Bankgarantien im Anlagebau - epartners Rechtsanwälte

Christoph Islerlic. iur., dipl. ing., RechtsanwaltPartnerBankgarantien im Anlagebau – sicher ist sicher?Bank- oder Versicherungsgarantien sind ein gängigesMittel zur Beherrschung von Projekt- und Unternehmensrisiken.Was dem Kunden Sicherheit bringt, belastet denHandlungsspielraum des Anlagebauers. DieserNewsletter plädiert für massvolle Anforderungen anArt, Höhe und Laufzeit von Bankgarantien.Anlagebauer verlangen auch von ihren UnterlieferantenBankgarantien. Diese müssen im Schadenfalldurchsetzbar sein. Formfehler und Ungenauigkeitenkönnen aus einer Bankgarantie ein wertloses Papiermachen. Dieser Newsletter zeigt die grössten Fallstricke.Die Bankgarantie im AnlagebauMit der Bankgarantie verpflichtet sich eine Bank (odereine Versicherung), bei Vertragsverletzungen einen bestimmtenBetrag an den Garantieempfänger zu zahlen.Die Vertragsverletzung ist zwar damit nicht behoben,aber die finanziellen Folgen sind gelindert. Da die BankRückgriff nimmt, ist die Garantie ein wirksames Druckmittel,um den Vertragspartner zur Vertragserfüllunganzuhalten.Im Anlagebau sind drei Typen von Garantien mit je eigenemZweck üblich:Mit einer Erfüllungsgarantie verpflichtet sich die Bank,Garantiebetrag zu bezahlen, wenn der Vertrag nichterfüllt wird. Hauptzweck die Abdeckung des Insolvenzfalls.Mit Anzahlungsgarantien verpflichtet sich die Bank, vomKunden geleistete Anzahlungen zurückzuzahlen, wennsie nicht für das Projekt verwendet werden.Mit Gewährleistungsgarantien verpflichtet sich die Bank,den Garantiebetrag zu bezahlen, wenn der Anlagebauerseine Gewährleistungsverpflichtungen nicht wahrnimmt.Garantie und BürgschaftEine klassische (sogenannt abstrakte) Bankgarantie istmit einer Mitteilung abrufbar. Einreden und Einwendungenaus dem Hauptvertrag sind nicht möglich. Die Bankkann eine geforderte Auszahlung beispielsweise nichtmit dem Hinweis verweigern, es liege gar keine Vertragsverletzungvor.Bürgschaften im Sinne des schweizerischen Rechts sindhingegen abhängig davon, dass der Anlagebauer effektiveine vertragliche Pflicht verletzt hat, beispielsweiseMängel nicht behebt. Die Bank kann gegen die Auszahlungzunächst einmal die Einrede erheben, es liege garkein Mangel vor oder die Mängel seien zu spät gerügtworden. Im schlimmsten Fall muss ein Prozess gegendie Bank geführt werden.Mit abstrakten Bankgarantien kommt der Empfängerdaher viel schneller und einfacher zum Geld als mit einerBürgschaft. Die Bankgarantie ist damit sicherer, aberdeshalb auch wesentlich teurer als die Bürgschaft.Die Bankgarantie als Instrument des Risikomanagements– kein Automatismus!Bankgarantien sind in der ganzen Produktionskette einesAnlageprojekts anzutreffen. Im Projektgeschäft hatsich ein gewisser Automatismus etabliert – je mehr Garantien,desto mehr Sicherheit. Die Risikoabsicherung istjedoch nicht gratis zu haben und bietet auch keine totaleSicherheit:Prämien für Bankgarantien sind hoch;Die Sicherheitsbedürfnisse der Garantiebank belastendie Kreditlimiten des Anlagebauers und bindenwesentliche finanzielle Mittel;Hohe Garantieanforderungen reduzieren die Anzahlmöglicher Markteilnehmer;Keine Garantie kann die korrekte Leistung ersetzen.Newsletter Bankgarantie, Mai 2011

