Inhalt dieses Heftes

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Aufsätze
Rohe, Mathias, Muslimische Identität und Recht in Kanada . . . . 459–512
Summary: Muslim Identity and the Law in Canada . . . . . . 512
Grechenig, Kristoffel, und Martin Gelter, Divergente Evolution
des Rechtsdenkens – Von amerikanischer Rechtsökonomie
und deutscher Dogmatik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513–561
Summary: The Divergent Evolution of Legal Thought – Law
and Economics in the USA and German Legal Theory . . . . . 560
Meyer, Olaf, Die privatautonome Abbedingung der vorvertraglichen
Abreden – Integrationsklauseln im internationalen Wirtschaftsverkehr
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562–600
Summary: Private Autonomy and the Exclusion of Pre-Contractual
Negotiations – Integration Clauses in International
Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600
Oyarzábal, Mario J. A., Das Internationale Privatrecht von Werner
Goldschmidt: In Memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601–619
Summary: Werner Goldschmidt’s Private International Law: In
Memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
Literatur
I. Buchbesprechungen
Mestmäcker, Ernst-Joachim: Wirtschaft und Verfassung in der Europäischen
Union. 2. Aufl . Baden-Baden 2006 (Karl Riesenhuber)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620–621
Francq, Stéphanie: L’applicabilité du droit communautaire dérivé au
regard des méthodes du droit international privé. Bruxelles 2005
(Giesela Rühl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621–626
Pontier, Jannet A./Edwige Burg: EU Principles on Jurisdiction and Recognition
and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial
Matters According to the Case Law of the European Court
of Justice (Paul Oberhammer) . . . . . . . . . . . . . . . . 627–630

II inhalt dieses heftes RabelsZ
Reithmann, Christoph/Dieter Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht.
Bearb. von Carsten Dageförde u. a. 6. Aufl . Köln 2004
(Ansgar Staudinger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630–637
Schärtl, Christoph: Das Spiegelbildprinzip im Rechtsverkehr mit ausländischen
Staatenverbindungen. Tübingen 2005 (Anatol
Dutta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637–643
Bösch, Harald: Liechtensteinisches Stiftungsrecht. Bern usw. 2005
(Thomas v. Hippel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643–651
Choosing Genes for Future Children. Dunedin, N. Z. 2006 (Erwin
Deutsch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651–652
Watson, Alan: The Shame of American Legal Education. Belgrad
2005 (Viktor Winkler) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652–656
Sunstein, Cass R.: Laws of Fear. Cambridge 2005 (Indra Spiecker
genannt Döhmann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656–659
II. Eingegangene Bücher . . . . . . . . . . . . . . . . 659–660
Mitarbeiter dieses Heftes . . . . . . . . . . . . . . . 660–661

Muslimische Identität und Recht in Kanada
Von Mathias Rohe, Erlangen *
Inhaltsübersicht
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Der rechtliche Rahmen für Anwendung islamrechtlicher Normen
459
in Kanada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
I. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
II. Bereiche der Anwendung islamischer Normen . . . . . . . . . . . . 469
1. Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
2. Dispositives Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
3. Religiöses Schiedswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Islamische Schiedsgerichtsbarkeit (»Islamic Sharia Courts«,
474
Islamic arbitration) in Ontario . . . . . . . . . . . . . . . 475
c) Die Debatte in Québec . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
III. Zwischenergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Muslimische Identität und säkularer Rechtsstaat:
499
Gegensatz oder Synthese? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
Summary: Muslim Identity and the Law in Canada . . . . . . . . . . . . 512
A. Einführung
Kanada ist ein klassisches Einwanderungsland. Unter seinen ca. 33 Millionen
Staatsangehörigen fi nden sich ca. 600.000 Muslime 1 , meist mit Migra-
* Abgekürzt werden zitiert: Natasha Bakht, Were Muslim Barbarians Really Knocking On
the Gates of Ontario?, The Religious Arbitration Controversy, Another Perspective: Ottawa
L.Rev. (voraussichtlich: 39 [2007/08]); Marion Boyd, Dispute Resolution in Family Law: Protecting
Choice, Promoting Inclusion, (December 2004), ; Raja G. Khouri, Arabs in Canada – Post 9/11 (Toronto 2003); Mubarak Ali,
The Muslim Handbook (Toronto 2001); Syed Mumtaz Ali in: Interview, A review of the Muslim
Personal Family Law Campaign, (Rabia Mills), fi rst published August 1995, . Die angegebenen Internetadressen wurden – wo nichts anderes
vermerkt ist – im Jahre 2006 abgerufen. Die zitierten Werke muslimischer Autoren
wurden alle in Kanada in Moscheen und islamischen Buchhandlungen erworben.
1 Laut Volkszählung von 2001 lebten 579.640 Muslime in Kanada (mehr als doppelt so
RabelsZ Bd. 72 (2008) S. 459–512
© 2008 Mohr Siebeck – ISSN 0033-7250

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tionshintergrund vom indischen Subkontinent und Ostafrika, in geringerer
Zahl auch aus dem Nahen Osten, der früheren Sowjetunion und dem
früheren Jugoslawien. 2 Neben der Mehrzahl sunnitischer Muslime unterschiedlicher
Richtungen fi ndet sich ein starker, auf 1/3 geschätzter Anteil
von Schiiten unterschiedlicher Denominationen. 3
Die kanadische Gesellschaft versteht sich explizit als multikulturell. 4 Dies
ist sogar in der kanadischen Verfassung festgeschrieben: s. 27 der Charter of
Rights and Freedoms verlangt eine Interpretation der Verfassungsbestimmungen
»in a manner consistent with the preservation and enhancement of
the multicultural heritage of Canadians«. Im einstimmig verabschiedeten
Multiculturalism Act vom 21. 7. 1988 heißt es in s. 3 (1): »It is hereby declared
to be the policy of the Government of Canada to (a) recognize and
promote the understanding that multiculturalism refl ects the cultural and
racial diversity of Canadian society and acknowledges the freedom of all
members of Canadian society to preserve, enhance and share their cultural
heritage; (b) recognize and promote the understanding that multiculturalism
is a fundamental characteristic of the Canadian heritage and identity and
that it provides an invaluable resource in the shaping of Canada’s future.« In
einem Urteil aus jüngerer Zeit 5 beschrieb der Supreme Court Kanada als »a
multiethnic and multicultural country [. . .], which accentuates and advertises
its modern record of respecting cultural diversity and human rights and
of promoting tolerance of religious and ethnic minorities – and is in many
ways an example thereof for other societies [. . .]«.
Auch Rechtspluralismus zählt zu den Eigenheiten Kanadas: Englisches
und französisches Rechtserbe stehen seit dem 18. Jahrhundert nebeneinander,
hinzu treten Rechtsordnungen und gruppenspezifi sche Rechte der Ureinwohner
( fi rst nations). 6 Chief Justice Beverley McLachlin sprach im Jahre
viele wie 1991), darunter 352.500 in Ontario; vgl. die Daten unter , (Zahl für Ontario unter
derselben Adresse, aber »code=35&Table«).
2 Vgl. den Überblick bei Amir Hussain, Muslims in Canada, Opportunities and Challenges:
Studies in Religion 33/3–4 (2004) 359 (361).
3 Vgl. die Angaben bei Amir Hussain (vorige Note) 362, 364.
4 Vgl. die Übersicht bei Philip Resnick, The European Roots of Canadian Identity (Peterborough
u. a. 2005) 57 ff. mit weiteren Nachweisen; grundlegend Will Kymlicka, Multicultural
Citizenship, A Liberal Theory of Minority Rights (Oxford 1995); ders., Finding Our Way,
Rethinking Ethnocultural Relations in Canada (Oxford 1998; Reprint 2004).
5 Syndicat Northcrest v. Amselem, [2004] 2 S. C. R. 551, 595 f.
6 Vgl. hierzu nur das Sammelwerk: Canada’s Legal Inheritances, hrsg. von DeLloyd J.
Guth/W. Wesley Pue (Winnipeg 2001); Serge Rouselle, La diversité culturelle et le droit des
minorités, Une histoire de développement durable (Québec 2006).

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muslimische identität und recht in kanada
461
2003 vom Stolz auf das kanadische »encouraging and nourishing the identity
of the other, and celebrating the gifts of difference«. 7
Bis vor wenigen Jahren war die Präsenz von Muslimen in der kanadischen
Gesellschaft weitgehend eine Selbstverständlichkeit, die keine breiteren öffentlichen
Diskussionen ausgelöst hat. Die zahlenmäßig breitere Immigration
von Muslimen ist noch recht jungen Datums (nach der Volkszählung
1981 lebten 89.165 Muslime in Kanada, nach der Volkszählung 1970 nur
33.370 8 ). Seit dem 11. 9. 2001 hat auch in Kanada der islamistische Extremismus
breite Debatten entfacht. 9 Ein kanadisches Spezifi kum waren die
Diskussionen über die Etablierung islamischer Schiedsinstanzen in Ontario
und Québec in Angelegenheiten des Familien- und Erbrechts seit dem Jahr
2003. Die zum Teil äußerst scharf geführte, international beachtete Debatte
hatte letztlich zum Ergebnis, dass die Schaffung spezieller rechtlicher
Grundlagen für solche Schiedsinstanzen im Parlament von Québec einhellig
abgelehnt (dazu unten B.II.3.c), und dass die hierfür bestehende rechtliche
Grundlage in Ontario substantiell geändert wurde (dazu unten B.
II.3.b). Laut einer Meinungsumfrage im Oktober 2005 sprachen sich fast
2/3 der Kanadier gegen religiöses Schiedswesen in Familiensachen generell
und ebenso viele speziell gegen ein derartiges muslimisches Schiedswesen
aus. 10 Bemerkenswert war und ist, dass andere Religionsgemeinschaften,
darunter auch die jüdische 11 und die isma’ilitisch-islamische 12 , ein solches
7 Zitat bei Resnick (oben N. 4) 59 f. mit N. 76.
8 Belege bei Amir Hussain (oben N. 2) 361.
9 Vgl. nur den Überblick bei Steven Frank, Islam and Canada: Time Canada vom 28. 5.
2005, , und den Bericht
von Isabel Teotonio/Jessica Leeder, Jihadist generation: Toronto Star vom 10. 6. 2006,
, und aus muslimischer Sicht Ahmad
F. Yousif, The impact of 9/11 on Muslim identity in the Canadian national Capital Region,
Institutional response and future prospects: Studies in Religion 34 (2005) 49 ff. sowie den
faktenreichen Überblick bei Amir Hussain (oben N. 2).
10 Norma Greenaway, 63 per cent oppose faith based arbitration: The Ottawa Citizen vom
31. 10. 2005, ; in Ontario war die Ablehnung mit 68% am
größten; vgl. auch Kymlicka, Finding Our Way (oben N. 4) 60 f. zur Ablehnung des talaq (einseitiges
Scheidungsrecht des muslimischen Ehemannes) und anderen religiös-kulturellen Institutionen.
11 Vgl. die Schilderung und die Stellungnahme jüdischer Repräsentanten im Bericht von
Boyd 55 f. Bemerkenswert ist die Aussage des orthodoxen Rabbi Reuven Tradburks, wonach
es selten Druck aus der Gemeinde gebe, die als religiöse Verpfl ichtung angesehene Anrufung
der jüdischen Gerichtsbarkeit (Beis Din) zu erfüllen. Es komme aber doch gelegentlich vor,
dass die Weigerung von Gemeindemitgliedern, den Entscheidungen des Beis Din zu folgen,
publik gemacht werde.
12 Sie wendet allerdings kanadisches Recht an; besondere Anziehungspunkte sind in der
vergleichsweise intimen und für kulturelle Zusammenhänge verständnisvollen Atmosphäre,

462 mathias rohe RabelsZ
Schiedswesen schon länger etabliert hatten, ohne dass dies in der Öffentlichkeit
zur Kenntnis genommen worden wäre.
Seit der Festnahme von 17 mutmaßlichen islamistischen Extremisten in
Ontario – fast alle gebürtige oder eingebürgerte Kanadier –, die der Planung
von Terroranschlägen in Kanada verdächtigt werden, haben sich die Spannungen
in der Öffentlichkeit verschärft; so wurden bei der größten Moschee
in Toronto drei Dutzend Tür- und Fensterscheiben eingeworfen. 13
Allerdings gibt es verbreitete Aufrufe zu Besonnenheit und Mäßigung. 14
Weitere Spannungen haben sich über die öffentliche Diskussion um die
Kriegsführung in Israel/Palästina und dem Libanon im Sommer 2006 entwickelt,
nachdem der kanadische Ministerpräsident Harper eine uneingeschränkte
Unterstützung der israelischen Maßnahmen kundgetan hat. 15
Über die Religiosität unter Muslimen in Kanada und eventuell damit
verbundene Identitätsbildung durch Anwendung islamischer Normen liegen
keine Untersuchungen vor. Die Zahl der Aktivisten, die sich deutlich
für eine Anwendung islamischer Rechtsnormen im kanadischen Kontext
aussprechen, scheint insgesamt eher gering zu sein, während die Gegner
eine Fülle von Organisationen mobilisiert haben. Immerhin hat aber eine
breiter angelegte Befragung unter Kanadiern arabischer Herkunft in den
Jahren 2001/2002 ergeben, dass sich fast 40% der befragten Muslime (aber
nur ca. 15% der befragten Christen und ca. 25% der befragten Drusen) stärker
über die Religion als über Arabertum, kanadische Staatsangehörigkeit
oder anderes defi nieren. 16 Mehr als 1/3 der befragten Muslime beten 5-mal
täglich 17 , immerhin über 20% geben an – gegen starken Widerspruch der
Mehrheit der Befragten –, es sei schwer, in Kanada seine Religion auszu-
adäquaten sprachlichen Verständigungsmöglichkeiten sowie dem kostenlosen Zugang zu suchen;
Informationen von Professor Natasha Bakht bei einem Gespräch in Ottawa am 14. 9.
2006; vgl. auch den Bericht von Boyd 58 ff.
13 Vgl. »Mosque vandalized« ( Jim Wilkes), Toronto Star vom 5. 6. 2006, .
14 Vgl. nur die Berichte in: »Terror suspects’ treatment questioned by citizen group« (Harold
Levy), Toronto Star vom 8. 6. 2006, .
15 Vgl. »Lebanon terror hits home«, Toronto Star vom 17. 7. 2006, S. A 6; »Good politics
now exposed as bad public policy, Harper has some big learning to do«, Toronto Star vom
17. 7. 2006, S. A 7; »Harper refuses to budge« und »PM’s steadfastness a political gamble, The
Globe and Mail vom 18. 7. 2006, S. A 1.
16 Vgl. Khouri Appendix C, Table C1, S. 98: Auf die Feststellung »My religion defi nes who
I am more than being Arab, Canadian or otherwise« antworteten 20,1% mit »strongly agree«
und 19,5% mit »somewhat agree« (Christen 2,2% bzw. 13,3%, Drusen 16,7% bzw. 11,1%).
17 Khouri Table C2, S. 98 (35,7%); nur 26,8% geben an, nie das Gebet auszuführen.

