§ 3 III.5 Gemeindliche Einvernehmen

Verhältnis von § 36 II 3 BauGB und Art. 67 BayBO strittigm.E. richtig: Beide Normen stehen nicht selbständignebeneinander, vielmehr ist Art. 67 BayBO zurAusgestaltungsregelung von § 36 II 3 BauGBgeworden, hat dadurch freilich seine Rechtsnaturgeändert (keine kommunalaufsichtliche, sondernbaurechtliche Ersetzungsbefugnis).●Rechtsschutz der Gemeinde gegen Ersetzung– h.A.: 2 Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigung und Ersetzung (2 VAe)Baugenehmigungsanfechtung: keine aufschiebende Wirkung wegen§ 212 a BauGBErsetzungsanfechtung: an sich aufschiebende Wirkung, da § 212 aBauGB nicht greift (keine “Zulassung“, kein „Dritter“), aber Art. 67 III 2BayBO → keine aufschiebende Wirkung– m.E.: (Möstl, BayVBl. 2003, 225): selbständige Anfechtung der Ersetzungist nach § 44 a VwGO unnötig und unzulässig. Ob Einvernehmen zuRecht/Unrecht verweigert/ersetzt wurde, wird ausschließlich inzident beider völlig ausreichenden Anfechtung der verfahrensabschließendenSachentscheidung geprüft (Anfechtung der Baugenehmigung)c) Prüfungsschemata●Prüfungspunkt „gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB“ bei Rechtsbehelfenbezüglich der Baugenehmigung (Anfechtung durch Gemeinde oder Dritte,Verpflichtungsklage des Bauherrn, etc.); typischerweise im Rahmen der Fragenach der „Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens“ (nach §§ 30/31, 33, 34, 35BauGB); u.U. – falls zu prüfen – auch bei „formeller Rechtmäßigkeit derBaugenehmigung“/„Verfahren“ (wegen Doppelnatur „Voraussetzung dermateriellen Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 29 ff. BauGB“ und „absolutesVerfahrensrecht“ der Gemeinde; Nachteil der Prüfung unter „Verfahren“/„formelleRechtmäßigkeit“: u.U. Vorgriff auf materielle Fragen nötig); gegebenenfallsaußerdem bei „subjektiver Rechtsverletzung der Gemeinde“– Einvernehmen erforderlich (§ 36 I 1)– Einvernehmen ● erteilt● fingiert (§ 36 II 2)● rechtmäßigerweise ersetzt(§ 36 II 3 iVm Art. 67 BayBO)(Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Ersetzungentfällt, sofern die Ersetzung – trotz § 44 a VwGO[siehe oben] – selbständig anfechtbar und bereitsbestandskräftig ist).– formelle Rechtmäßigkeit der Ersetzung(vor allem Art. 67 IV BayBO)– materielle Rechtmäßigkeit der Ersetzung(§ 36 II 3 iVm 1)inzidente Prüfung der planungsrechtlichenZulässigkeit