§ 3 III.5 Gemeindliche Einvernehmen

§ 3 III. 5. Das gemeindliche Einvernehmen und seine Ersetzung(§ 36 BauGB, Art. 67 BayBO)a) Schutzzweck und Wirkungsweise§ 36 BauGB schützt die kommunale Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) in Fällen, indenen kein Bebauungsplan existiert oder von ihm abgewichen werden soll.Wie weit reicht dieser Schutz?● Gemeinde soll planungsrechtlich rechtswidrige Vorhaben verhindern können● Gemeinde soll Planungen einleiten und Maßnahmen zu ihrer Sicherung (§§ 14,15 BauGB) ergreifen können, um so gegenwärtig rechtmäßiges Vorhaben zuverhindern● ansonsten keinerlei Ermessen/Rechtsposition der Gemeinde, rechtmäßigeVorhaben zu blockieren (vgl. § 36 II 1 BauGB –> Pflicht zur Erteilung desEinvernehmens, soweit Anspruch auf Genehmigung besteht; anders freilich,soweit Genehmigung – z.B. wegen § 31 II – im Ermessen steht, vgl. dazu VGHBayVBl. 2010, 20)§ 36 BauGB wird traditionell als absolutes Verfahrensrecht angesehen (ohneEinvernehmen erteilte Baugenehmigung ist rechtswidrig und verletzt Gemeinde in ihrenRechten, auch wenn das Einvernehmen zu Unrecht verweigert wurde) und gewährt derGemeinde so eine Rechtsposition/ein Blockadepotential, das über den oben genanntenSchutzzweck hinausreicht. Die Rechtsposition wird dadurch auf einschutzzweckkonformes Niveau zurückgeschraubt, dass das rechtswidrig versagteEinvernehmen ersetzt werden kann (§ 36 II 3 BauGB, Art. 67 BayBO).b) Verfahrensablauf● Erforderlichkeit des Einvernehmens: § 36 Abs. 1 BauGB● Einvernehmen wird erteilt → Baugenehmigung kann, muss aber nicht erteiltwerden (je nach Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens)● es geschieht nichts → Fiktion des § 36 II 2 BauGB (dazu BVerwG NVwZ 2005,213)● Einvernehmen wird verweigert → absolutes Verfahrensrecht, d.h.Baugenehmigung darf nicht erteilt werden (falls sie – ohne Ersetzung desEinvernehmens – doch erteilt wird, kann die Gemeinde mit Erfolg anfechten).Was ist, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Unrecht verweigert undAnspruch auf Genehmigung besteht?Bauherr: ● keine Verpflichtungsklage auf Einvernehmen(kein VA, Internum, § 44 a VwGO)● Verpflichtungsklage auf Erteilung der versagten BaugenehmigungGericht spricht Verpflichtung bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungenaus und „ersetzt“ fehlendes Einvernehmeninsoweit gegenüber der notwendig beizuladenden (§ 65 II VwGO)Gemeinde.Genehmigungsbehörde:● Ersetzung des Einvernehmens nach § 36 II 3 BauGB, Art. 67BayBOursprünglich: allein kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme(Art. 113 GO)seit 1994: erleichterte kommunalaufsichtliche Ersetzung uno actu(Art. 74 BayBO a.F. jetzt Art. 67 BayBO)1998: baurechtliche Ersetzungsbefugnis (§ 36 II 3 BauGB)

Verhältnis von § 36 II 3 BauGB und Art. 67 BayBO strittigm.E. richtig: Beide Normen stehen nicht selbständignebeneinander, vielmehr ist Art. 67 BayBO zurAusgestaltungsregelung von § 36 II 3 BauGBgeworden, hat dadurch freilich seine Rechtsnaturgeändert (keine kommunalaufsichtliche, sondernbaurechtliche Ersetzungsbefugnis).●Rechtsschutz der Gemeinde gegen Ersetzung– h.A.: 2 Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigung und Ersetzung (2 VAe)Baugenehmigungsanfechtung: keine aufschiebende Wirkung wegen§ 212 a BauGBErsetzungsanfechtung: an sich aufschiebende Wirkung, da § 212 aBauGB nicht greift (keine “Zulassung“, kein „Dritter“), aber Art. 67 III 2BayBO → keine aufschiebende Wirkung– m.E.: (Möstl, BayVBl. 2003, 225): selbständige Anfechtung der Ersetzungist nach § 44 a VwGO unnötig und unzulässig. Ob Einvernehmen zuRecht/Unrecht verweigert/ersetzt wurde, wird ausschließlich inzident beider völlig ausreichenden Anfechtung der verfahrensabschließendenSachentscheidung geprüft (Anfechtung der Baugenehmigung)c) Prüfungsschemata●Prüfungspunkt „gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB“ bei Rechtsbehelfenbezüglich der Baugenehmigung (Anfechtung durch Gemeinde oder Dritte,Verpflichtungsklage des Bauherrn, etc.); typischerweise im Rahmen der Fragenach der „Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens“ (nach §§ 30/31, 33, 34, 35BauGB); u.U. – falls zu prüfen – auch bei „formeller Rechtmäßigkeit derBaugenehmigung“/„Verfahren“ (wegen Doppelnatur „Voraussetzung dermateriellen Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 29 ff. BauGB“ und „absolutesVerfahrensrecht“ der Gemeinde; Nachteil der Prüfung unter „Verfahren“/„formelleRechtmäßigkeit“: u.U. Vorgriff auf materielle Fragen nötig); gegebenenfallsaußerdem bei „subjektiver Rechtsverletzung der Gemeinde“– Einvernehmen erforderlich (§ 36 I 1)– Einvernehmen ● erteilt● fingiert (§ 36 II 2)● rechtmäßigerweise ersetzt(§ 36 II 3 iVm Art. 67 BayBO)(Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Ersetzungentfällt, sofern die Ersetzung – trotz § 44 a VwGO[siehe oben] – selbständig anfechtbar und bereitsbestandskräftig ist).– formelle Rechtmäßigkeit der Ersetzung(vor allem Art. 67 IV BayBO)– materielle Rechtmäßigkeit der Ersetzung(§ 36 II 3 iVm 1)inzidente Prüfung der planungsrechtlichenZulässigkeit

●Prüfungspunkt „Rechtmäßigkeit der Ersetzung“ bei Rechtsbehelfen der Gemeindegegen die Ersetzung (falls – trotz § 44 a VwGO – statthaft s.o.)– Rechtsgrundlage (Verhältnis von § 36 II 3 BauGB und Art. 67 BayBO)– Erforderlichkeit des Einvernehmens (§ 36 I 1 BauGB)– Einvernehmen fristgerecht (sonst § 36 II 2) und wirksam (Art. 38 GO)verweigert– formelle Rechtmäßigkeit der Ersetzung, vor allem Art. 67 IV BayBO– materielle Rechtmäßigkeit der Ersetzung § 36 II 3 iVm 1inzidente Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeitd) Sonderproblem: Ausnahmsweise Identität von Gemeinde- undGenehmigungsbehörde (z.B. kreisfreie Stadt, Große Kreisstadt)Grundsatzentscheidung BVerwG NVwZ 2005, 83: § 36 greift nicht, d.h. keinEinvernehmen erforderlich und auch keine (interne) Einvernehmensverweigerungmöglich; dazu Budroweit, NVwZ 2005, 1013; Selmer, JuS 2005, 280; Kment, JA2005, 338; s.a. VGH, BayVBl. 2011, 210