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muslimische identität und recht in kanada
463
üben 18 . Über 40% aller Befragten 19 war der Überzeugung, dass Kanadier
keine Muslime mögen 20 , und fast 85% bejahten die Aussage, dass die Kanadier
Muslime für gewalttätig halten 21 . Zwischen 1/5 und fast 1/3 aller befragten
Eltern gaben an, dass ihre Kinder sich »wie Kanadier« verhalten
würden und sie sie nicht erreichen könnten. Sie hätten Töchter, die dieselben
Freiheiten für sich in Anspruch nehmen wollten wie andere Kanadierinnen
(z. B. Dating, auswärts Übernachten), sie ließen dies aber nicht zu.
Ihre Kinder verstünden zumindest gelegentlich nicht, dass ihre Familie und
die gesellschaftlichen Wertvorstellungen ihrer Eltern anders seien als die
anderer Kanadier. Sie hätten ihre Kinder an die ihnen fremde kanadische
Gesellschaft verloren. 22 Die Zahlenangaben aus der Befragung Jugendlicher
(bis 30 Jahre), die mit ihren Eltern leben, liegen jeweils noch deutlich höher
23 . Bei einem gut besuchten Workshop der International Muslims Organization
of Toronto zu Fragen der Eheschließung von Muslimen 24 hat sich
diese mögliche Konfl iktlage bestätigt. Hierbei hat sich auch gezeigt, dass
viele Muslime, auch junge Menschen, sehr stark in einem Großfamilienkontext
verwurzelt sind wie er den Lebensverhältnissen aus Herkunftsregionen
wie dem indischen Subkontinent oder arabischen Staaten entspricht. Auch
ist keineswegs ein einheitliches Bild der Verminderung religiösen Bewusstseins
in der jüngeren Generation erkennbar. So berichten junge Musliminnen,
die sich zum Tragen des Kopftuchs entschlossen haben, von Auseinandersetzungen
mit ihren Eltern, die dies wegen vermuteter schlechterer Berufschancen
ablehnen. 25 Nur am Rande sei erwähnt, dass die obengenannten
mutmaßlichen islamistischen Extremisten offenbar aus meist nicht religiös
orientierten Familien stammen. 26 Eine prominente Vertreterin einer musli-
18 Khouri Table C 3, S. 98 (2,6% »strongly agree«, 18,1% »somewhat agree«; dagegen 51,6%
»strongly disagree«).
19 Ohne Aufschlüsselung nach Religionszugehörigkeit.
20 Khouri Table 7, S. 24 (8,9% »strongly agree«, 32,4% »somewhat agree«, nur 11,7%
»strongly disagree«).
21 Khouri Table 7, S. 24 (43,5% »strongly agree«, 41,1% »somewhat agree«, nur 1,2%
»strongly disagree«).
22 Khouri S. 48, Angaben unter »Values clash« ohne Aufschlüsselung nach Religionszuge-
hörigkeit.
23 Khouri Table 43, S. 49 f., z. B. bei der Aussage: »I have a problem with my parents who
cannot understand that their family and social values are out of place in this country«, die fast
50% zumindest gelegentlich für zutreffend halten (9,3% »happens all the time«, 3,7% »happens
frequently«, 35,2% »happens occasionally«).
24 Abgehalten am 23. 7. 2006 in Toronto zu den Themen »Engagement in Islam, Maher,
Wedding Arrangements, Cultural Marriages & Islamic Marriages, The Generation Gap«.
Auch die Gesprächsatmosphäre zeigte bei aller Höfl ichkeit erhebliche Distanz zur Mehrheitsgesellschaft,
wie sie sich in der lobend gemeinten Aussage eines Imams niederschlägt: »[. . .]
frankly, there is not everything bad in the West.«
25 Informationen bei einem Workshop am 23. 7. 2006 in Toronto (vorige Note).
26 Vgl. »Behind the Toronto Terror Case, A clear guide led spies to suspects«, The Globe

464 mathias rohe RabelsZ
mischen Frauenorganisation 27 hat berichtet, dass eine seit langem zunehmende,
von »Petrodollars« unterstützte Tendenz zu beobachten sei, sich
»identity markers« wie Kopftücher, lange Bärte, Vermeidung des Händedrucks
als Begrüßung, möglichste Geschlechtersegregation etc. zuzulegen.
Aus alledem ist nicht bei der Mehrheit, wohl aber bei einem signifi kanten
Teil der Muslime zumindest ein deutliches Maß an Distanz gegenüber der
kanadischen Gesellschaft und ihren Familien- und Gesellschaftswerten abzuleiten,
das eine Hinwendung zu »eigenen« traditionellen Normen begünstigen
kann. Paradigmatisch für solche Haltungen seien die (sicherlich allzu
verallgemeinernden) Aussagen des früher an der McGill University in
Montréal lehrenden Professors Syed Serajul Islam 28 zitiert. In ihnen scheinen
die seit Jahrhunderten wiederholt formulierten 29 Urängste von Muslimen in
nicht-islamischen Gesellschaften auf: »Muslims in the West in general, and
in North America in particular, are now unanimous in their self-defi nition
as Muslims vs non-Muslims. They all agree that they share a common be lief
in the Qur’an and Sunnah. Muslims, upon arrival to Canada, encounter
adjustment problems in language, culture and religion since they lose the
identity of their country of origin. Islam provides an opportunity of macroidentity.
[. . .] The identity crisis of the Muslims is enhanced by the hostility
of the host culture. Faced with rejection Muslim immigrants seek an alternative
integrating system for their lives. Under the situation, Islam is perceived
to be the only integrating system. The Islamic identity guarantees the
preservation of the family and protects the children from total integration
into the Canadian culture. [. . .]« Im Folgenden warnt der Autor nachdrücklich
vor den von ihm beklagten interreligiösen Ehen, die der Islam rechtlich
und traditionell verbiete. 30 Er weist zudem auf die – erfolglose – Kampagne
der Canadian Society of Muslims, Toronto, im Jahre 1991 hin, die kanadische
Regierung zur Anerkennung des muslimischen Familienrechts als
(optionale) Partikularrechtsordnung zu bewegen. 31 In diesem Zusammenhang
soll der Auslöser solcher Initiativen nicht unerwähnt bleiben. Sie stehen
offenbar im Zusammenhang mit einer im August 1991 in Washington
and Mail vom 19. 8. 2006, S. 1 (4 f.). Einer der Verdächtigen sandte an ein mittlerweile geschlossenes
Internet-Forum folgende Nachricht: »Parents’ anti-jihad/anti-religiousness’ talks
are starting to effect«; »come on bros, I need some jihad talks, anything! Its like [. . .] so [. . .]
dead [. . .] my sources for viedeos is no more either«; »I know that u guys can hook me up«.
27 Alia Hogben, executive director des Canadian Council of Muslim Women (CCMW)
bei einem Gespräch am 14. 9. 2006 in Kingston.
28 Syed Serajul Islam, Awareness and Consciousness of Muslims in Canada, in: Muslims and
Islamization in North America, Problems and Prospects, hrsg. von Amber Haque (Beltsville,
Md. 1999) 131 (135).
29 Vgl. die Nachweise bei Mathias Rohe, Application of Sharı - ’a Rules in Europe, Scope and
Limits: Die Welt des Islams 44 (2004) 323 (346) (zitiert: Sharı - ’a Rules).
30 Syed Serajul Islam (oben N. 28) 138 f.
31 Syed Serajul Islam (oben N. 28) 138 mit weiteren Nachweisen.

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muslimische identität und recht in kanada
465
abgehaltenen Konferenz mit nordamerikanischen Imamen zum Thema
»Einführung der Scharia in den USA und in Kanada«, die von der in Saudi-
Arabien ansässigen, islamistisches Gedankengut propagierenden al-Rabita
al-Islamiya (Islamische Weltliga) fi nanziert wurde 32 .
Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass diese Kampagne – vergleichbar
der späteren Kampagne zur Bekanntmachung der Islamic arbitration, aber
ohne deren öffentliches Aufsehen – nur sehr wenig (positive) Resonanz unter
Muslimen gefunden hat. 33 Abgesehen von inhaltlichen Problemen würde
die Anwendung islamischen Rechts durch staatliche Gerichte im Westen
und damit durch Nicht-Muslime von traditionalistisch gesonnenen Muslimen
wohl ohnehin nicht als hinreichend »authentisch« akzeptiert. 34
Aus einer Vielzahl von Gesprächen mit Muslimen und einschlägig befassten
Wissenschaftlern in Kanada im Jahr 2006 35 hat sich ergeben, dass offenbar
ein großer Teil der Muslime keine Vorbehalte gegen die Anwendung
kanadischen Rechts hegt. Auch Muslime, die sich in islamischen Organisationen
engagieren, sprechen häufi g davon, dass sie mit weitaus anderen Problemen
zu kämpfen hätten als mit derlei Fragen der Rechtsanwendung. Insbesondere
wird auf soziale Fragen und breit angelegte sicherheitsrechtliche
Maßnahmen als Problempotential verwiesen. Erkennbar ist aber auch eine
verbreitete Unsicherheit über das Verhältnis zwischen staatlichem Recht
und islamischen Normen. Manche Muslime äußern, dass »eigentlich« islamische
Normen Anwendung fi nden sollten, dass dies in Kanada aber nicht
möglich sei, was auch akzeptiert werde. Wiederholt wurde jedoch bemerkt,
dass es eine signifi kante Gruppe, vor allem unter Einwanderern, gebe, die
einigen Regelungen des kanadischen Familien- und Erbrechts reserviert gegenüberstehe.
Hier ist ein potentieller rechtskultureller Konfl ikt im Hinblick
auf die Gleichberechtigung der Geschlechter und Religionen erkennbar.
36
32 Vgl. den entsprechenden, nach Kenntnisstand des Verfassers unwidersprochenen Hinweis
der Abgeordneten Fatima Houda-Pepin im Parlament von Québec (Assemblée, Journal
du débats, No. 156, 26 mai 2005, S. 8716–8720, ).
33 Sie ging anscheinend auf einen Initiator zurück, der gewisse rechtliche Schwierigkeiten
sah, weil er in polygamer Ehe lebte. Vgl. auch die einschlägige Publikation von Syed Mumtaz
Ali/Anab Whitehouse, Oh! Canada!, Whose Land, Whose Dream? (Toronto: The Canadian
Society of Muslims 1991) insbes. 41 ff. Ablehnend z. B. Shahnaz Khan, Canadian Muslim Women
and Shari’a Law, A Feminist Response to »Oh! Canada!«: Canadian Journal of Women
and the Law 6 (1993) 52 (55 ff.).
34 So die übereinstimmenden Aussagen mehrerer Vertreter muslimischer Organisationen
und muslimischer Rechtswissenschaftler.
35 Repräsentativität konnte angesichts der begrenzten Anlage des Projekts nicht angestrebt
werden; die Aussagen lassen aber, in Verbindung mit einer Fülle im Internet publizierten
Materials, doch belastbare Tendenzaussagen zu.
36 Vgl. hierzu etwa Mashood A. Baderin, International Human Rights and Islamic Law
(Oxford 2003) 133 ff.; Mathias Rohe, Islam und Menschenrechte, Eine Problemskizze, in:

466 mathias rohe RabelsZ
So wird die Aufteilung des Vermögens im Scheidungsfall unter den Ehegatten
abgelehnt. Daneben werden genereller von manchen staatliche gerichtliche
Entscheidungen nicht als ausreichend akzeptiert, insbesondere im
Zusammenhang mit Ehescheidungen. Vor allem Frauen wünschen im
Scheidungsfall den islam-rechtlichen Ausspruch der Scheidung per »talaq«,
weil sie andernfalls mangelnde soziale Anerkennung der Scheidung fürchten
oder sich selbst noch als verheiratet fühlen. Manche Männer lehnen das im
Vergleich zu den islam-rechtlichen Vorschriften strukturell wesentlich weiter
reichende nacheheliche Unterhaltsrecht ab. Hier prallen offenbar unterschiedliche
Familienbilder aufeinander: Sowohl das islamische Recht als
auch westliche Familienrechtsordnungen gehen zwar von der prinzipiellen
Eigenverantwortung Erwachsener aus und gewähren Unterhaltsansprüche
nur unter bestimmten Umständen. In der Praxis kommen indes erhebliche
Unterschiede dadurch zustande, dass das islamische Unterhaltsrecht auf
Großfamilienstrukturen abgestimmt ist und dass Frauen nach einer Scheidung
in aller Regel in ihren Familienverband zurückkehren und im Bedarfsfalle
häufi g auch von dieser Seite Unterhalt erlangen. Westliches Familienrecht
ist hingegen von Kleinfamilienstrukturen geprägt. Deshalb erhalten
geschiedene Ehegatten z. B. im Falle von Krankheit oder unverschuldeter
Arbeitslosigkeit u. U. lebenslang Unterhalt vom geschiedenen leistungsfähigen
Ehegatten. Viele Muslime wissen allerdings nicht, dass gemäß westlichem
Unterhaltsrecht geschiedene Ehegatten (auch Frauen) grundsätzlich
eigenverantwortlich für ihren Unterhalt sorgen müssen und fortbestehender
Unterhalt daher die konzeptionelle Ausnahme darstellt. 37 Ein weiteres Konfl
iktpotential liegt in Sorgerechtsentscheidungen: Die weitgehende Zuweisung
des Sorgerechts an die geschiedene Ehefrau und Mutter entspricht
nicht dem rechtskulturellen Vorverständnis von Vätern, deren Herkunftsrechtsordnungen
ihnen hier weitreichende Befugnisse einräumen. 38
Zudem bestehen religiös-kulturell geprägte Vorbehalte unter manchen
Muslimen, die mit Scheidungsverfahren verbundenen persönlichen Angelegenheiten
gerichtsöffentlich zu verhandeln; innerfamiliärer Ausgleich und
Schiedsverfahren werden bevorzugt. 39 Hinzu treten Aspekte wie unzurei-
Menschen- und Bürgerrechte, Perspektiven der Regionen, hrsg. von Petra Bendel/Thomas Fischer
(2004) 439 (442 ff.).
37 Vgl. für Kanada nur die Aussage von Lamer J. in Messier v. Delage, [1983] 2 S. C. R. 401:
»As maintenance is only granted for as long as it takes to acquire suffi cient independence, once
that independence has been acquired it follows that maintenance ceases to be necessary« sowie
die weiteren Nachweise bei James C. MacDonald/Lee K. Ferrier, Canadian Divorce Law and
Practice 2 (Loseblattslg.; Stand 08/2006) (Toronto 1986 ff.) S. 15 § 1 ff.
38 Vgl. Anne Saris/Jean-Mathieu Potvin/Naïma Bendriss/Wendy Ayotte/Samia Amor, Étude de
cas auprès de Canadiennes musulmanes et d’intervenants civils et religieux en résolution de
confl its familiaux (Montréal März 2007) 72.
39 Vgl. nur Furqan Ahmad, Triple Talaq, An Analytical Study with Emphasis on Socio-
Legal Aspects (New Delhi 1994) 132.

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muslimische identität und recht in kanada
467
chender Zugang zu Prozesskostenhilfe für staatliche Gerichtsverfahren, Unverständnis
vieler Richter für spezifi sche kulturelle Hintergründe der Beteiligten
und mangelhafte Möglichkeiten adäquater sprachlicher Artikulation
(Übersetzungen) 40 . Solange hier keine Verbesserungen im staatlichen Sektor
erfolgen, dürfte die Nachfrage nach außergerichtlichen Schlichtungsmechanismen
anhalten.
Manche Muslime betrachten die Regelungen des islamischen Familien-,
Personenstands- und Erbrechts aber auch als universell bindend und lehnen
die Anwendung westlicher Normen in diesen Bereichen generell ab (hierzu
noch ausführlicher unten B.II.3.b] [3]). Auch wenn staatliche Gerichte im
Einzelfall (unter Anwendung staatlichen Rechts) islamische Normen anwenden,
wird dies als unzureichend angesehen, weil nur muslimische Richter
hierfür geeignet seien. In anderen, recht weltlich ausgerichteten Fällen
wird schlicht pragmatisch das Anwendungsergebnis kanadischen Rechts
bzw. islamischen Rechts gegeneinander abgewogen und dann nach Günstigkeit
die eine oder andere Rechtsordnung präferiert. 41
Praktische Probleme für diesen Personenkreis ergeben sich insbesondere,
wenn der Ehemann die Scheidung verweigert 42 und die Ehefrau in ihrem
sozialen Umfeld, vielleicht aber auch nach den Regeln der Herkunftsrechtsordnung,
zu der noch Beziehungen bestehen, auch nach einem staatlichen
Scheidungsurteil weiterhin als verheiratet angesehen wird. 43
B. Der rechtliche Rahmen für Anwendung
islamrechtlicher Normen in Kanada
I. Allgemeines
Die kanadische Charter of Rights and Freedoms (Constitution Act, 1982)
garantiert unter den »fundamental freedoms« in s. 2(a) für jedermann das
Grundrecht auf Gewissens- und Religionsfreiheit ( freedom of conscience and
40 So die Aussagen vieler Gesprächspartner unter Befürwortern wie Gegnern der Islamic
arbitration; vgl. auch die Aussagen von Janet Ritch von der No Religious Arbitration Coalition
in der Parlamentsanhörung in Ontario am 16. 1. 2006, abrufbar unter .
41 Hiervon haben mehrere in Streitschlichtung involvierte Imame bzw. Juristen berichtet.
42 Ein Ausnahmefall dürfte einem Bericht der in British Columbia vertriebenen Zeitschrift
»al-Ameen« (»CSIS has Spies in Many Mosques«, al-Ameen Vol. 5, issue 5 vom 11. 8.
2006, S. 1 f.) zugrunde liegen: Ein muslimischer Ehemann hat danach versucht, seine scheidungswillige
Ehefrau von ihrem Vorhaben abzubringen, indem er offenbar grundlos ihren
Bruder bei der Polizei als in terroristische Aktivitäten verwickelt anzeigte.
43 Zu vergleichbaren Problemen bei Muslimen im Vereinigten Königreich vgl. Rohe,
Sharı - ’a Rules (oben N. 29) 339 ff.

