierung selbst ist in der Neuauflage weiter
entwickelt, vertieft und durch die Aufnahme neuer
Rechtsprechung und Gesetzgebung auf den Rechtsstand
zum 01.08.2008 aktualisiert worden. Ein Schwerpunkt der
Überarbeitung lag auf den Regelungen zu Gesamt- und
Konzernbetriebsräten, ein weiterer auf den Regelungen der
sozialen Mitbestimmung nach § 87 BetrVG. In § 75 BetrVG
haben die Antidiskriminierungsregelungen ihren Eingang
gefunden, nun ergänzt um die mittlerweile in Kraft getretenen
Reglungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes
(AGG). Obgleich das Risikobegrenzungsgesetz bei Redaktionsschluss
des Kommentars noch nicht in Kraft getreten
war, sind auch dessen Auswirkungen auf die Unterrichtungsund
Beteiligungspflichten des Arbeitgebers gegenüber Wirtschaftsausschuss
und Betriebsrat in die Kommentierung zu
§§ 106 ff. BetrVG bereits eingearbeitet und entsprechend
erläutert worden. Insgesamt überzeugt die Kommentierung
durch ihre klare Systematik und eine praxisgerechte, an der
Rechtsprechung der Arbeitsgerichte orientierte Darstellung.
Sie ist, wie für einen Kurzkommentar geboten, prägnant
gehalten und erfasst bei punktgenauer Konzentration auf das
Wesentliche alle relevanten Fragestellungen des kollektiven
Arbeitsrechts. Neu ist dabei die zusätzliche Aufnahme praktischer
Arbeitshilfen. Regelmäßig eingearbeitete Praxistipps,
Checklisten und nützliche Formulierungsvorschläge für prozessuale
Anträge erleichtern die praktische Anwendung, das
sorgfältig aufgebaute und erheblich erweiterte Inhaltsverzeichnis
ermöglicht überdies eine schnelle Orientierung.
Der Kommentar wird damit seinem Anspruch, dem juristischen
Laien wie auch dem arbeitsrechtlich versierten Berater
im betriebsverfassungsrechtlichen Alltag eine zuverlässige,
fundierte und gut handhabbare Hilfestellung zu geben, uneingeschränkt
gerecht und überzeugt auch in der zweiten
Auflage durch die fachlich erstklassige Kommentierung und
die gebotene Praxisnähe.
Dr. Nathalie Oberthür
Fachanwältin für Arbeitsrecht,
Fachanwältin für Sozialrecht, Köln
297

Stichwortverzeichnis
Stichwortverzeichnis
(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen)
Abmahnung
Beleidigung – 313
Bestimmtheit – 304
AGB-Kontrolle
Altersteilzeitvereinbarung – 342
doppelte Schriftformklausel – 255
Muster-Spielervertrag DFB – 246
Transparenzgebot – 342
überschneidende Klausel – 256, 342
unangemessene Benachteiligung – 243, 244, 246, 247
AGG
Altersdiskriminierung – 332, 342
Herkunftsdefinition – 333
Indiztatsachen – 332, 334,343
Statistik – 332
Altersteilzeit
Bewährungsaufstieg – 282
Ermessen – 284
Anfechtung
Änderungsvertrag – 295
Arbeitgeberhaftung
arbeitnehmerähnliche Person – 341
Arbeitsunfall – 341
Arbeitnehmerähnliche Person
Arbeitgeberhaftung – 341
mitwirkender Patient – 341
Arbeitnehmerstatus
Praktikant an der Uni – 315
Arbeitsunfall
Definition – 341
Arbeitsvertrag
sittenwidrig – 247
Auflösungsantrag
Abfindungshöhe – 309
Arbeitgeber – 297, 309
Arbeitnehmer – 295
Auflösungsurteil
Abfindungshöhe – 295
Aufrechnung
Darlegung unerlaubter Handlung – 330