Beim Einfordern von Garantien ist daher für alle Akteureeine Risikobeurteilung mit Augenmass angesagt:Kein Risiko => keine Garantie nötig (Erfüllungsgarantiennur bei realem Insolvenzrisiko);Vernünftige Garantiesummen (Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantienmax. 10%, bei Grossprojekten5%);Kürzest mögliche Garantiedauer (Anzahlungsgarantiensollten auslaufen, sobald für die geleistete Anzahlungein Gegenwert vorhanden ist);Bürgschaften als günstigere Alternative (für Gewährleistungsgarantiengenügen Bürgschaften).Damit es wirklich funktioniert – Text verhandeln,Fallen vermeidenVerlangt der Anlagebauer von seinen Lieferanten Bankgarantien,muss auch sicher sein, dass sie im Risikofallwirklich zur Verfügung stehen. Wer nicht aufpasst, kannin eine Anzahl Fallen tappen, welche die Garantien wertlosmachen.Garantien sind Verträge. Es gilt, was drin steht und beideParteien haben dazu etwas zu sagen. Die von denBanken und Kunden verwendeten Vorlagen sind nichtGesetz; es ist durchaus legitim, Fragen zu stellen undÄnderungen zu verlangen.Falle 1 – Garantie ist nicht gleich GarantieEine Bankgarantie ist nur dann eine abstrakte (und damitwertvollere) Garantie, wenn in der Garantieurkundeexplizit vermerkt ist, dass die Bank den Garantiebetrag„unter Verzicht auf jegliche Einreden und Einwendungenaus dem Grundvertrag“ auszahlt.Auch wenn eine Urkunde mit „Bankgarantie“ betitelt ist,liegt keine abstrakte Garantie vor, wenn im Text voneiner Solidarbürgschaft die Rede ist.Falle 2 – Die Garantie ist nicht in KraftAnzahlungsgarantien sehen vor, dass sie in Kraft treten,wenn ein bestimmter Anzahlungsbetrag auf einem bestimmtenKonto bei einer bestimmten Bank einbezahltworden ist. Wenn der einbezahlte Betrag auch nur minimalabweicht, wenn auf eine andere Bank oder auf einanderes Konto der richtigen Bank einbezahlt wurde, istdie Garantie nicht in Kraft und die Bank kann die Auszahlungverweigern.Grundlage für diese formalistisch (und etwas bankenfreundlich)anmutende Situation ist der Grundsatz der„Garantiestrenge“. Im Unterschied zu gewöhnlichen Verträgengeht bei Garantien der Wortlaut der Garantieurkundeallen anderen Auslegungsmethoden vor (vgl. z.B.den Bundesgerichtsentscheid 4A_342/2009).Falle 3 –Garantie für den falschen VertragBezieht sich eine Erfüllungsgarantie auf den „Werkvertragvom 14.4.2010“, gilt sie genau für diesen Vertrag.Ist der Vertrag effektiv mit dem 30.5.2010 datiert, kanndie Bank einen „zweckwidrigen“ Abruf geltend machenund die Zahlung verweigern.Es empfiehlt sich daher, den Bezug auf den Vertrag relativoffen zu formulieren, beispielsweise mit „WerkvertragDampfturbine Projekt Kehrrichtverbrennungsanlage XY“.Falle 4 - Bedingungen für den GarantieabrufMuss tatsächlich einmal eine Garantie abgerufen werden,müssen die in der Urkunde formulierten Bedingungenpeinlich genau eingehalten werden. Vor allem istdarauf zu achten, dass genügend Zeit bleibt, um alleFormalitäten zu erledigen, bevor die Garantie ausläuft.Liegt eine ICC-Garantie vor, gelten die „EinheitlichenRichtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien“(URDG) der Internationalen Handelskammer. Beim Garantieabrufmüssen diese Bedingungen unbedingt rechtzeitigkonsultiert und genau eingehalten werden.Falle 5 – Ausländische GarantienAusländische Lieferanten können oft nur Bankgarantienihres Sitzstaates beibringen. Wehrt sich eine ausländischeBank gegen die Zahlung, braucht es früher oderspäter in jedem Fall ein Verfahren vor einem ausländischenGericht. Der Vorteil der schnellen Verfügbarkeitdes Garantiebetrages ist damit stark relativiert.Ausländische Garantien sind besser als gar keine. DerGerichtsstand sollte aber in der Schweiz liegen. Damitkann man zwar nicht die Zahlung, aber doch wenigstensein Urteil in der Schweiz erwirken.Auch die Unterstellung unter schweizerisches Recht istanzustreben. Weigert sich die Bank, sind die ICC-Regeln (URDG) eine gangbare Alternative.Christoph IslerEgli Isler Partner Rechtsanwälte AGPuls 5, Hardturmstrasse 11CH-8005 ZürichTel. +41 (0)43 268 87 77Fax +41 (0)43 268 87 79sekretariat@epartners.chwww.epartners.chNewsletter Bankgarantie, Mai 2011