468 mathias rohe RabelsZ
religion). Section 15(1) gewährt Schutz vor Diskriminierung u. a. aufgrund
der Religion und des Geschlechts. Die hierdurch wie auch durch Verfassungen
der Provinzen 44 gewährleistete Religionsfreiheit reicht weit. Sie umfasst
nicht nur die religiöse Überzeugung und deren Äußerung, sondern
auch die religiöse Erziehung (nicht aber in öffentlichen Schulen 45 ) sowie
Propagierung und Praktizierung der Religion im öffentlichen Raum. 46
Die religionsrechtliche Multikulturalität Kanadas wird in der Leitentscheidung
R. v. Big M Drug Mart Ltd. 47 deutlich: Der bundesstaatliche Lord
Day’s Act, der kommerzielle Aktivitäten mit Einschränkungen an Sonntagen
verbot, wurde von der Mehrheit der befassten Richter des Supreme
Court für verfassungswidrig erklärt, weil er die Religionsfreiheit von Nicht-
Christen unzulässig einschränkte; »[G]overnment may not coerce individuals
to affi rm a specifi c religious belief or to manifest a specifi c religious
practice for a sectarian purpose.« 48 Ein Gesetz Ontarios (Retail Business Holidays
Act), das anders als der Lord’s Day Act nicht den christlichen Sonntag
schützen sollte, sondern den Sonntag als Tag gemeinsamer Arbeitsruhe 49 ,
wurde ebenfalls als Beeinträchtigung der Religionsfreiheit nicht-christ -
licher Unternehmer qualifi ziert, allerdings wegen des gesetzgeberischen
Schutzanliegens für die Arbeitnehmer nach s. 1 der Charter gebilligt. 50
Mittlerweile wurde eine als verfassungsgemäß gebilligte 51 Ergänzung des
Act vorgenommen, die es allen Geschäften, die aus Gründen der Religionszugehörigkeit
des Eigners an einem anderen Tag als Sonntag schließen, ermöglicht,
sonntags zu öffnen.
Aus der Minderheitssituation resultierende Grenzen zeigen sich z. B. bei
der Festlegung der Schulferien: Die auf christliche Traditionen zurückgehenden
Ferienzeiten werden nun als säkulare Zeiten gemeinsamer freier Tage
verstanden. Deshalb werden Muslime nicht unzulässig beeinträchtigt, wenn
44 Vgl. z. B. s. 3 der Charter of Human Rights and Freedoms von Québec: »Every person
is the possessor of the fundamental freedoms, including freedom of conscience, freedom of
religion, freedom of opinion, freedom of expression, freedom of peaceful assembly and freedom
of association.«
45 Vgl. für Ontario: Ontario Court of Appeal in Canadian Civil Liberties Association v. Ontario
(Minister of Education), [1990] 65 D. L. R. (4th) 1; kritisch Henri Brun, Droit constitutionnel
4 (Québec 2002) 1028 ff. (1032).
46 Vgl. nur Brun (vorige Note) 1028 ff. mit weiteren Nachweisen; Peter W. Hogg, Constitutional
Law of Canada (Scarborough 2006) 964 ff.
47 R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S. C. R. 295; vgl. hierzu Hogg (vorige Note) 964 f.
unter 39.4.
48 R. v. Big M Drug Mart Ltd. (vorige Note) 347.
49 Eine Ausnahmeregelung wurde für kleinere Geschäfte geschaffen, die den Samstag als
Ruhetag (Sabbat) eingerichtet hatten.
50 R. v. Edwards Books and Art, [1986] 2 S. C. R. 713; hierzu Hogg (oben N. 46) 965 f. unter
39.5.
51 Ontario Court of Appeal in Peel v. Great Atlantic and Pacifi c Co., [1991] 2 O. R. (3d) 65
(C. A.) = 78 D. L. R. (4th) 333.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
469
islamische Schulen nicht generell an muslimischen Feiertagen geschlossen
werden dürfen, sondern Schüler auf individuelle Unterrichtsbefreiung verwiesen
werden. 52 Schließlich wird auch eine Trennlinie zwischen allgemein
geltenden Rechtsvorschriften des Privatrechts und religiösen Überzeugungen
gezogen: Niemand könne sich dem Geltungsanspruch solcher Vorschriften
(im hierzu entschiedenen Fall 53 ging es um die Möglichkeit der
Ehescheidung entgegen christlichen Glaubensüberzeugungen) entziehen,
um seine Religion besser ausüben zu können. Solche Vorschriften zielten
nicht auf religiöse Diskriminierung ab; der verfassungsrechtliche Religionsschutz
gehe nicht so weit, dem Individuum hier Ansprüche auf bestimmte
staatliche Regelungen einzuräumen. Andererseits kann die verfassungsrechtliche
Religionsfreiheit auch privatrechtliche Beziehungen beeinfl ussen, wie
es der in jüngerer Zeit vom Supreme Court entschiedene Fall Syndicat Northcrest
v. Amselem 54 zur Einrichtung von Sukkah-Hütten auf Balkonen in einer
Wohnanlage entgegen einem Beschluss aller Miteigentümer zeigt.
II. Bereiche der Anwendung islamischer Normen 55
1. Kollisionsrecht
Kanadisches Kollisionsrecht 56 knüpft Familiensachen anders als viele kontinentaleuropäische
Kollisionsrechtsordnungen nicht an die Staatsangehö-
52 Islamic Schools Federation of Ontario v. Ottawa Board of Education, [1997] 145 D. L. R. (4th)
659, 661 f., 679, 681 ff., 691 f. (D. C. Ontario).
53 Ontario High Court in Baxter v. Baxter, [1983] 6 D. L. R. (4th) 557, 560.
54 Syndicat Northcrest v. Amselem (oben N. 5) 551 zur Religionsfreiheit nach s. 3 der Québec
Charter of Human Rights and Freedoms (R. S. Q. C-12). Danach wurde eine Bestimmung in
der Gemeinschaftsordnung von Immobilienmiteigentum über die Balkongestaltung insoweit
für unwirksam erklärt, als sie es den (jüdischen) Miteigentümern verbot, Sukkah-Hütten für
die Zeit des neuntägigen Sukkot-Festes auf ihren Balkonen zu errichten (das Angebot der
Errichtung einer Gemeinschaftshütte im Garten wurde als unzureichend abgelehnt). Verfassungsrechtliche
Erwägungen beeinfl ussten die Auslegung des Art. 1056, der wie folgt lautet:
»No declaration of co-ownership may impose any restriction on the rights of the co-owners
except restrictions justifi ed by the destination, characteristics or location of the immovable.«
Die Entscheidung erging mit einer knappen 5:4-Mehrheit. Vgl. auch Richard Moon, Religious
Commitment and Identity, Syndicat Northcrest v. Amselem: Supreme Court L.Rev. (2d) 29
(2005) 201 ff.; Bruce Ryder, State Neutrality and Freedom of Conscience and Religion: ebd.
169 ff.; David M. Brown, Neutrality or Privilege?, A Comment on Religious Freedom: ebd.
221 ff.
55 Zur Situation in verschiedenen Staaten Europas vgl. European Commission, Directorate-General
Justice and Home Affairs (Authors: Jocelyne Césari/Alexandre Caeiro/Dilwar Hussain),
Islam and Fundamental Rights in Europe, Final Report (October 2004) insbes. 17 ff.,
; Rohe, Sharı - ’a Rules (oben N. 29).
56 Je nach Gesetzgebungskompetenz durch Recht der Provinzen (praktisch ganz überwie-

470 mathias rohe RabelsZ
rigkeit der Beteiligten, sondern an die (common) habitual residence bzw. die lex
fori (s. 15[1] Family Law Act Ontario 1990/2006 für property rights) bzw. an
das matrimonial domicile für Eheverträge (domestic contracts) an. Hierbei gelten
auch für auswärts geschlossene domestic contracts die zwingenden Regelungen
in ss. 33(4), 56(1) des Act. 57 Dieses Anknüpfungssystem führt in der Regel
ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Beteiligten zur Anwendung (jeweiligen)
kanadischen Sachrechts in »heimischen« Fällen. Bei »ausländischen«
Fällen dürfte es dagegen regelmäßig an der internationalen Zuständigkeit
(jurisdiction) kanadischer Gerichte fehlen. 58 Zudem wird nach kanadischem
Kollisionsrecht (anders als z. B. gemäß § 293 ZPO) ausländisches Recht
grundsätzlich nicht als von Amts wegen anzuwendendes Recht qualifi ziert,
sondern als Tatsache, die von der Partei, die sich darauf beruft, vorgetragen
und bewiesen werden muss. Andernfalls kommt kanadisches Sachrecht als
lex fori zur Anwendung. 59 Nach alledem ist die Anwendung ausländischen
Sachrechts stark eingeschränkt und daher vergleichsweise wenig konfl iktträchtig.
Gemäß s. 1(2) Family Law Act 1990 werden polygame Ehen als Ehen
anerkannt, soweit sie im Geltungsbereich einer Rechtsordnung geschlossen
wurden, die solche Ehen zulässt. 60
2. Dispositives Sachrecht
Das Familienrecht Kanadas ist teils durch Gesetze der Provinzen, teils
durch gesamtstaatliches Recht geregelt. 61 Section 91(26) des Constitution
Act, 1867, weist dem Gesamtstaat »Marriage and Divorce« zur Gesetzge-
gend) bzw. des Gesamtstaates geregelt; weitgehend gemeinsamer Nenner ist die bevorzugte
Anknüpfung an Formen des domicile bzw. der residence; vgl. nur Janet Walker, Castel & Walker,
Canadian Confl ict of Laws 6 (Loseblattslg.; Stand: 03/2006) (Markham 2005 ff.) § 4.1 und ff.,
§ 18.1., § 25.1.b; James G. McLeod, The Confl ict of Laws (Calgary 1983) 235 und ff., 270 ff.,
279 ff., 291 ff. Québec verfügt seit 1994 über ein im Zehnten Buch des Code civil normiertes,
teils kontinentaleuropäischen Regelungen verwandtes Kollisionsrecht.
57 Vgl. James MacDonald/Ann Wilton, The 2005 Annotated Ontario Family Law Act (Toronto
2004) S. 58 (58§ 1), S. 537 f. mit weiteren Nachweisen. Zu einer konkreten einschlägigen
Entscheidung: Khan v. Khan, [2005] ONCJ 155 (CanLII) Tz. 31 ff.
58 Vgl. hierzu Walker (oben N. 56) §§ 11.1.2.c, 17.1.b; für Québec gilt als Grundregel
Art. 3134 Code civil du Québec (C.c.Q.), der die internationale Zuständigkeit ebenfalls an
das domicile des Beklagten knüpft; ebenso Art. 3148(1) C.c.Q. (domicile oder residence in patrimonial
matters).
59 Vgl. Walker (oben N. 56) § 7.1 und ff. mit zahlreichen Nachweisen.
60 Vgl. zu einschlägigen Fällen die Nachweise in: The Canadian Abridgement 3 XXXVI:
Family Law (2004) S. 136–141; Marvin Baer et al., Private International Law in Common Law
Canada (Toronto 1997) 752 ff.; McLeod (oben N. 56) 239 ff.
61 Vgl. zu religiösen Aspekten des Familienrechts in Kanada Margaret H. Ogilvie, Religious
Institutions and the Law in Canada 2 (2003) 365 ff.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
471
bung zu. Auf die Provinzen entfallen nach s. 92(12) die »Solemnization of
Marriage in the Province« sowie nach ss. 13 und 14 weitere Bereiche des
Zivilrechts und die Justiz in den Provinzen. Im Rahmen dieser Gesetze
(z. B. nach dem Ontario Marriage Act, R. S. O. 1990, 62 und nach dem Code
civil du Québec 63 ; vergleichbare Regelungen bestehen in allen Provinzen 64 )
kann die Eheschließung auch an anerkannte religiöse Vertreter delegiert
werden. So soll das Islamic Center of Québec allein im Jahr 1998 3.000
Ehen geschlossen haben. 65
Eheverträge (»Domestic contracts«, vgl. ss. 51 ff. Family Law Act Ontario,
1990/2006) einschließlich vermögensrechtlicher Regelungen und Trennungsvereinbarungen
(vgl. s. 54[3] des Act) mit Wirkungen auf das Erziehungs-
und Sorgerecht (s. 54[3][c] und [d] des Act, eingeschränkt durch s.
56[1] des Act 66 ) sowie Unterhaltsvereinbarungen sind zulässig. Sie unterliegen
aber z. B. gemäß ss. 33(4), 35(3)-(5) Family Law Act, R. S. O. 1990/2006,
von Ontario einer Ergebniskontrolle. Insofern ist die Parole in der öffentlichen
Debatte um religiös motivierte Rechtsgestaltung, es gebe nur ein
einheitliches Recht für alle (Kanadier), stark verkürzt. Sie trifft im Hinblick
auf die Grenzziehung für privatrechtliche Gestaltungsfreiheit zu, ignoriert
aber die breiten Gestaltungsmöglichkeiten innerhalb dieses Rahmens. 67
Ehescheidungen in Kanada liegen in der ausschließlichen Zuständigkeit
staatlicher Gerichte (vgl. ss. 8 ff. Canadian Divorce Act, 1985). Staatliche
Gerichte sind auch für rechtliche Auseinandersetzungen über nachehelichen
Unterhalt zuständig (vgl. s. 15[2] Divorce Act, 1985).
Im Bereich des Familienrechts hatten kanadische Gerichte über Streitigkeiten
betreffend die Zahlung der Brautgabe nach islamischem Recht (mahr)
zu befi nden und kamen dabei zu unterschiedlichen Ansätzen. Der British
Columbia Supreme Court 68 hielt die Regelung über die Zahlung einer
Brautgabe im Ehevertrag für vereinbar mit der einschlägigen Regelung British
Columbias (sect. 61[2][b] Family Relations Act, R. S. B. C. 1996) und
erklärte sie im Zusammenhang mit einer Scheidung für durchsetzbar. Hin-
62 Vgl. den Hinweis in Kaddoura v. Hammoud (1998), 168 D. L. R. (4th) 503, 509 (Ont.
Gen. Div.).
63 Dort Art. 366; hierzu Mireille D.-Castelli/Dominique Goubeau, Le droit de la famille au
Québec 5 (Québec 2005) 58.
64 Vgl. Hogg (oben N. 46) 974 unter 39.9.
65 Information anläßlich einer Informationsveranstaltung des »Islamic Information Center
Vancouver« am 19. 8. 2006 in Vancouver.
66 Vgl. hierzu MacDonald/Wilton (oben N. 57) S. 54 (54§ 5), S. 494, S. 56 (56§ 1A),
S. 507 ff.
67 So auch Bakht.
68 Amlani v. Hirani (2000), 194 D. L. R. (4th) 543, 546 ff. (B. C. S. C.). Zu Recht störte sich
das Gericht nicht daran, dass der Vertrag nach der zivilrechtlichen Eheschließung im Verlauf
einer ismailitisch-islamischen Zeremonie geschlossen wurde.

472 mathias rohe RabelsZ
gegen hielt ein Gericht in Ontario 69 eine solche Verpfl ichtung für nur religiös
und daher vor staatlichen Gerichten für nicht durchsetzbar. 70 Verfehlte
Entscheidungen wie die letztgenannte liefern in der Tat einen Grund für die
Forderung nach religiöser Rechtsdurchsetzung. Das Gericht zitiert selbst
einen im Verfahren befragten Mufti, der sich dafür ausgesprochen hatte,
derlei Dinge ausschließlich vor einer islamischen religiösen Autorität zu verhandeln,
und schließt sich dieser Sicht offenbar an. Damit wird in einer
höchst weltlichen Angelegenheit – der adäquaten Absicherung geschiedener
Ehefrauen nach der Ehescheidung und deren rechtliche Grenzen – den Beteiligten
ohne Not der Schutz der staatlichen Gerichtsbarkeit versagt. Die
Illusion, dass das Gericht hierdurch vor einem Schritt ins »religiöse Dickicht«
(»religious thicket« 71 ) bewahrt werde, dürfte spätestens dann enden, wenn in
einem möglichen Unterhaltsprozess die Frage des mahr und seines Einfl usses
auf Unterhaltsansprüche zu stellen ist. Der Ontario Court of Justice hat sich
in einer jüngeren Entscheidung denn auch beherzt in dieses »religious
thicket« begeben 72 und einen in Pakistan zwischen einer dort lebenden Braut
und einem in Kanada lebenden Bräutigam geschlossenen Ehevertrag als
»domestic contract« im Sinne von s. 51 Family Law Act, 1990 (in Verb. mit
s. 58) qualifi ziert, dann allerdings die streitige Regelung über nachehelichen
Unterhaltsverzicht entsprechend hanafi tisch-islamischem Recht überzeugend
wegen Verstoßes gegen s. 56(4)(b) sowie gegen ss. 33(4)(a) und (b)
Family Law Act, 1990, für unwirksam erklärt.
Dieses Urteil kann Maßstäbe für die Zukunft setzen. Leitlinie ist die Aussage
in Khan v. Khan 73 : »The court [. . .] notes that defence should be given to
the religious and cultural laws and traditions of all groups living in Canada.
If, however, cultural groups are given complete freedom to defi ne family
matters, they may tread on the rights of individuals within the group and
discriminate in ways that are unacceptable to Canadian society.« Der Schutz
69 Kaddoura v. Hammoud (oben N. 62) 507 ff. Offenbar ging das Gericht – wenig kompetent
beraten von Imamen – davon aus, dass der Ehevertrag nach islamischem Recht ohne
Vereinbarung eines mahr ungültig sei, während in diesen Fällen tatsächlich der sog. »mahr almithl«
also der übliche mahr, geschuldet wird, ohne dass die Gültigkeit des Ehevertrags betroffen
wäre. Der Fall bietet Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung aus anderen, zivilrechtlichen
Gründen unwirksam oder anfechtbar gewesen sein könnte. Anders nun der Ontario
Court of Justice in Khan v. Khan (oben N. 57) Tz. 31 ff.
70 Vergleichbar verfehlt die mittlerweile vom BGH (6. 10. 2004, IPRax 2005, 346 mit
Anm. Rauscher, ebd. 313 ff.) aufgehobene Entscheidung des KG (27. 11. 1998, IPRax 2000,
125 mit Anm. Herfarth, ebd. 101 ff.) zum iranischen Scheidungsrecht.
71 Kaddoura v. Hammoud (oben N. 62) 512.
72 Ontario Court of Justice in Khan v. Khan (oben N. 56) Tz. 32. Ein weiterer, hier nicht
bedeutsamer Aspekt betraf die Frage, ob die gegenüber den kanadischen Behörden abgegebene
Verpfl ichtung zur Unterhaltszahlung für 10 Jahre im Zusammenhang mit der Einreise
der Braut auch Wirkungen zugunsten der Ehefrau auslöst; vgl. hierzu auch die Entscheidung
des British Columbia Supreme Court in Achari v. Samy, (2000) 80 B. C. L. R. (3d) 378.
73 Khan v. Khan (oben N. 57) Tz. 52.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
473
schwächerer Individuen gegen repressive Gruppenvorstellungen wird dann
konkretisiert mit den Feststellungen, dass der Unterhaltsverzicht nicht völlig
klar formuliert worden sei. Die Braut habe bei Eingehung der arrangierten
Ehe wegen der kulturellen und sozialen Begleitumstände keine wirklich
freie Entscheidung hinsichtlich der streitigen Regelung treffen können. Zudem
habe sie keinen unabhängigen Rechtsrat erhalten. 74 Weiterhin sei bei
Eingehung der Ehe in Pakistan nicht absehbar gewesen, dass die Braut später
in Kanada in völliger (von ihrem Mann geschaffener) Isolation und ohne
eigene Erwerbsmöglichkeit leben würde. Schließlich müsse sie andernfalls
von der Unterstützung von Freunden oder Sozialhilfe leben, während er in
der Lage sei Unterhalt zu leisten. 75 Damit werden die wichtigsten Fallgruppen
erfasst, die gegen eine Anerkennung einschlägiger Regelungen sprechen
können. Bemerkenswert ist hierbei, dass der Ehemann von seinem
Jahreseinkommen von 43.000 kanadischen Dollar netto seinen Vater, seinen
Bruder und andere Familienangehörige fi nanziell unterstützte. Das Gericht
führt aus, dass er dann doch auch seine (ehemalige) Ehefrau unterstützen
könne. 76 An dieser Stelle scheint ein rechtskultureller Konfl ikt auf: Westliches
modernes Familienrecht statuiert geschlechtsneutrale Unterhaltspfl
ichten in der Kleinfamilie, insbesondere gegenüber bedürftigen Ehepartnern
und Kindern. Dagegen basiert traditionelles islamisches Unterhaltsrecht
auf Großfamilienstrukturen und klaren Geschlechterrollenverteilungen
77 mit alleiniger Unterhaltsverantwortung von Männern, die zumindest
nach sozialen Normen auch in der Seitenlinie bestehen können, gegenüber
Ehefrauen jedoch nur während der Ehe und für eine sehr kurze Übergangszeit
nach einer Scheidung. Es herrscht die Vorstellung vor, dass die unterhaltsbedürftige
geschiedene Ehefrau dann von ihrer Herkunftsfamilie zu
versorgen sei. In grenzüberschreitenden Fällen wie dem vorliegenden treffen
sich dann die Rollenerwartungen westlicher, geschlechtsneutraler
Rechtskultur und patriarchaler Großfamilienstrukturen.
Offenbar ohne erkennbare Resonanz in der öffentlichen Diskussion hat
sich in Kanada ein System islamischen Wirtschaftens für Interessierte etabliert.
So werden Möglichkeiten zur Immobilenfi nanzierung unter Vermeidung
von Zinszahlungen in Form der islam-rechtlichen musharaka 78 angeboten.
Die Royal Bank of Canada offeriert Sharia Compliant Equity-Linked
74 Khan v. Khan (oben N. 57) Tz. 48 ff.
75 Khan v. Khan (oben N. 57) Tz. 58 ff.; 74.
76 Khan v. Khan (oben N. 57) Tz. 74.
77 Das islamische Recht steht damit nicht allein; vgl. zum strukturell vergleichbaren Hindu-Recht
etwa Nidhi Gupta, Woman’s Human Rights and the Practice of Dowry in India:
Journal of Legal Pluralism and Unoffi cial Law 48 (2003) 85 (88 ff.).
78 Vgl. hierzu Mathias Rohe, Islamisches Wirtschaften aus rechtlicher Sicht, in: Globalisierung
und Ethik, hrsg. von Harald Herrmann/Kai-Ingo Voigt (2005) 103 (118 ff.) mit weiteren
Nachweisen.