Ausbildungsverhältnis
Übernahmepflicht – 253
Auslegung
des Arbeitsvertrages – 255
Provisionsregelung – 255
Ausschlussfrist
Geltungsbereich – 330
Schadensersatz – 285
Außerordentliche Kündigung
Alkoholmissbrauch – 292
Fahrverbot – 292
krankheitsbedingte – 314
Maßregelungsverbot – 306
unberechtigte Beschwerde – 306
Befristung des Arbeitsverhältnisses
Altersgrenze – 256
Ausbildungsanschluss – 253
Hochschulrecht – 245
Vertretung – 305, 307
298 03/09
Berufsausbildungsverhältnis
Anrechnung eines Praktikums – 301
Probezeit – 301
Berufung
Beschwerdewert – 329
Berufungswert
erstinstanzliche Festsetzung – 329
Beschäftigungsanspruch
Arbeitsverhältnis bestehend – 293
Betriebliche Altersversorgung
Bergmannsrente – 289
Kohledeputat – 289
Betriebliche Übung
Rechtsbindungswille – 295
Betriebsänderung
einstweilige Verfügung – 260
Betriebsbedingte Kündigung
anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit – 300
Kurzarbeit – 303
Leiharbeitnehmer – 312
unternehmerische Entscheidung – 297, 309, 311, 312
Vorrang der Änderungskündigung – 300
Betriebsratsinterne Wahlen
Abberufung – 270
Betriebsratsmitglied
außerordentliche Kündigung – 298
Benachteilungsverbot – 268
Betriebsratswahl
Anfechtung, Nichtigkeit – 362, 270, 271
einstweilige Verfügung – 261, 262
Betriebsvereinbarung
Durchführungsanspruch – 267
Gleichbehandlungsgebot – 265
Beweisantritt
Ausforschungsbeweis – 336
Beweisverwertungsverbot
Telefonlautsprecher – 244
Dienstkleidung
Sachleistung – 330
Direktionsrecht
befristete Funktionszuweisung – 251
billiges Ermessen – 254
Konkretisierung der Tätigkeit – 254
Eingruppierung
Altersteilzeit – 283
Befähigung/tatsächlicher Einsatz – 287
befristeter höherwertiger Einsatz – 288
Bewährungsaufstieg – 287
Einigungsstelle
offensichtliche Unzuständigkeit – 257, 259
Einstweilige Verfügung
Beschlussverfahren – 267
Betriebsänderung – 260
Betriebsratswahl – 261, 262
späte Antragstellung – 340
Urlaub – 331, 340
Verfügungsgrund – 340
Zwangsvollstreckung – 331

Feststellungsklage
Feststellungsinteresse – 251, 328
Gerichtliche Hinweispflicht
Gerichtsstandsvereinbarung – 247
Gesamtbetriebsrat
Zuständigkeit – 266
Gewerkschaft
Tariffähigkeit – 290
Gleichbehandlung
Sonderzahlung – 265
Insolvenzgeld
Berechnung – 291
Voraussetzungen – 291
Jugend- und Auszubildendenvertretung
Auflösung des Arbeitsverhältnisses – 258, 263, 264, 277
Klageantrag
Klagehäufung – 251
Kostenentscheidung
nach Hauptsachenerledigung – 328, 337
Krankheitsbedingte Kündigung
außerordentliche – 314
Kündigung
siehe auch unter betriebsbedingte –, krankheitsbedingte-,
verhaltensbedingte-, außerordentliche und personenbedingte –
Änderungskündigung – siehe dort
Schwerbehinderte – siehe dort
Lizenzspielervertrag
Mustervertrag DFB – 246
Lohnwucher – 247
Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen Angelegenheiten
Beurteilungsgrundsätze – 266
Eingruppierung – 269, 273
Einstellung nach NV-Bühne – 269
Leiharbeitnehmer – 271
Mobbing
Begriffsbestimmung – 333
Darlegungs- und Beweislast – 336
Voraussetzungen – 338, 339
Nachweisgesetz
tarifliche Ausschlussfrist – 285
Nichtzulassungsbeschwerde