474 mathias rohe RabelsZ
Notes zur Finanzanlage, gestützt auf billigende Gutachten dreier islamischer
Gelehrter. 79 Daneben existiert eine Fülle von Betrieben, die – unter Geltung
kanadischen Vertragsrechts – z. B. halal-geschlachtetes Fleisch oder islamische
Bestattungen anbieten. Desgleichen werden Kurse von Organisationen
bis hin zu zahlreichen (kostenpfl ichtigen) Privatschulen vorgehalten.
a) Einführung
3. Religiöses Schiedswesen
Die Anrufung von Schiedsinstanzen in Familienrechtsangelegenheiten ist
in Kanada dort, wo sie zulässig ist, anscheinend weit verbreitet. 80 Neben den
allgemein für Mechanismen der ADR (alternative dispute resolution außerhalb
staatlicher Gerichte) sprechenden Gründen sind Urteile staatlicher Gerichte
oft nur mit erheblicher Zeitverzögerung zu erlangen und können vergleichsweise
kostspielig sein. Zudem liegen die Hürden zur Prozesskostenhilfe
nach vielfältigen Informationen vergleichsweise hoch. Für Immigranten
kommen oft noch Sprachprobleme, eine generelle Scheu vor dem Kontakt
mit staatlichen Behörden und Barrieren aufgrund unterschiedlicher Kommunikationskulturen
81 sowie Unkenntnis vieler Richter hinsichtlich kultureller
Hintergründe hinzu 82 . So haben viele Muslime über Diskriminierung
vor staatlichen Gerichten geklagt. 83 Nach einer Studie des kanadischen Justizministeriums
auf dem Jahre 2005 nehmen Angehörige »sichtbarer Minderheiten«
(»visible minorities«) vor solchem Hintergrund Gerichtsentscheidungen
mit 1,4-fach höherer Wahrscheinlichkeit gegenüber dem Durchschnitt
der Bevölkerung als ungerecht wahr. 84 Auf in den Herkunftsregionen
übliche innerfamiliäre Schlichtungsmechanismen kann oft nicht zurückgegriffen
werden, wenn die hierfür in Betracht kommenden Familienmitglieder
nicht vor Ort sind. Auch können familiäre Interventionen negativ
wirken, wenn etwa Söhne zur Scheidung oder Ehefrauen zum Verzicht auf
79 Vgl. »Muslim Mortgages« (Andre Mayer), Friday Magazine vom 30. 7. 2004, ; »A Grow ing
Interest in No Interest: Muslims and Ethical Finance« (Ron Csillag), Friday Magazine
vom 1. 4. 2005, .
80 Vgl. Bakht; Boyd 9 ff., 35 ff.
81 Vgl. hierzu Mathias Rohe, Executive Summary, in: Persepektiven und Herausforderungen
in der Integration muslimischer MitbürgerInnen in Österreich, hrsg. vom Bundesministerium
des Inneren/Sicherheitsakademie, Österreich (Wien Mai 2006) 51.
82 Vgl. Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor (oben N. 38) 44 ff.
83 Vgl. den Bericht von Boyd 66.
84 Av Currie, Problèmes juridiques et groupes vulnérables au Canada, 2002, 13 Juste recherché,
abgerufen am 8. 5. 2007 .

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
475
das Sorgerecht für Kinder gedrängt werden. 85 Zudem stellen sich gelegentlich
Probleme der Nichtanerkennung staatlicher kanadischer Urteile im
Herkunftsstaat, wenn dessen Familien- und Erbrechtsordnung von religiösrechtlichen
Vorschriften geprägt ist. 86 All dies kann eine Nachfrage nach
nichtstaatlicher, institutionalisierter Streitschlichtung innerhalb der jeweiligen
Community unterstützen.
b) Islamische Schiedsgerichtsbarkeit (»Islamic Sharia Courts« 87 ,
Islamic arbitration) in Ontario
(1) Einführung. – Die Befürworter der Islamic arbitration haben sich stets auf
die kanadischen Verfassungsgarantien der Religions- und Gewissensfreiheit
berufen. 88 Allerdings ist es rechtlich völlig ungeklärt, ob diese Freiheiten
auch die Etablierung eines staatlich approbierten Schiedswesens umfassen.
Das Verbot der religiösen Erziehung in öffentlichen Schulen (vgl. oben B.I.),
die Trennung zwischen Staat und Religion sprechen eher, die oben (B.I.)
genannte Entscheidung in Baxter v. Baxter spricht deutlich dagegen, dass es
nach kanadischem Verfassungsrecht keinen Anspruch auf Einrichtung eines
solchen Systems gibt. Dies wäre in der westlichen Welt wohl auch ein singuläres
Verfassungsverständnis. Ein Richter des Supreme Court weist denn
auch darauf hin, dass nach dem System der kanadischen Charter of Rights
and Freedoms Gruppenrechte die Ausnahme darstellten. Im Mittelpunkt
stünden Individualrechte, auch wenn sie Minderheitengruppen schützten:
»La protection du groupe passe donc par l’individu.« 89 Vergleichbar formuliert
Marion Boyd 90 : »Commitment to individual right lies at the core of the
legal and political organization of any liberal democracy and underpins freedom
of religion and expression, and the rights of minorities to legitimately
enter into dialogue with the broader society with any kind of legitimacy. It
85 Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor (oben N. 38) 77 ff.
86 Vgl. Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor (oben N. 38) 33, 94 ff. Hierin dürfte ein bedeutender
Grund für muslimische, aber auch für jüdische religiöse Schiedsverfahren liegen.
87 Die Verwendung des »Court«-Begriffs in der Debatte war symptomatisch. Die Gegner
bezogen sich oft nicht auf die konkrete, auf Schiedsinstanzen beschränkte gesetzliche Regelung,
aber auch Befürworter benutzten den Begriff wohl auch bewusst, um einen möglichst
weitreichenden Herrschaftsanspruch zu formulieren.
88 Vgl. »McGuinty Does Not Have the Last Word on Faith Based Arbitration«, Friday
Magazine vom 16. 9. 2005, ; »Ontario Court Should be Welcome, Not Feared«, Friday Magazine
vom 3. 9. 2004, . Ebenso die Argumentation von B’nai Brith Canada, wiedergegeben
im Bericht von Boyd 64.
89 Michel Bastarache, [Vorwort, in:] Rouselle (oben N. 6) S. XII.
90 Boyd 92. Vgl. auch Jean-François Gaudreault-DesBiens, The Limits of Private Justice?, The
Problems of the State Recognition of Arbitral Awards in Family and Personal Status Disputes
in Ontario, in: World Arbitration and Mediation Report 16/1 (2005) 18 (21 ff.).

476 mathias rohe RabelsZ
is illogical and untenable to claim minority rights in order then to entrench
religious or cultural orthodoxies that seek to trample the individual rights of
select others.« So ist es nicht verwunderlich, dass sich auch die Gegner der
Islamic arbitration auf ebendieselben Verfassungsbestimmungen zum Schutz
vor Diskriminierung berufen haben 91 , nicht wie die Befürworter aus einer
gruppenbezogenen Sicht, sondern im Hinblick auf gefährdete individuelle
Freiheiten. Die Debatte entzündete sich denn auch vor allem dort, wo die
einfache Gesetzeslage religiöse Schiedsgerichtsbarkeit zulässt.
Nach längeren Vorarbeiten (vgl. zur Vorgeschichte bereits oben A.) wurde
in Ontario im Jahre 2004 eine islamische Schiedsgerichtsbarkeit (arbitration
tribunals) durch das Islamic Institute of Civil Justice 92 auf der Grundlage
des Arbitration Act, R. S.O 1991, eingeführt 93 , nachdem zuvor bereits Katholiken,
Mennoniten, Zeugen Jehovas, und ismailitische Muslime ein solches
religiöses Schiedswesen etabliert hatten. Nach dem Arbitration Act
1991 erstreckte sich die Zuständigkeit solcher Schiedsgerichte auf sämtliche
Schiedsvereinbarungen, soweit die Anwendung des Act nicht gesetzlich ausgeschlossen
oder der International Commercial Arbitration Act 1988 anwendbar
war. Familien- und Erbrechtsfragen waren danach der Schiedsvereinbarung
zugänglich. Anwaltlicher Beistand war nicht obligatorisch. 94
Dieses islamische Schiedswesen hat äußerst heftige Debatten über die
Grenzen der Multikulturalität in Kanada ausgelöst. 95 Soll Multikulturalität
zu strukturellem, ethnischem oder religiös begründetem Rechtspluralismus
(über die Möglichkeiten bestehenden dispositiven Rechts hinaus) führen,
oder bedarf es eines einigenden rechtlichen Bandes für alle Staatsangehörigen?
Diese Debatte wird auf einer eher abstrakten sozialpolitischen und sozialwissenschaftlichen
Ebene geführt, wobei Vor- und Nachteile eines rechtlichen
Pluralismus gegeneinander abgewogen werden. Seltener hat man sich
mit den konkreten Auswirkungen befasst, also vor allem mit der Frage, welche
Unterschiede zwischen dem kanadischen säkularen Recht und den in der
91 Vgl: nur die Äußerungen der seinerzeitigen Frauenministerin von Ontario Sandra Pupatello
in der Parlamentsdebatte: (2. Lesung am 23. 11. 2005 abrufbar unter .
92 Im Oktober 2003 wurde das Institut mit 30 Mitgliedern gegründet, vgl. »Canada
Moves Toward Accepting Islamic Sharia Settlements«, Friday Magazine vom 12. 12. 2003,
.
93 Zur Vorgeschichte vgl. die Darstellung des Hauptpropagandisten Syed Mumtaz Ali »A
Word from the President . . .«, .
94 Vgl. zur damaligen Lage Hans-Patrick Schneider, Die Anwendung der Sharia als materielles
Recht im kanadischen Schiedsverfahrensrecht: IPRax 2006, 77 ff.
95 Exemplarisch der Artikel von Rosie DiManno, It’s absurd and repugnant to label critics
af sharia as Islamophobic: Toronto Star vom 16. 9. 2005, . Vgl. auch die Übersicht im Bericht von Boyd 4 ff.; Bakht.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
477
islamischen Schiedsgerichtsbarkeit angewandten Normen im Einzelnen bestehen
und welche Folgen daraus für die Beteiligten und die Gesamtgesellschaft
resultieren. Shahnaz Khan hat die hiermit verbundene Problematik
bereits 1993 anlässlich des ersten Vorstoßes in Richtung auf Einführung islam-rechtlicher
Normen zugespitzt: Die Befürworter wendeten sich gegen
den Muslime treffenden Rassismus, aber nicht gegen den Sexismus in den eigenen
Reihen (bei Anwendung entsprechender Rechtsvorschriften). 96 Letztlich
führten die Diskussionen im Jahre 2006 zur einschränkenden Neuregelung
der bislang in Ontario möglichen Anwendung religiös-rechtlicher Normen
in familienrechtlichen Schiedsverfahren generell (vgl. unten B.III.).
Die breitere Debatte 97 wurde mit einiger Härte und insgesamt bemerkenswert
faktenarm geführt. Das Islamic Institute of Civil Justice als betreibende
Instanz hat in seinen Ankündigungen (vielleicht auch zu Werbezwecken)
selbst den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Regierung von Ontario
habe ihm eine spezielle Erlaubnis zur Einrichtung eines Scharia-Gerichts
(Court) erteilt. 98 Der Präsident des Canadian Islamic Congress (CIC) Elmasry
warf den Kritikern vor, »Shariah will only become relevant when Muslims
in Canada can depend on secular members of their communities not to
make a cause of publicly deriding their religion, badmouthing their Prophet,
ridiculing the Qur’an – and mounting uninformed crusades to smear their
Islamic Law, the Islamic Shariah.« 99 In den Medien stark präsente Propagandisten
wie Syed Mumtaz Ali 100 und Aly Hindy 101 vertraten sehr aggressiv die
96 Shahnaz Khan (oben N. 33) 59 ff.
97 Sehr differenzierte Äußerungen fi nden sich im Bericht von Boyd sowie teilweise in der
parlamentarischen Debatte in Ontario, einschließlich der Anhörungen interessierter Organisationen
durch das Standing Commitee on General Government vom 16. und 17. 1. 2006
(Nachweis N. 40).
98 Dies kritisiert z. B. Faisal Kutty, Ignorance and Islamophobia forces Ontario government
to ban faith-based arbitrations in Ontario (12. 3. 2006): Media Monitors Network vom
5. 7. 2006, .
99 Elmasry, Why Was Shariah Not Treated Like Halachah?: Friday Magazine vom 30. 9.
2005, .
Der Muslim Canadian Congress hat von Elmasry eine Entschuldigung für diese Vorwürfe
verlangt und darauf hingewiesen, dass mit ihnen der Vorwurf der Blasphemie verbunden sei,
der in manchen islamischen Ländern zu strafrechtlichen Konsequenzen für die Mitglieder führen
könnte; vgl. »Sharia opponents demand apology for Elmasry’s critical remarks«, Globeand
mail.com vom 26. 10. 2005, .
Die Ausrichtung des CIC wird etwa deutlich an einer Buchempfehlung auf der website , wo als einer von sieben Titeln das Werk von Abid Ullah
Jan, The End of Democracy (2003) empfohlen wird, dessen Inhalt hält, was der Titel verspricht.
100 Rechtsanwalt im Ruhestand, Präsident des Islamic Institute of Civil Justice und der
Canadian Society of Muslims; zu seiner vita vgl. »Our President«, .
101 Imam der Salaheddin-Moschee in Scarborough bei Toronto, in deren Umfeld sich
auch einige der 17 Terrorverdächtigen jungen kanadischen Muslime (vgl. hierzu nur Michelle

478 mathias rohe RabelsZ
Ansicht, dass Muslime nur noch den Weg in muslimische Schlichtungsinstanzen
gehen dürften und deuteten erkennbar an, dass sie durchaus eine
weiterreichende Einführung der Scharia anstrebten, auch wenn sie später
unter dem Druck der Debatte einige Relativierungen vornahmen. Kritiker
wurden pauschal als anti-islamische Propagandisten und Verräter an der
muslimischen Gemeinschaft gebrandmarkt.
Die Gegner haben selten zwischen einzelnen Aspekten der Scharia und
diversen Auslegungsmöglichkeiten differenziert. 102 Die Nachrichtenmeldung
von Ende November 2003, welche die Diskussion breitfl ächig ausgelöst
hat 103 , begann unter der Überschrift »Canada prepares to enforce Islamic
law« mit dem Satz: »Canadian judges will soon be enforcing Islamic law, or
Sharia, in disputes between Muslims, possibly paving the way to one day
administering criminal sentences, such as stoning women caught in adultery.«
Damit wurden alle denkbaren Ablehnungskräfte mobilisiert, auch
wenn es konkret »nur« um einen Aspekt des bürgerlichen Rechts ging.
Manche der Gegner, z. B. die prominente Frauenrechtlerin Homa Arjomand
104 von Women Living Under Muslim Law (WLUML), assoziierten
die Entwicklung in Kanada mit der schreckenerregenden Anwendung von
Scharia-Regeln in einigen Teilen der islamischen Welt wie Saudi-Arabien,
Iran, Nigeria und andernorts, durchaus verständlich vor dem Hintergrund
ihrer eigenen Erfahrungen 105 , aber weniger zielgerichtet im Hinblick auf die
Shephard/Harold Levy, Accusations vary, lawyer says: Toronto Star vom 17. 6. 2006) bewegt
haben. Hindy hat sich denn auch verpfl ichtet gefühlt, den Betreffenden beizustehen. Bekannt
wurde er im Sommer 2005 durch ein Interview im »Globe and Mail«, als er die kanadische
Regierung aufforderte, das »Terrorisieren« kanadischer Muslime einzustellen. »If you try to
cross the line, I can’t guarantee what is going to happen. Our young people, we can’t control«;
vgl. den Bericht »Imam no stranger to controversy, Aly Hindy a vocal critic of spy service
knows several suspects in latest raid« (Michelle Shephard), Toronto Star vom 7. 6. 2006, . In dieses Bild passen Zitate
Hindys aus seiner Tätigkeit in der Moschee (wiedergegeben im Bericht von Boyd 98), wonach
er es im Konfl iktfall für religiös gerechtfertigt hält, dass Ehemänner ihre Frauen schlagen,
wenn sie nicht gehorsam sind, und dass sie auch im Falle schwerer Schläge nicht die Polizei
informieren sollten.
102 Kritisch zur Debatte unter diesem Aspekt z. B. Richard Fidler, Ontario’s »Sharia Law«
Controversy, How Muslims Were Hung Out to Dry: Monthly ReviewZine vom 26. 5. 2006,
.
103 WorldNetDaily vom 28. 11. 2003, .
104 Homa Arjomand – Iranische Menschenrechtsaktivistin, 1989 aus dem Iran nach Kanada
gefl ohen; in der Parlamentsanhörung in Ontario am 16. 1. 2006 (N. 40) Vertreterin der
»International Campaign Against Sharia Court in Canada«.
105 Vgl. »UPDATE: Canada: McGuinty rejects Ontario’s use of Shariah law«, ; vgl. auch
die im Bericht von Boyd 46 f. wiedergegebene Stellungnahme Homa Arjomands »[. . .] the
mere suggestion of the Shariah tribunals causes an atmosphere of fear among women who

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
479
konkrete Rechtslage in Ontario. Andere äußerten die Befürchtung, dass
repressive islamische Rechtssysteme durch das kanadische »Beispiel« gestärkt
und liberale Musliminnen und Muslime in der islamischen Welt in ihrem
Kampf gegen menschenrechtswidrige Rechtsanwendung geschwächt würden.
106 Eine regelrechte Kampagne wurde gegen die Ernennung zweier
Wissenschaftler und Spezialisten für islamisches Recht an der Juristischen
Fakultät der Universität von Toronto entfacht – die wissenschaftliche Befassung
mit einem weltweit bedeutsamen Rechtsgebiet scheint nicht mehr
selbstverständlich möglich zu sein. 107 Einige Befürworter des familienrechtlichen
Schiedswesens wie Vertreter des CAIR-CAN 108 äußerten deshalb,
man solle den Begriff der Scharia in der Gesetzgebung und Bezeichnung
vermeiden, weil damit falsche Assoziationen geweckt würden. Schlecht
informiert waren auch die vielen, die sich gegen die »Einführung« (islamisch-)religiöser
Schiedsgerichtsbarkeit wandten, die auf der Grundlage des
Gesetzes von 1991 längst möglich war. 109
Insgesamt wurde die breitere Debatte oft auf denkbar emotionalem Niveau,
wenig informiert und oft mit erheblicher Selbstgerechtigkeit geführt,
durchaus typisch für derartige Debatten in der westlichen Welt in jüngerer
Zeit. Letztlich wurde sie bei vielen Gegnern auf das Paradigma der unterdrückten
muslimischen Frau (bzw. der vom Islam unterdrückten Frau) und
dem rückständigen und grausamen islamischen Recht reduziert, bei den
meisten Befürwortern auf die »Verteidigung des reinen Glaubens« bzw. die
Abwehr islamophober Angriffe, ohne sich zu den in der Tat problematischen
Inhalten zu äußern. Mögliche Vorzüge und Nachteile religiöser (nicht nur:
came from ›Islamic‹ countries. If this Institute gains validity, it will increase intimidation and
threats against innumerable women. [. . .] the reality is that millions of women are suffering
and being oppressed under Shariah law in many parts of the world. Some of us managed to fl ee
to a safe country, a country like Canada with no secular backlash.«
106 Vgl. die Äußerungen vom früheren Kommunikationsdirektor und Gründungsmitglied
des Muslim Canadian Congress, Tarek Fatah, Keep sharia law out of Canadian judicial system,
vom 12. 8. 2005 unter ; deutlich auch die Parlamentarierin
Fatima Houda-Pepin in der einschlägigen Parlamentsdebatte in Québec am 26. 5.
2005 (Assemblée nationale, Journal des débats, 26 mai 2005, Cahier no. 156, S. 8716–8720
[8716]), .
107 Der Verfasser, selbst nicht Muslim, hat entsprechende Erfahrungen mit einem deutschen
Blatt namens »Emma« gemacht, dessen journalistischer Stil in solchen Fragen offenbar
an den Maßstäben der früheren DDR Gefallen fi ndet.
108 Canadian Council on American-Islamic Relations; zitiert u. a. der Direktor Riad Saloojee
in »Islamic group against Ontario use of Sharia law«, Canadian Press vom 22. 8. 2004,
.
109 Exemplarisch der Bericht von Paul Carlucci, Arbitration Confrontation: Eye Weekly
vom 15. 9. 2005, .
Vgl. hierzu Bakht.

480 mathias rohe RabelsZ
islamischer) Schiedsgerichtsbarkeit bzw. konkrete Probleme aus solchen
Verfahren, insbesondere der Haltung der Schiedsrichter und ihrer Auswahl
und Interpretation bestimmter Normen, wurden hingegen weniger erörtert.
Im Folgenden soll auf diese substantiellen Aspekte näher eingegangen
werden. 110
(2) Allgemeine Diskussion über Vorzüge und Nachteile außergerichtlicher religiöser
Streitschlichtung. – In der öffentlichen Debatte stützten sich die Befürworter
zum einen im Wesentlichen auf Argumente, welche für Lösungen im Wege
der ADR allgemein sprechen, zum anderen auf spezifi sche glaubensbezogene
Gründe, wie sie etwa in der FAQ-Liste des Darul Qada (hierzu unten
[3]) genannt werden. Mohamed Elmasry, Präsident des Canadian Islamic
Congress und nach eigenen Angaben (2005) seit 35 Jahren als Mediator und
Schiedsrichter tätig, hebt folgende Gründe hervor 111 :
Das (westliche) kanadische Gerichtswesen sei auf streitige Verfahren mit
Gewinner und Verlierer ausgerichtet. Dort werde oft dem Mann die volle
Verantwortung (für den Konfl ikt) zugeschoben; die alternative Wahl von
Mediation/Schiedsverfahren werde aus solcher Sicht als typische Beeinträchtigung
von Frauenrechten verstanden. 112 Das westliche streitige Verfahren
bringe vielleicht mehr Geld oder die Genugtuung für den Sieger, im
Recht zu sein. Es eigne sich aber nicht für sensible Familienrechtsfragen, in
denen es zuallererst um Herstellung des Familienfriedens gehe. 113 Dort seien
auch in besonderer Weise Emotionen und menschliche Anliegen betroffen,
die ein Verfahren in vertrauensvoller Atmosphäre und mit – auch religiösem
– Beistand nötig machten. Die Beteiligten könnten entsprechend der Tradition
des islamischen Rechts jeweils Personen ihres Vertrauens als Schiedspersonen
benennen. Das Verfahren sei zudem kostengünstiger und wegen
vergleichsweiser Schnelligkeit auch in emotionaler Hinsicht weniger belas-
110 Neben den hier verwendeten Quellen – Informationen aus persönlichen Gesprächen
mit Vertretern interessierter Organisationen und befassten Wissenschaftlern (Oktober 2005
und Juli-September 2006), Publikationen und Stellungnahmen auf Websites von Organisationen
im Internet und den Protokollen der Parlamentsdebatten in Ontario und Québec – sei
auf die im Bericht der früheren Attorney General und Frauenministerin von Ontario Marion
Boyd im Auftrag ihrer Amtsnachfolger (Dispute Resolution in Family Law) wiedergegebenen
umfangreichen Stellungnahmen (Stand Ende 2004) hingewiesen. Der Verfasser hatte Gelegenheit
zum Gedankenaustausch mit Marion Boyd bei einer gemeinsamen öffentlichen Diskussion
im Montréal im Oktober 2005 (dem Goethe-Institut und seiner Leiterin in Montréal
Mechthild Manus sowie der McGill University sei hierfür gedankt).
111 Vgl. oben N. 88.
112 Offenbar soll also den Männern mehr Gerechtigkeit widerfahren.
113 Dieses Argument fi ndet sich auch in allgemeiner Literatur zur ADR, vgl. McLaren/
Sanderson, Innovative Dispute Resolution, The Alternative (Loseblattslg.; Stand 01/06) (Toronto)
4.6C: »Family law disputes are particularly ill-suited to the court process. The adversarial
system and its numerous delays tend to increase the acrimony between the parties [. . .]«.
Allerdings verlangt s. 10 Divorce Act, 1985 auch von staatlichen Gerichten, stets Möglichkeiten
einer Versöhnung zu beachten.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
481
tend. Selbst manche Richter würden Mediation oder Schiedsverfahren
empfehlen. Approbierte (professionally licensed) religiöse ADR könne einen
wertvollen Beitrag für die Gesellschaft leisten, auch für »Gefallene« oder
nicht praktizierende Gläubige. Der Umstand, dass kein kodifi ziertes islamisches
Recht zur Anwendung kommen könne, spreche nicht gegen islamische
ADR, wenn auch andere religiöse Gruppen wie Juden oder Christen
solche ADR ohne kodifi ziertes Recht betreiben könnten. Gelegentlich wird
auch noch darauf hingewiesen, dass ADR die Ressourcen der staatlichen
Justiz und damit Steuergelder schone 114 .
Staatliche Mitwirkung könne zudem Einfl uss auf den Standard und die
Zusammensetzung von Schiedsinstanzen nehmen. Bisherige informelle
Verfahren hätten häufi g zu ungerechten und merkwürdigen Ergebnissen
geführt; Formalisierung führe zu größerer Transparenz und Verlässlichkeit.
115 Nicht zuletzt wird oft hervorgehoben, dass ein offenes, staatlich
kontrolliertes und kontrollierbares Schiedswesen besser sei als unkontrollierbare
informelle Strukturen. 116
Die Gegner haben sich zum einen entsprechend der Debatte in Québec
(dazu unten c) wegen möglicher struktureller Ungleichgewichte generell
gegen Schiedsgerichtsbarkeit in Angelegenheiten des Familienrechts ausgesprochen.
117 Ein weiterer Argumentationsstrang richtete sich – neben spezifi
sch rechtlichen Begründungen, die in der Tat vorhandene Probleme thematisieren
(dazu sogleich unten [3]) – gegen die religiöse Komponente generell,
oft in einem religionsskeptischen bis religionsfeindlichen Tonfall.
Religiös motiviertes Handeln wurde insgesamt und insbesondere im Hinblick
auf den Islam als rückständig und überholt und damit auch als ungeeignet
für Schlichtung rechtlicher Konfl ikte angesehen. 118 Aus solcher Sicht
wurde die sogenannte »Abschaffung« (hierzu unten III.) religiöser Schiedsgerichtsbarkeit
in Ontario insgesamt als Sieg gefeiert.
Differenzierte Argumente befassten sich mit dem Aspekt, dass die Zugehörigkeit
zu einer Einwanderergemeinschaft – die meisten Muslime in Ka-
114 Vgl. Ibrahim Hayani, Shariah Tribunals Would Help Canadian Judicial System: Friday
Magazine vom 16. 9. 2005, .
115 Dahingehend werden Ahmad und Faisal Kutty (Toronto) zitiert in: »Canada Okays
Islamic Sharia Courts to settle non-Criminal Cases«, Friday Magazine vom 28. 5. 2004,
.
116 Die Vizepräsidentin des Canadian Islamic Congress Wahida Valiante wird mit der
Aussage zitiert. »You can’t monitor something when it is being done quietly somewhere, can
you?«, in: »Shariah Opponent makes Case to Province«, Friday Magazine vom 6. 8. 2004,
.
117 Vgl. die Nachweise bei Boyd 29 ff.
118 Vgl. Bakht mit weiteren Nachweisen; Boyd 39 ff. Hier scheinen gelegentlich eigenartige
Züge einer neuen extremen Säkularität als neuer Religion durch.

482 mathias rohe RabelsZ
nada sind in jüngerer Zeit eingewandert – spezifi sche Probleme insbesondere
für sozial »schwächere« Angehörige mit sich bringen kann. Insgesamt
dürfte die Einrichtung kommunitaristischer Freiheitsräume die Freiheitssphäre
»schwacher« Mitglieder der community 119 – in Wirklichkeit Menschen
von unterschiedlicher religiöser, kultureller und individueller Ausrichtung
– tendenziell einschränken, weil ihre Freiheit, gegen den kommunitären
Schlichtungsmechanismus zu optieren, sich bei starkem sozialen Druck faktisch
aufl öst. Hier ist bemerkenswert, dass die Propagandisten der islamischen
Schiedsgerichtsbarkeit wiederholt betont haben, derjenige Muslim,
der sich solcher Instanzen nicht bediene, sei kein (guter) Muslim. Diese Aussagen
werden im Internet auch noch nach jahrelangen öffentlichen Auseinandersetzungen
zu diesem Punkt aufrechterhalten. In der FAQ-Liste des
Islamic Institute of Civil Justice 120 , das die islamische Schiedsgerichtsbarkeit
in Ontario seit 2004 betrieben hat, wird unter Tz. 23. die Weigerung, sich
an eine einmal freiwillig getroffene Schiedsvereinbarung zu halten und
stattdessen staatliche Gerichte in Anspruch zu nehmen, als »blasphemyapostasy«
121 gebrandmarkt. Es sei darauf hingewiesen, dass nach traditionell
islam-rechtlicher Sicht Apostasie mit dem Tode bestraft wird. 122 Äußerst
deutlich wird der in Kanada ansässige muslimische Aktivist Mubarak Ali in
seinem »Muslim Handbook« 123 , das im Vorwort vom Direktor der Al-Azhar
Academy of Canada Shaikh Hafi z Al-Saeed Muhammad Ghars El-Din gepriesen
wird und das laut abgedrucktem Attest der Al-Azhar Universität
Kairo in keinem Punkt dem islamischen Glauben widerspricht. In den Kapiteln
über islamisches Familienrecht, das er offenbar selbstverständlich für
119 Die Muslime insgesamt können angesichts ihrer religiösen, kulturellen und nicht zuletzt
individuellen Vielfalt keinesfalls als einheitliche »Gemeinschaft« verstanden werden. Die
Drucksituation kann sich aber innerhalb der jeweiligen homogeneren Einzelgruppe ergeben.
Zudem können Musliminnen und Muslime angesichts der umfassend formulierten Ansprüche
selbsternannter Führungsfi guren generell unter Druck geraten.
120 Syed Mumtaz Ali in: Interview (oben N. *).
121 Syed Mumtaz Ali unter 23: »Once the parties have agreed to be governd by Muslim
PFL, then they will be committed to it by their prior consent. As a consequence, on religious
grounds, a Muslim who would choose to opt out at this stage, for reasons of convenience
would be guilty of a far greater crime than a mere breach of contract – and this could be tantamount
to blasphemy-apostasy. [. . .]«
122 Vgl. hierzu und zu modernen Ansätzen Rohe, Islam und Menschenrechte (oben N. 36)
449 ff. Syed Mumtaz Ali scheint diese Ansicht zu teilen, wie es sich aus seinen Äußerungen
(übernommenen Zitaten) zu Salman Rushdie ergibt (»According to Muslim Law, a male apostate
[. . .] is liable to be put to death if he continue obstinate in his error [. . .])«; »The Salman
Rushdie Issue: A Synthesis of the Islamic Law of Blasphemy/Apostasy in the Context of Canadian
Multiculturalism«, The Canadian Society of Muslims (August 2004), abgerufen am
21. 7. 2006 unter .
123 Shaikh Hafi z Al-Saeed Muhammad Ghars El-Din, Vorwort, in: Mubarak Ali S. XIII. Der
Autor ist laut eigener Beschreibung als Freitagsprediger, Referent und Imam des Weston Islamic
Community Centre tätig.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
483
auch in Kanada verbindlich und anwendbar hält, weist der Autor im Zusammenhang
mit der Scheidung 124 darauf hin, dass der Islam nicht empfehle,
jede Streitigkeit vor Gericht auszutragen. Dies gelte schon im Zuständigkeitsbereich
von gänzlich islamischen Rechtssystemen. »In a non-Islamic
system, it is a very serious matter to let disbelievers settle the affairs of Muslims
using their own standards. In that case their decisions may run counter
to Islamic Law and to be bound by laws that contravene the Shari’ah is unacceptable
in Islam. Thus, if a matter can be settled mutually between the
parties concerned, this is the preferred course for every believer.«
Sehr differenzierte Ansätze fi nden sich im Bericht von Marion Boyd 125
und in Ausführungen einiger Rechtswissenschaftler 126 . Hier wurde versucht,
die möglichen Vorzüge einer freiwilligen, religiös orientierten Streitschlichtung
mit Ausbildungs-, Hilfs- und Kontrollmechanismen zu verbinden,
127 welche die möglichen Benachteiligungen Schwächerer ausschließen
sollen. So wurde vorgeschlagen (und zum Teil in der grundlegenden Reform
des Arbitration Act auch umgesetzt), dass die Schiedsrichter einer professionellen
Organisation angehören und eine Ausbildung erhalten müssen,
die es ermöglicht, Benachteiligungen von Verfahrensbeteiligten aufzudecken
und zu verhindern. Konkrete Verfahrensregeln, das Verbot entsprechender
Vereinbarungen vor Entstehen der Streitigkeit, Dokumentation
und unabhängiger Rechtsrat zur Aufklärung der Beteiligten über Inhalt
und Bedeutung des Verfahrens sollen kontrollierbare Fairness und Gleichberechtigung
gewährleisten, die Ergebnisse sollen einer staatlichen gerichtlichen
Kontrolle sowie die gesamten Regelungen einer ministeriellen Evaluation
unterliegen. Schließlich sollen allgemeine öffentliche Information
und Bildung über das bestehende Rechtssystem und Möglichkeiten religiösen
Schiedswesens erfolgen.
Die wissenschaftlich gewiss interessante, aber doch eher abstrakte Diskussion
über Vorzüge und Nachteile einer »joint governance« 128 ist offenbar
zukunftsgerichtet. Sie setzt voraus, dass die vorgesehenen Schutzmechanismen
bereits greifen, berücksichtigt meines Erachtens jedoch zu wenig die
wohl praktisch wichtigste Frage nach den konkret schon vorhandenen Akteuren
und ihrer inhaltlichen Ausrichtung. Eine Institutionalisierung verleiht
zum einen den involvierten Akteuren gesellschaftliche, im bestehen-
124 Mubarak Ali 301.
125 Boyd 109 ff.; Zusammenfassung im summary unter 12. ff.
126 Grundlegend Ayelet Shachar, Multicultural Jurisdictions, Cultural Differences and
Women’s Rights (Cambridge 2001) insbes. 88 ff.
127 Diese aufwendigen Mechanismen wurden ihrerseits als kontraproduktiv für schnelle,
unaufwendige Schiedsverfahren kritisiert.
128 So grundlegend Ayelet Shachar, Multicultural Jurisdictions (oben N. 126) insbes. 88 ff.;
dies., Religion, State, and the Problem of Gender, New Modes of Citizenship and Governance
in Diverse Societies: McGill L. J. 50 (2005) 49 (insbes. 71 ff.).