Urteil ohne Tatbestand – 327
Verletzung rechtlichen Gehörs, Darlegung – 323
Parteivernehmung
Voraussetzungen – 333
Personalrat
Dienststelleneigenschaft ARGE – 279
Mitbestimmung bei Einstellung – 278
Personalratsmitglied
Benachteiligung – 268
Personalratswahl
Anfechtung – 275, 276
Gruppenwahl – 275, 276
Persönlichkeitsrecht
Mithören am Telefon – 244
Praktikum
Berufsausbildungsverhältnis – 301, 315
Probezeit
Anrechnung eines Praktikums – 301
Provisionsvereinbarung
Auslegung – 255
Prozesskostenhilfe
Aufhebung – 316, 318, 321, 383
Beschwerde – 317, 320, 321
Ehegatteneinkommen – 349
Prozessbevollmächtigter – 320
Vergleich – 325
verspätete Einreichung von Unterlagen – 316, 319
Vordruckzwang – 326
Rechtliches Gehör
Beweisangebot übergangen – 323
Rechtsanwalt
Sachlichkeitsgebot – 345
Rechtsmissbrauch
eigenes Verhalten – 335
Rechtsmittelbelehrung
Wiedereinsetzung – 274
Rechtsschutzversicherung
vorgerichtliche Tätigkeit – 353
Rechtswahl
Voraussetzungen – 247
Schadensersatz
Kausalität – 285
Schwerbehinderte
Zustimmungsverfahren Integrationsamt – 310
Schwerbehindertenvertretung
Amtszeit – 272
Sonderkündigungsschutz
tariflich – 282
Sozialauswahl
grob fehlerhaft – 311
Streik
VersammlungsG – 344
Streitwert
Abmahnung – 347
Aussetzung des Verfahrens – 350
Beschlussverfahren – siehe dort
Klagehäufung – 251
Kündigungsschutzverfahren – siehe dort
Versetzung – 354
Streitwert im Beschlussverfahren
Auflösung des Betriebsrates – 352
einstweilige Verfügung Amtsausübung BR – 352
nichtvermögensrechtliche Streitigkeit – 351
personelle Einzelmaßnahme – 355
Schulung Betriebsrat – 356
rechtliche Schwierigkeit – 351
vermögensrechtliche Streitigkeit – 351
wirtschaftlicher Wert – 351
Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren
Berechnung des Arbeitseinkommens – 346, 348
Vergütungsanspruch neben – 346
Tarifbindung
Bezugnahme auf Tarifvertrag – 250, 281
Dynamische Bezugnahme – 250, 281
Tarifkonkurrenz
Spezialiatätsprinzip – 280
Mischtätigkeit – 280
Tarifvertrag
Bezugnahmeklausel – 291
Teilzeitarbeitnehmer
Änderung der zeitlichen Lage – 252
Gleichbehandlungsgrundsatz – 252
Verteilung auf die Woche – 252
Telefon
Mithören – 244
Treu und Glauben
widersprüchliches Verhalten – 335
Stichwortverzeichnis
03/09
299

Stichwortverzeichnis
Unkündbarkeit, tarifliche
gleicher Arbeitgeber – 282
Unterlassungsantrag
Bestimmtheit – 336
Urlaubsanspruch
dringende betriebliche Gründe – 331
einstweilige Verfügung – 331, 340
Erfüllung – 335
Verdachtskündigung
Anforderungen – 308
Freispruch – 308
nachfolgendes Verhalten – 298
Umdeutung – 294
Verhaltensbedingte Kündigung
Alkoholgenuss – 292, 310
Arbeitszeitbetrug – 295
Diebstahl – 298
Fahrverbot – 292
300 03/09
Fremdunterschlagung – 299
Kontrolleinrichtungen, Missbrauch – 304
Leugnen – 298
Rauchverbot – 302
Schlechtleistung – 296
Schutzbehauptung – 298
Verdacht – 298
Verjährung
Geltendmachung – 286
Hemmung – 286
Vertragsstrafe
unangemessene Benachteiligung – 243, 244
Wahlen
Betriebsratswahlen – siehe dort
Wiedereinsetzung
Vortragspflicht – 317
Zwangsvollstreckung
Kosten der Erledigung – 337