484 mathias rohe RabelsZ
den Rahmen dann auch rechtliche Macht. Die Selbstrekrutierung der Institution
durch diese Akteure kann nur noch teilweise durch entsprechende
Kontrollmechanismen beeinfl usst werden. Über die Wirksamkeit von Kontrollmechanismen
sollte man sich gerade im Kontext vergleichsweise starker
Segregation der Beteiligten von der Gesamtgesellschaft keinen Illusionen
hingeben. Dies gilt besonders dann, wenn auch noch sprachliche Barrieren
zur Mehrheitsgesellschaft bestehen, und wenn Gerichte mit Eingriffen in
privatautonome Rechtsgestaltung und außergerichtliche Streitbeilegung
große Zurückhaltung üben (hierzu unten III.). Die erkennbare Ausrichtung
der vorhandenen Akteure und ihr ideologisches Umfeld, etwa in islamischen
Buchhandlungen, sprechen meines Erachtens insgesamt sehr deutlich dagegen,
ihnen den Anschein staatlicher Billigung zu verleihen (hierzu ausführlich
im Folgenden).
(3) Spezifi sche rechtliche Fragestellungen. – Die Gegner der islamischen ADR
heben vor allem hervor, dass das islamische Recht – jedenfalls in seiner jahrhundertealten
Interpretation durch die Rechtsgelehrten – zu Lasten von
Frauen von der Ungleichbehandlung der Geschlechter 129 durchdrungen
sei. 130 Von Menschen (durch Interpretation) gemachten Vorschriften würde
irrigerweise göttliche Autorität zugemessen; es sei gefährlich, solche Vorschriften
als Ersatz für parlamentarische Gesetze anzuerkennen. 131 Dies gelte
insbesondere für das äußerst fl exible, aber dementsprechend viele Interpretationen
ermöglichende und deshalb wenig berechenbare System der
Rechtsanwendung im islamischen Recht; werden familien- und erbrechtliche
Vorschriften in traditioneller Auslegung angewandt, so folgten daraus
deutliche Benachteiligungen insbesondere von Frauen und Nicht-Muslimen.
132
Prägnante Beispiele hierfür fi nden sich in dem bereits genannten, von
traditionalistischen Rechtsvorstellungen (in vulgarisierter Form) durchdrungenen
»Muslim Handbook« von Mubarak Ali 133 . Dort wird ausgeführt,
dass die ehewillige Frau einen »guardian« benötigt, der ihre Interessen bei
der Eheschließung vertritt, wenngleich sie selbst der Eheschließung eben-
129 Parallel hierzu existiert bei traditionell orientierten Muslimen eine weitreichende, gelegentlich
obsessiv anmutende Geschlechtertrennung; vgl. für Toronto die Hinweise von
Amir Hussain (oben N. 2) 372.
130 Prononciert etwa die verschiedenen Stellungnahmen von Homa Arjomand und des
Canadian Council of Muslim Women; auch schon die Ausführungen von Shahnaz Khan
(oben N. 33) gegen die Einführung eines Muslim Personal Law.
131 Vgl. nur Tarek Fatah (oben N. 106) mit weiteren Nachweisen.
132 Kritisch deshalb zur Einführung islamischer ADR in Kanada die iranische Juristin und
Friedensnobelpreisträgerin Shirin Ebadi; vgl. »Nobel prize winner speaks out against Islamic
tribunals in Canada«, University Pittsburgh School of Law, Jurist, Legal News & Research
vom 14. 6. 2005, .
133 Mubarak Ali.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
485
falls zustimmen muss. Allerdings wird Schweigen einer Jungfrau gemäß der
traditionellen Prophetenüberlieferung als Zustimmung gewertet, was bei
der Problematik von Zwangsheiraten für einige Brisanz sorgen kann. 134 Zudem
heißt es, dass eine Eheschließung ohne Kenntnis und Zustimmung von
Eltern und guardians nicht möglich sei. 135 Bei Benennung der ehelichen
Pfl ichten heißt es: »In marriage, all the duties of the wife are summed up in
one word, ta’a, or obedience to her husband.« 136 Zuvor wird ihre Verpfl ichtung
benannt, besonders rücksichtsvoll gegenüber seinen Bedürfnissen und
Vorlieben bei Ernährung, Kleidung etc. zu sein. Dem Mann wird die ausschließliche
Pfl icht zum Familienunterhalt zugemessen, auch soll er seine
Frau gut und großzügig behandeln. 137 Das klassische Scheidungsrecht (hanafi
tischer Prägung) mit Zumessung eines begründungslosen einseitigen
Scheidungsrechts an den Ehemann (talaq und andere Formen des Scheidungsausspruchs)
wird schlicht wiedergegeben. Beiträge zum Familienunterhalt
seitens der Ehefrau erhalten keine religiös-rechtliche Relevanz, sollen
aber geleistet werden, wenn die Frau schon einer Erwerbstätigkeit nachgehe:
»This is because the wife can work only with the permission of her
husband.« 138 Folgerichtig soll das Sorgerecht 139 für Kinder nach den ersten
beiden Lebensjahren grundsätzlich allein beim Vater bzw. bestimmten
männlichen Verwandten liegen, es sei denn diese erweisen sich als ungeeignet.
140
Die geäußerten Befürchtungen haben also durchaus reale Hintergründe,
zumal hier schlicht traditionelle Rechtsansichten wiedergegeben werden.
Zudem wird darauf hingewiesen, dass Muslime unterschiedliche rechtlichreligiöse
Hintergründe aufwiesen und die Anwendung eines »einheitlichen«
islamischen Rechts angesichts vielfältiger Schulunterschiede nicht möglich
sei, erst recht angesichts noch weiterreichender kultureller Vielfalt. 141 Der
lapidare Hinweis von Befürwortern, man wende dann eben jeweils die passende
Rechtsschule an 142 , lässt unter anderem außer Acht, dass es auch innerhalb
der Rechtsschulen unterschiedliche Auffassungen gibt, dass die Frage,
welche Schule bei »Angehörigen« unterschiedlicher Schulen angewandt
werden soll, und wer unter den oft kaum einschlägig ausgebildeten Involvierten
diese schwierigen Probleme meistern soll.
134 Vgl. Mathias Rohe, Wer schweigt, stimmt nicht zu: Frankfurter Allgemeine Zeitung
vom 12. 4. 2006, S. 41.
135 Mubarak Ali 266 f.
136 Mubarak Ali 273.
137 Mubarak Ali 276, 308.
138 Mubarak Ali 308.
139 Anders als auch das traditionelle islamische Recht unterscheidet der Autor nicht zwischen
Personensorge (hadāna) und sonstigem Sorgerecht/Vermögenssorge (wilāya, walyāa).
140 Mubarak Ali 305 f.
141 Vgl. nur Shahnaz Khan (oben N. 33) 55 ff.
142 Vgl. Syed Mumtaz Ali unter 26.

486 mathias rohe RabelsZ
Manche der Gegner haben sich nicht konkret zu derlei Fragstellungen
geäußert, sondern vor dem Hintergrund solcher traditioneller Haltungen
die Anwendung islamischen Rechts pauschal als freiheitswidrig abgelehnt.
Andere Muslime sehen Entwicklungs- und Anpassungsmöglichkeiten innerhalb
und mit Mitteln der Scharia 143 , lehnen indes eine traditionalistisch
orientierte Schiedsgerichtsbarkeit bzw. Rechtsanwendung ebenso ab. So
wurde die Initiative auf Einrichtung einer islamischen Schiedsgerichtsbarkeit
nur von sehr wenigen muslimischen Gruppen getragen. Einige sind
Vorbereitungstreffen bewusst ferngeblieben, weil sie die inhaltliche Ausrichtung
der Initiatoren ablehnen. Vertreter dieser Richtung sind etwa der
Auffassung, dass es bei zutreffender Interpretation der islamischen Normen
im kanadischen Kontext auch islam-rechtlich geboten sei, das während der
Ehe erworbene Vermögen entsprechend kanadischem Recht zu verteilen
und z. B. für den Erbfall testamentarisch nicht die Verteilung nach traditionellem
Schema vorzunehmen: Wenn rechtlich und oft auch faktisch Frauen
ebenso wie Männer zum Familienunterhalt beizutragen hätten, entfalle die
Begründung für die pauschalisierte Besserstellung der Männer bei Bemessung
der Erbquoten. 144 Vertreter dieser Richtung sehen inhaltlich keinerlei
strukturelle Probleme oder gar Gegensätze bei der Anwendung kanadischen
Rechts auch auf Muslime – auch kanadisches Recht sei darauf ausgerichtet,
gerechte Lösungen zu fi nden und diese umzusetzen. Abweichende Forderungen
würden oft von islam-rechtlich überhaupt nicht oder nur marginal
ausgebildeten »Amateuren« aufgestellt. Diese fänden zum Teil auch deshalb
in der community Anklang, weil mache die »strengsten« Vertreter der Zunft
für die frommsten hielten. Ein gewisses Maß an Unterstützung seitens solcher
Vertreter erhielten die Befürworter der islamischen Schiedsgerichtsbarkeit
erst dann, als in der öffentlichen Diskussion praktisch ausschließlich die
islamische Initiative angegriffen wurde, während andere Religionen, die
eine solche Schiedsgerichtsbarkeit bereits betrieben und inhaltlich zum Teil
ähnliche Rechtsprobleme bei der Gleichberechtigung der Geschlechter kennen,
außerhalb der Betrachtungen blieben. Anstößig aus solcher Sicht war
also nicht die inhaltliche Opposition gegen die islamische Schiedsgerichtsbarkeit,
sondern allein der Aspekt der Ungleichbehandlung.
Die Befürworter weisen den Vorwurf der Ungleichbehandlung der Geschlechter
zurück. Sie gehen von einem Geschlechterverhältnis traditio-
143 Vgl. hierzu Bülent Ucar, Recht als Mittel zur Reform von Religion und Gesellschaft,
Die türkische Debatte um die Scharia und die Rechtsschulen im 20. Jahrhundert (2005);
Mathias Rohe, Der Islam, Alltagskonfl ikte und Lösungen, Rechtliche Perspektiven 2 (2001)
21 ff.
144 Informationen von Barrister Faisal Kutty (Member of Board Canadian Council on
American Islamic Relations [CAIR-CAN] und der Islamic Social Services Association of
North America, General Counsel der Canadian-Muslim Civil Liberties Association) bei
einem Gespräch in Toronto am 28. 7. 2006.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
487
neller Prägung aus, wie es dem islamischen Recht unterliegt 145 , und betonen,
dass beide Geschlechter jeweils eine wichtige und mit eigenen Rechten
versehene Position in der Gesellschaft einnähmen. Die Rolle des (Ehe-)
Mannes als Familienoberhaupt bringe mehr Pfl ichten als Rechte mit sich. 146
Dieses Vorverständnis erscheint in der Tat weit verbreitet, wie es sich sowohl
aus der einschlägigen Literatur in islamischen Bildungszentren und
Buchhandlungen 147 als auch aus Äußerungen von Imamen und anderen
Muslimen in der Öffentlichkeit zeigt. Hier liegt der eigentliche Gegensatz
zwischen islamischem Recht und zeitgenössischen westlichen Rechtsordnungen,
die sich von einem solchen Rollenvorverständnis völlig gelöst haben
und Sonderregelungen (z. B. betreffend Schwangere) nur noch vorsehen,
wenn biologische Unterschiede 148 sie nötig machen.
Zudem heben die Befürworter hervor, dass auch andere Rechte wie das
jüdische solche Ungleichheiten kenne 149 , ohne dass dies zu erkennbaren öffentlichen
Kontroversen geführt habe. Dieses wiederholt vorgebrachte
Gleichbehandlungsargument hat in Ontario letztlich zur weitreichenden
Änderung der religiösen ADR in Familienrechtssachen überhaupt geführt,
auch unter Protest von jüdischer Seite 150 .
145 In vertretbarer Vereinfachung beschreibt die Stellungnahme des Canadian Council of
Muslim Women (Boyd 48) dies wie folgt: »The jurisprudence of fi qh [islamisches Recht, der
Verfasser] does have some common understanding. It is based on a patriarchal model of community
and the family. It is generally accepted that men are the head of the state, the mosque
and the family.«
146 Exemplarisch die Ausführungen bei Mustafa Yusuf McDermott/Muhammad Manazir Ahsan,
The Muslim Guide, For teachers, employers, community workers and social administrators
in Britain 2 (Leicester 1993) 81; vgl. auch Ahmad H. Sakr, Islam & Muslims, Myth or Reality
(Milwaukee u. a. 1994) 38 f.: Frauen genössen mehr Privilegien als Männer (erwähnt
werden die Befreiung vom Ritualgebet und Fasten während der Mensis und in Stillperioden,
die Befreiung vom gemeinschaftlichen Freitagsgebet [nicht wenige Musliminnen möchten
allerdings teilnehmen, ungern allerdings verbannt in Ecken], Befreiung von fi nanziellen Verpfl
ichtungen und besondere Anerkennung als Mutter vor Gott und dem Propheten).
147 Vgl. nur Mubarak Ali 273 ff., 296 ff., 305 ff. und öfter, wo das traditionelle Familienrecht
wiedergegeben wird (Notwendigkeit eines Vormunds [wali] bei der Eheschließung auf
Seiten der Frau, Letztentscheidungsrecht des Ehemannes in Familienangelegenheiten, seine
ausschließliche Pfl icht zum Familienunterhalt, sein einseitiges Recht auf Ehescheidung, seine
Dominanz im Sorgerecht für Kinder etc.), das in einigen islamischen Ländern mittlerweile
zugunsten der Rechtspositionen von Frauen deutlich reformiert wurde, was sich hier allerdings
nicht niederschlägt. Vgl. auch die Nachweise unten in N. 190.
148 In einem Werk von Mahmood Ibraheem El-Geyoushi, Islamic Reader, Islamic Studies for
Young People (New Delhi 2002), wird allerdings die Rollenverteilung beim außerhäuslichen
Gelderwerb auch mit biologischen Gegebenheiten »begründet«, allerdings ohne nähere Ausführungen,
worin sie denn exakt bestehen.
149 Vgl. zu den deutlichen Parallelen Judith R. Wegner, The Status of Women in Jewish and
Islamic Marriage and Divorce law: Harvard Women’s L. J. 5 (1982) 1 ff. (gelegentliche inhaltliche
Fehler im Detail beeinträchtigen nicht die generelle Aussagekraft).
150 Nach vielen Berichten soll es Überlegungen seitens B’nai Brith geben, gegen die
Neuregelung vorzugehen. Auch in der Parlamentsdebatte in Ontario (z. B. Abgeordnete Ro-

488 mathias rohe RabelsZ
In gewissem Kontrast zu diesen Argumenten wurde betont, dass es keineswegs
um die Einrichtung eines konkurrierenden Rechtssystems gehen
könne, weil die Rechtsanwendung kanadischem Recht (»the law of the
land«) entsprechen müsse. 151 Der Hauptbetreiber der Initiative, Syed Mumtaz
Ali, sprach in diesem Zusammenhang von einer »watered down version
of Muslim personal law« 152 , die zur Anwendung kommen solle. Der rechtliche
Ansatzpunkt für diese Aussagen fi ndet sich in s. 46(1) 6., wonach ein
Schiedsspruch vom (staatlichen) Gericht aufgehoben werden kann, wenn:
»[T]he applicant was not treated equally and fairly, was not given an opportunity
to present a case or to respond to another party’s case, or was not given
proper notice of the arbitration or of the appointment of an arbitrator.«
Damit werden wesentliche Elemente eines verfahrensrechtlichen ordre public
beschrieben. Eine Inhaltskontrolle müsste sich auf die sehr vagen Formulierungen
von equity und fairness stützen und wird damit in sehr hohem Maße
von der Einschätzung des jeweiligen Gerichts abhängig. Zudem ist zu bedenken,
dass die in Kanada herrschende Common Law-Tradition bindende
Schiedssprüche nur unter sehr engen Voraussetzungen einer gerichtlichen
Überprüfung öffnet 153 und Zurückhaltung der Gerichte bei der Anwendung
von s. 46 Arbitration Act Ontario, R. S. O. 1991, nicht verwunderlich
wäre. 154 Damit bleibt es höchst fraglich, ob etwa ein im Rahmen eines
bert W. Runciman und John R. Baird in der 2. Lesung am 23. 11. 2005, ) wurde von mehreren Abgeordneten auf die Implikationen
für andere Glaubensgemeinschaften hingewiesen, die unzureichend berücksichtigt würden;
vgl. auch die Stellungnahmen des Canadian Jewish Congress, Region Ontario (Stephen
Adler, Rachael Turkienicz, Mark Freiman) in der parlamentarischen Anhörung am 16. 1. 2006
(Nachweis N. 40).
151 So die Vizepräsidentin des Canadian Islamic Congress Wahida Valiante, vgl. die Wiedergabe
ihrer Äußerungen in »Shariah Law Debate Badly Skewed, Says Boyd«, Friday Magazine
vom 12. 8. 2005, .
152 Syed Mumtaz Ali in einem Interview am 2. 2. 2005; vgl. »Sharia for Canada«, abgerufen
am 15. 9. 2005 unter ; vgl. auch seine Ausführungen in »Is Shariah Incapable of Change?«, .
153 Vgl. nur Robert M. Nelson, On ADR (Scarborough 2003) 198 mit weiteren Nachweisen.
154 So jedenfalls die traditionelle Haltung; in jüngerer Zeit scheint es gewisse Anzeichen
intensiverer Intervention in »domestic cases« zu geben, vgl. Andrea Himel, Mediation/Arbitration
Agreements, The Binding Comes Undone: Canadian Family L. Q. 20 (2002/2003) 55
(58 ff.); vgl. aber andererseits die Nachweise bei Natasha Bakht, Arbitration, Religion and
Family Law: Private Justice on the Backs of Women (March 2005), ,
welche gerade auch bei domestic contracts wenig Interventionsbereitschaft
zeigen; vgl. hierzu die Entscheidung des Supreme Court in Hartshorne v.
Hartshorne, [2004] 1 S. C. R. 550, die eine anerkanntermaßen unfaire Privatvereinbarung hinsichtlich
der Vermögensaufteilung aufrechterhielt (ebd. 554, 585 f.; allerdings handelte es sich
um eine Vereinbarung unter Juristen in voller Kenntnis der rechtlichen Würdigung, wobei

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
489
Scheidungsverfahrens erklärter Unterhaltsverzicht und/oder die Rückgabe
von Vermögenswerten, die eigentlich zur späteren Absicherung gedacht waren
155 , noch rückgängig zu machen wären. Andererseits stehen die Fragen
der Präsidentin des Canadian Council of Muslim Women Alia Hogben im
Raum: »Muslim law is not monolithic or simple or applied consistently [. . .],
so how will it be applied here in Canada? And why is it needed here, when
the law of the land tries to be fair and just?« 156 Der vormalige Communications
Director des Muslim Canadian Congress Tarek Fatah hat die Empfehlungen
Marion Boyds 157 mit den drastischen Worten kommentiert: »[. . .] the
racism of lower expectations where under the garb of diversity, Muslims are
encouraged to ghettoize and withdraw from the mainstream.« 158
Schiedssprüche wurden soweit ersichtlich bislang nicht veröffentlicht –
dies widerspräche auch in gewisser Weise dem Grundsatz nicht-öffentlicher
Abwicklung des Schiedsverfahrens. Jedoch lassen sich aus öffentlichen Äußerungen
und Veröffentlichungen der Hauptvertreter des islamischen
Schiedswesens hinreichend aussagekräftige Rückschlüsse ziehen.
Das betreibende Islamic Institute of Civil Justice sieht sich offenbar in
einer breiteren muslimischen Tradition, was sich bereits in der parallelen
Namensgebung »Darul Qada« (»Gerichtshaus«) ausdrückt. Angesichts der
Herkunft des Gründers Syed Mumtaz Ali vom indischen Subkontinent 159 ,
wo bereits seit den 20er Jahren in Bihar und Orissa Schlichtungsinstanzen
unter dieser Bezeichnung betrieben werden, scheint die Namensgebung
kein bloßer Zufall zu sein.
Die Begründung für die Notwendigkeit einer spezifi sch muslimischen
Schiedsgerichtsbarkeit in Familienrechts- und Personenstandssachen aus
der in Anspruch genommene Ehemann nach Erfahrungen aus erster Ehe weitere Verpfl ichtungen
aus seinem Vermögen explizit vermeiden wollte).
155 Dies wird nach islamischem Recht auch neuerer Ausformung z. B. beim Scheidungsverlangen
der Ehefrau in Form des khul’ notwendig, vgl. hierzu Mathias Rohe, Das neue ägyptische
Familienrecht: StAZ 2001, 193 (203 ff.); ders., The Application of Islamic Norms in
Europe: Reasons, Scope and Limits: Canadian Diversity Vol. 4:3 (2005) 39 (43). Solche Fälle
gibt es nach Auskunft einschlägig befasster Muslime auch in Nordamerika.
156 Zitiert bei Ron Gray, Bringing Islamic law into Canada, Christian Heritage Party,
CHP Archive vom 21. 1. 2004, .
157 Boyd 109 ff.
158 Wiedergegeben von Mona Eltahawy, Ontario must say ›no‹ to Islamic law: Christian
Science Monitor vom 2. 2. 2005, . Vergleichbar auch die Presseerklärung des Muslim Canadian Congress vom 26. 8.
2004 »Shariah based Arbitration Racist and Unconstitutional«, .
159 Vgl. zu seiner Biographie die Ausführungen in »Our president«, . Es ist bemerkenswert, dass Syed Mumtaz Ali seine wissenschaftliche
Ausbildung von Lehrern der äußerst traditionalistischen Deoband-Schule erhalten
hat.

490 mathias rohe RabelsZ
Sicht der Betreiber richtet sich in zunächst eher abstrakter Weise gegen das
geltende kanadische Recht. Auf der FAQ-Liste, die auf einem Interview mit
Syed Mumtaz Ali aus dem Jahr 1995 beruht, wird Folgendes ausgeführt 160 :
»For Muslims, Personal/Family law (PFL) is a key ingredient which helps
the individual and the community struggle towards harmonious equilibrium.
Muslim PFL governs fundamental aspects of individual and community
affairs [. . .]. Muslim PFL is rooted in and derived from the most basic
sources of Islamic law – namely, the holy Qur’an and the Sunnah of the
Prophet [. . .]. Again and again, Muslims are informed in the Qur’an that one
cannot consider oneself a Muslim [. . .] unless one follows the guidelines,
counsel, and principles related to us through the Qur’an and the Prophet
Muhammad [. . .].«
Damit wird die Bedeutung des muslimischen Personenstandsrechts als
zentrales identitätsstiftendes Element für Individuen wie auch die muslimische
Gemeinschaft herausgestellt. Es wird durch geschickte Wortwahl
eine untrennbare Verbindung zwischen den allgemein anerkannten Quellen
Koran und Prophetenüberlieferung einerseits und der über die Jahrhunderte
entwickelten, höchst vielgestaltigen Ausformung von Personenstands- und
Familienrechtsregeln andererseits hergestellt. Zugleich wird erkennbar, dass
die Verfasser denjenigen, der diesem Recht nicht folgen will, nicht als (guten)
Muslim anerkennen. 161
In den folgenden Ausführungen wird der Gegensatz 162 zum kanadischen
Recht herausgearbeitet, zunächst recht allgemein unter 3.:
»In accordance with the holy Qur’an and the Sunnah of the Prophet Muhammad
[. . .], we have mounted a campaign which would meet the needs of
all Canadian Muslims, because right now we cannot meet those needs
through Canadian secular law as it presently stands.«
Später (unter 8., kursorisch auch unter 11., 12. und 13.) wird angesprochen,
in welchen Bereichen Gegensätze gesehen werden. So wird empfohlen,
das kanadische Recht dahingehend zu ändern, dass marriage offi cers auch
für Scheidungen zuständig werden und dass die einjährige Trennungsfrist
160 Syed Mumtaz Ali unter 1.
161 In diese Richtung gehen auch die Ausführungen von Syed Mumtaz Ali unter 5.: »As
Canadian Muslims, you have a clear choice. Do you want to govern yourself by the personal
law of your own religion, or do you prefer governance by secular Canadian family law? If you
choose the latter, then you cannot claim that you believe in Islam as a religion and a complete
code of life actualized by a Prophet who you believe to be a mercy to all. [. . .] You cannot shirk
from your religious and moral duty to try for what can be achieved lawfully within the parameters
of the Canadian democratic system and constitutional legal rights.«
162 Syed Mumtaz Ali unter 3. Der Abgeordnete Milloy hat in der Parlamentsdebatte in Ontario
(2. Lesung vom 28. 11. 2005, abrufbar unter denn auch beklagt, dass einer der
Befürworter in einer Fernsehdiskussion mit ihm kanadisches und islamisches Recht in einen
strukturellen Gegensatz (»juxtaposition«) gebracht habe.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
491
bei Konsensualscheidungen 163 aufgehoben wird und dass Fälle der Intestaterbfolge
bei Muslimen muslimischen Schiedsgerichten zugewiesen werden.
Eine inhaltliche Begründung, weswegen gerade in diesen Bereichen Sonderregelungen
getroffen werden sollen, erfolgt nicht. Sie ergibt sich aber aus
einem Vergleich zwischen traditionellen islam-rechtlichen Regelungen,
welchen Syed Mumtaz Ali und das Darul Qada offenbar folgen, und dem
kanadischen Recht. So kennt das islamische Recht ein einseitiges begründungsloses
Scheidungsrecht des Ehemannes (talaq), in seiner traditionellen
Form nach den sunnitischen Rechtsschulen ohne Formalitäten, während
Ehefrauen nur unter sehr erschwerten Bedingungen eine Scheidung herbeiführen
können. Gerade in Indien sorgt dieses Scheidungsrecht für ständige
Auseinandersetzungen: Nach der herrschenden hanafi tischen Rechtsschule
ist sogar eine entgegen den koranischen Regeln sofort hintereinander dreimalig
ausgesprochene Scheidung wirksam 164 , dies selbst dann, wenn der
Ehemann z. B. betrunken war. In mehreren Fällen haben Ortskleriker das
betreffende Ehepaar daran gehindert, die Ehe fortzusetzen, obgleich beide
Beteiligten dies wünschten, was für große Empörung in der Öffentlichkeit
gesorgt hat. 165 Dass ein solches Scheidungsrecht – schon wegen seiner Einseitigkeit
– weder mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter
noch mit dem Schutz von Ehe und Familie vereinbar ist, bedarf
keiner weiteren Begründung. 166
Die geforderte Regelung der Intestaterbfolge richtet sich offenbar gegen
den Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter bei Bemessung der
Erbanteile. Das islamische Recht kennt hier äußerst komplexe Regelungen,
die freilich weiblichen Hinterbliebenen (z. B. Ehefrauen und Töchtern) nur
die Hälfte dessen zumessen, was vergleichbare männliche Hinterbliebene
erben würden. Auch bestehen gesetzliche Erbberechtigungen bestimmter
Angehöriger. Zudem wird die Testierfreiheit auf 1/3 des Nachlasses beschränkt,
wobei mehrheitlich die Meinung vertreten wird, dass zugunsten
gesetzlicher Erben nicht testiert werden darf. 167 Desweiteren kennt das isla-
163 Vgl. s. 8(2)(a) Divorce Act, R. S. C., 1985, c. 3 (2nd Supp.).
164 Diese Ansicht fi ndet sich auch im »Muslim Handbook« des in Kanada lebenden muslimischen
Aktivisten Mubarak Ali 297. Er bezeichnet das als Konsequenz der Dummheit des
Ehemannes. Die Perspektive der dann vielleicht gegen ihren Willen geschiedenen Ehefrau
scheint nicht zu interessieren.
165 Bericht in der Sunday Hindustan Times vom 23. 4. 2006, S. 6.
166 Vgl. hierzu Mathias Rohe, Muslim Minorities and the Law in Europe, Chances and
Challenges (New Delhi 2007) 121 ff.
167 In Kanada ist einschlägige englischsprachige Literatur erhältlich, die bereits entsprechende
Formulierungsvorschläge enthält und sich ausdrücklich an Muslime in nicht-islamischen
Ländern wendet; vgl. Muhammad al-Jibaly, Inheritance, Regulations and Exhortations
2 (Arlington u. a. 2005) Preface S. XXIV und S. 99; Kareem M. Irfan/M. Nasrul Huq, Islamic
Estate Planning Using Wills and Living Trusts, in: Muslims and Islamization in North
America: Problems & Prospects, hrsg. von Amber Haque (Beltsville, Md. 1999) 331 ff.

492 mathias rohe RabelsZ
mische Recht Erbverbote zwischen Muslimen und Nicht-Muslimen, zweifellos
ein Verstoß gegen die Religionsfreiheit, nach schiitischem Recht sogar
in der einseitigen Form eines Erbverbots nur zu Lasten von Nicht-Muslimen.
168 Unter 13. wendet man sich gegen die Möglichkeit staatlicher Betreuungsmaßnahmen
für Betreuungsbedürftige, die nach dem Rechtsverständnis
der Verfasser offenbar ausschließlich in den Händen der nach islamischem
Recht zuständigen Familienmitglieder (bzw. in der Kompetenz
der islamischen Schiedsgerichtsbarkeit, vgl. 22. 169 ) liegen sollen.
Schließlich wird deutlich, dass Syed Mumtaz Ali und das Darul Qada das
geltende kanadische Recht zwar als »Gast« im Lande gemäß der traditionellen
islam-rechtlichen Doktrin 170 einhalten, es aber insgesamt ablehnen,
soweit es im Gegensatz zum (traditionellen) islamischen Recht steht. So
heißt es etwa: »If we prefer to disregard our religious duty to strive for inclusion
of our rights within the Canadian system, then Canadian secular law
will take precedence over the Law of Allah and His Messenger.« 171 Zum
Thema der in Kanada grundsätzlich verbotenen Polygamie 172 wird unmissverständlich
ausgeführt: »I stand on the Shariah which states that a Muslim
living in a non-Muslim country must obey to Muslim Law to every extent
possible, and that we must also adhere to the laws of the host country. Therefore,
we accede to the Canadian Law on this point without accepting its
superiority or supremacy over Muslim Law.«
All dies legt den Schluss nahe, dass aus Sicht von Syed Mumtaz Ali die
Einrichtung eines islamischen Schiedswesens im Bereich des Familien- und
Personenstandsrechts nicht etwa ein abschließendes Projekt darstellt, sondern
nur einen ersten Schritt in Richtung auf die weitestmögliche Einrichtung
einer Parallelrechtsordnung, während andere Muslime wie z. B. Ahmad
168 Vgl. Heiko Thoms, Nichtmuslimische Minderheiten im iranischen Erbrecht, in: Beiträge
zum Islamischen Recht, hrsg. von Silvia Tellenbach/Thoralf Hanstein IV (2004) 77 (81 ff.).
169 Syed Mumtaz Ali unter 22.: »(d) If a Muslim were to become incapable of conducting
his affairs, either fi nancially or physically, then substitute decisions could be provided by arbitration
boards in accordance with the provisions of the Muslim law.«
170 Vgl. Rohe, Sharı - ’a Rules (oben N. 29) 346 ff.
171 Syed Mumtaz Ali unter 15. Noch schärfer formuliert der Vizekanzler der Universität
von Medina, Abdul Muhsin bin Hamd al-Abbad in seinem Traktat »The Islamic Shari’ah and the
Muslims« (übersetzt aus dem Arabischen von Muhammad Saeed Siddiqi) (Lahore 1979) 32: »[. . .]
the Muslims by adhering to the Islamic Shari’ah can dominate other nations and [. . .] their
indifferent attitude to Islam is bound to drag them into the mire of ignominy and disgrace
[. . .]. When the Muslims whom Allah had given prestige and honour due to their acting upon
the decrees of Allah ignored the Commandments of Allah and depended upon the man-made
laws and resolved their issues in the light thereof, dishonour and disgrace fell to their lot. What
more dishonour and disgrace could be than that which the Arabs are suffering at the hands of
the Jews today.«
172 Syed Mumtaz Ali unter 28. Vgl. D.-Castelli/Goubeau (oben N. 63) 45 ff.; ausführlich zur
Thematik der Sammelband: Polygamy in Canada: Legal and Social Implications of Policy
Research Reports (Ottawa 2005).

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
493
Kutty aus Toronto mit den Worten zitiert werden: »No one in his right
mind would propose implementing this system of laws [sc.: the Sharia] in
Canada« 173 . So wird in der FAQ-Liste unter 4. ausgeführt »We live in a non-
Muslim country which subjects us to laws which, for the most part, do not
allow us to live our faith to the best of our ability. Confi ning our campaign
to those areas where the Canadian judicial system could accommodate Muslim
minority concerns is far more feasible, realistic and practical than other
areas of the Shariah. Family relationship is just such an area, in that while it
does not make it necessary for Canadians to sacrifi ce the fundamental principles
upon which the country was founded, it does enable the Canadian
Muslims to have recourse to legal problem-solving based upon the Shariah.«
Die Betreiber sehen also einen – nicht näher ausgeführten – fundamentalen
Gegensatz zwischen einigen Teilen der Scharia und kanadischem Recht und
beschränken sich (nur) aus Praktikabilitätsgründen auf vermeintlich wenig
sensible Bereiche.
Bemerkenswert ist, dass Familien- und Personenstandsrecht aus muslimischer
Sicht als eine Materie gesehen wird, die sowohl Individualinteressen
als auch diejenigen der Religionsgemeinschaft berührt. Andererseits
wird aber die größere Rechtsgemeinschaft Kanadas mit ihren Verfassungswerten
von Gleichberechtigung der Geschlechter und Religionen als »interessiert«
ausgeblendet, dies entgegen der einschlägigen kanadischen Gesetzgebung
174 und Rechtsprechung 175 . Vielmehr wird die multikulturelle Verfassung
in Verbindung mit dem Vorbild der mehrheitlich muslimischen
Staaten oder auch Indiens, welche in diesen Rechtsbereichen religiös-rechtliche
Autonomie kennen, als Grundlage für die Forderung nach weitreichender
Autonomie benutzt. Bei manchen mag aufgrund von Erfahrungen
aus dem Herkunftsland staatliche Intervention in diesen Rechtsbereichen in
der Tat ungewohnt erscheinen. So kann etwa in Indien der bloße Wunsch
nach – zulässiger, aber wenig üblicher – staatlicher Registrierung einer Ehe
die Frage auslösen, ob denn die ansonsten »zuständige« Familie mit dieser
Eheschließung nicht einverstanden ist. 176
Der – meines Erachtens zu hohe – Preis solcher Autonomie wäre aber die
Außerkraftsetzung der Grundsätze der Gleichberechtigung der Geschlechter
und Religionen in einem sehr sensiblen und, anders als viele Materien des
173 »Islamic group against Ontario use of Sharia law« (oben N. 108).
174 In Art. 2639 Code civil du Québec über Schiedsgerichtsbarkeit fi ndet sich die Formulierung
»family matters or other matters of public order«.
175 Der Ontario High Court hat in Baxter v. Baxter (1983), 6 D. L. R. (4th) 557 (559 f.)
entschieden, dass das einen Ehegatten betreffende religiöse Scheidungsverbot nicht zu einem
Ausschluss der Anwendbarkeit des staatlichen Divorce Act führen kann, weil die Ehe nicht
nur die Beteiligten selbst betreffe, sondern auch grundlegende Interessen der Gesellschaft.
176 Bericht von Professor Shalini Raneria bei einer Tagung in Brüssel zum Thema »The
Response of State Law to the Expression of Cultural Diversity« am 29. 9. 2006.

494 mathias rohe RabelsZ
Rechts, jedermann betreffenden Rechtsbereich. 177 Hierzu ist zu bemerken,
dass in vielen – wenngleich durchaus nicht allen – Teilen der islamischen
Welt seit langem Reformen durchgeführt werden, die insbesondere die
Rechtsposition von Frauen im Familien- und Personenstandsrecht verbessern
sollen. Solche Reformen werden von den meisten Gesetzgebern mit
(von Traditionalisten oft angefeindeten) Scharia-rechtlichen Begründungen
durchgesetzt. Wer also den religiösen Standpunkt vertritt, dass Gleichberechtigung
der Geschlechter und Religionen auch die Botschaft des Islam
sei 178 , kann das geltende Recht getrost als im Geiste »islamisch« akzeptieren,
und es bedarf keiner Änderungen. Wer hingegen dem traditionellen islamischen
Familien- und Personenstandsrecht mit seiner strengen Geschlechterrollenzuweisung
und seinem Superioritätsanspruch über andere Religionen
folgt, kann darin kaum die Unterstützung von Rechtsordnungen suchen,
welche dieser Haltung diametral gegenüberstehen. Zwar können
Individuen grundsätzlich auf ihnen zustehende Rechte verzichten, und die
Schiedsgerichtsbarkeit kann nur dann aktiv werden, wenn alle Beteiligten
sich ihr freiwillig unterwerfen. Anders als bei völlig informellen Schlichtungsmechanismen,
auf die der Staat keinen Einfl uss hat, geht es hier aber
um ein System der gesetzlich geregelten Kooperation und Aufgabenverteilung.
Damit begibt sich der Staat und seine Rechtsordnung in die Nähe
solcher Instanzen, die als eine Form der staatlichen Approbation auch der
Inhalte verstanden werden kann. Es geht auch nicht nur um Fälle grenzüberschreitender
Rechtsanwendung, in denen aus Praktikabilitäts- und Vertrauensschutzgründen
die Anwendung von fremden Rechtsnormen in gewissem
Umfang hingenommen wird, auch wenn sie grundsätzlich nicht
dem im Lande geltenden Standard entsprechen (vgl. dazu oben II.1.), sondern
um »Inlandsfälle«, welche die Rechtsgemeinschaft unmittelbar berüh-
177 Vgl. zur Parallelproblematik des »get« im jüdischen Ehescheidungsrecht Michael Freeman,
Is the Jewish ›Get‹ any Business of the State?, in: Law and Religions, hrsg. von Richard
O’Dair/Andrew Lewis (Oxford 2001) 365 (377 ff.) (Current legal issues, 4) mit weiteren Nachweisen.
Ein gewisser Unterschied liegt allerdings darin, dass ein get nur höchstpersönlich
ausgesprochen werden kann, während der talaq durch richterliche Entscheidung ersetzungsfähig
ist; vgl. zum Problem der Erzwingung des get Rachel Biale, Women and Jewish Law (New
York 1984) 97 ff. Zudem scheint es soziale Druckmechanismen zu geben – z. B. Demonstrationen
von Frauen vor dem Büro des unwilligen Ehemannes –, um den get herbeizuführen; vgl.
Gabrielle Atlan, Les juifs et le divorce (Bern u. a. 2002) 236. Immerhin ist bemerkenswert, dass
im Vereinigten Königreich auch von jüdischer Seite die Einführung religiösen Scheidungsrechts
gefordert wurde; vgl. Bernard Berkovits, Get an Talaq in English Law, Refl ections on
Law and Policy, in: Islamic Family Law, hrsg. von Chibli Mallat/Jane Connors (London usw.
Nachdruck 1993) 119 ff. (141 ff.).
178 Vgl. nur Riffat Hasan, Rights of Women within Islamic Communities, in: Religious
Human Rights in Global Persepective, hrsg. von John Witte Jr./Johan D. van der Vyver (The
Hague u. a. 1996) 361 ff. sowie die Nachweise bei Rohe, Der Islam (oben N. 143) 53 ff. Ebenso
die Aussage von Alia Hogben, Excecutive Director des Canadian Council of Muslim Women,
bei einem Gespräch mit dem Verfasser am 14. 9. 2006 in Kingston.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
495
ren. Sie unterliegen folgerichtig dem notwendigerweise engeren inländischen
ordre public: Die friedenserhaltende Hauptfunktion der Rechtsordnung
kann nur dann gewährleistet werden, wenn in sozial sensiblen
Rechtsbereichen ein Minimum an einheitlichen Regeln festgelegt und
durch gesetzt wird. Zudem wird der Druck auf Mitglieder der community
mittelbar erhöht: So hat Syed Mumtaz Ali mehrfach geäußert, angesichts der
nunmehr bestehenden Möglichkeiten einer am islamischen Recht orientierten
Streitbeilegung gebe es keine Scharia-rechtliche Entschuldigung
mehr, dies zu unterlassen. 179
Eine gewisse Brisanz liegt im Übrigen in dem selbstformulierten Auftrag
der FAQ-Liste (unter 16.), unter anderem durch Bildungsmaßnahmen Muslime,
insbesondere die Jugend, an die islamischen Familien- und Personenstandsregelungen
heranzuführen und ihre Bedeutung klarzumachen.
Auch ist die in Kanada vertriebene Literatur zu erheblichen Teilen
geeignet – und zum Teil auch erkennbar darauf gemünzt –, Muslime in
Gegensatz zu westlichen Rechtsvorstellungen zu bringen. So ist es bemerkenswert,
dass ein erheblicher Teil der in kanadischen Bildungszentren,
Moscheen und islamischen Buchhandlungen erhältlichen Literatur nicht in
englischer Sprache verfasst ist, sondern in Urdu, Arabisch etc. 180 Die englischsprachige
Literatur besteht zu ganz erheblichen Teilen aus Übersetzungen
von Werken islamistischer Vordenker wie Maududi 181 und Sayyid
Qutb 182 oder aber aus Werken, in denen die angeblich rein materialistische,
179 Wiedergegeben in: »Canada Moves Toward Accepting Islamic Sharia Settlements«,
Friday Magazine vom 12. 12. 2003, , sowie beim Gründungskongress des Islamic Institute
for Civil Justice am 21. 10. 2003 in Etobicoke, Ont.; vgl. »First Steps taken for Islamic arbitration
board (Canada)«, Law Times News vom 25. 11. 2003 ( Jady van Rhijn), .
180 Beobachtungen des Autors beim Besuch einer Vielzahl solcher Einrichtungen im
Herbst 2005 sowie während eines Forschungsaufenthalts von Juli bis September 2006 in
Montréal, Ottawa, Groß-Toronto, Vancouver, Calgary und Québec.
181 Bei Maududis, Towards Understanding Islam (Ausgabe Scarborough 2003) 137, kann
man etwa nachlesen: »And in Jihad, he [sc.: der gläubige Muslim] sacrifi ces money, material
and all he has – even his own life. [. . .] In Jihad a man takes away life and gives it away solely
in the cause of Allah.« Die Bedeutung von Jihad wird (ebd. 124) als »[. . .] a war that is waged
solely in the name of Allah against those who practice oppression as enemies of Islam« defi -
niert, was jedenfalls nach klassischer Lesart, der Maududi offenbar folgt, nicht als nur defensive
Verteidigung gegen Angriffe zu interpretieren ist; vgl. hierzu Rudolph Peters, Jihad in
Classical and Modern Islam (Princeton 1996). Die Konvertitin Jamilah Kolocotronis, Lehrerin
an einer islamischen Schule in Kansas City, führt in ihrem breit auf Maududi und andere
Extremisten gestützten Werk »Islamic Jihad, An Historical Persepective« (Indianapolis 1990)
124 f. aus, dass sich die Grundlagen des Jihad über die Geschichte nicht geändert hätten, dass
der militärisch-expansive Jihad aber heutzutage gefährlich sei, und dass die technologischen
Fortschritte in Information und Kommunikation andere Mittel des Jihad ermöglichten.
182 In dem Einführungsbändchen von Mohamed Ibrahim Elmasry, 1,000 Questions On Islam
(Reprint New Delhi 2005), werden z. B. die Korankommentare von Maududi und Qutb

496 mathias rohe RabelsZ
individualistische, säkulare und moral- und wertungebunden-rationalistische
westliche Kultur scharf von der angeblich rein religiös-wertorientierten
islamischen Weltsicht abgegrenzt wird183 , während Werke liberaler Autoren
sehr selten auftauchen. 184
184 184Nicht zuletzt ansprechend aufgemachte und offenbar subventionierte Literatur
aus saudi-arabischen Quellen185 ist hier zu nennen. So wird in Toron-
besonders hervorgehoben (S. 15 f., questions 124–127). Dass die frühislamische Eroberung
Zentralasiens und des Sudan sowie die Eroberung Konstantinopels 1453 als »liberation« bezeichnet
wird (question 19, S. 93, question 69, S. 97), verwundert dann kaum. Die rechtlichen
Fragen zum Geschlechterverhältnis werden entsprechend der traditionellen Rollenverteilung
beantwortet, wobei die erleichterte Scheidung für Frauen im Wege des khul’ sinngemäß befürwortet
wird (question 11 ff., S. 107 ff., question 73, S. 113). In question 105, S. 117 wird
dann ausgeführt, dass der Islam die Todesstrafe für Mord, illegalen Geschlechtsverkehr Verheirateter
und für Abfall vom Islam nach freiwilliger Annahme befürworte. Der Verfasser lebt
seit 1968 in Kanada, ist Professor für Electrical and Computer Engineering an der University
of Waterloo, Ontario, und laut Buchumschlag »active in Islamic teaching to English-speaking
Muslims and Non-Muslims«. In dem Werk von Sayyid Qutb, Milestones (Indianapolis 1990)
47 f., heißt es: »Preaching alone is not enough to establish the dominion of Allah on earth, to
abolish the dominion of man, to take away sovereignty from the usurper and return it to Allah,
and to bring about the enforcement of the Divine shari’ah and the abolition of man-made
laws.«
183 Exemplarisch Shujaat A. Khan (Professor of Economics, St. John’s University, New
York!), A Critical Review of Islamization of Knowledge in the American Perspective, in:
Muslims and Islamization in North America (oben N. 28) 49 (51 f.). Massiv geht es dann im
Schlusskapitel von Saiyad Fareed Ahmad/Saiyad Nizamuddin Ahmad, American Muslims at the
Millenium and Beyond unter der Überschrift »The Clash of Civilizations, – The Crash of
Western Civilization, – and Civilizational Dialogue« weiter: »Under the euphemism of a
›fundamentalist threat‹, the Western powers, in their sinister alliance with international hegemonist
Zionism are trying to demonize Islam wherever they can«, ebd. 399, 416; in der
Tendenz vergleichbar die folgenden Werke: Muhammad Samiullah, Muslims in Alien Society
(Lahore 1982): »[. . .] in all those societies where non-Muslims dominate, Muslims are generally
subjected to discrimination as a consequence of being Muslims [. . .]; Muslim minorities
can survive best by developing and putting into action the Islamic way of life to the fullest
extent [. . .] Muslims have been given the leadership of mankind and our duty as leaders, not
imitators, is to establish the right and eradicate the wrong. [. . .] Among problems confronting
Muslims living in non-Muslim countries especially in the West, the one most acute is how to
raise the new generation [. . .] amidst a hostile, materialistic, atheistic culture« (Preface S. III,
IV, V); Abul Hasan Ali Nadwi, Western Civilization, Islam and Muslims 5 (Lucknow 1982) (ins
Englische übersetzt von Mohammad Asif Kidwai); Maryam Jameelah, Western Imperialism
menaces Muslims (Lahore 1978/2000) (23: »[. . .] what is today being exported from Europe
and America and Asia is merely the rubbish from the collapse of Western civilization along
with the deadly poisons of atheism and materialism«); Bilal Philips, Clash of Civilizations, An
Islamic View (Qatar 2004) (z. B. fi ndet sich neben grundlegender Demokratiekritik [S. 27 ff.]
auf S. 29 der Satz »[. . .] the social consequence of secular democracy and its basic principles is
the removal of any foundation for stable morals in society.«). Vgl. auch die Nachweise in
N. 184.
184 Vertreter liberaler Organisationen berichten davon, dass es ihnen regelmäßig untersagt
wird, ihre Materialien und Ankündigungen in solchen Läden bzw. den angeschlossenen Moscheen
auszulegen.
185 Vgl. zur wahhabistischen Indoktrination in nordamerikanischen Moscheen und Zen-

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
497
to ein Buch mit dem Titel »Man-Made Laws vs. Shari’ah« 186 in einer englischen
Übersetzung vertrieben, in dem der vormalige Mufti von Saudi
Arabien ausgiebig zitiert wird. Unter anderem fi nden sich dort Ausführungen,
dass der Muslim zum Ungläubigen (kafi r) werde, wenn er glaube,
dass weltliche Gesetzgebung besser sei als die islamische Scharia oder ihr
gleichkomme, oder dass es zulässig sei, sich ihrem Urteil zu unterwerfen (»to
refer to them for judgment«), oder dass das islamische System nur auf die
Beziehung zwischen Gott und dem Menschen beschränkt sei, oder dass
Gottes Gesetze hinsichtlich des Handabschneidens bei Dieben oder des Steinigens
Verheirateter, die außerehelichen Geschlechtsverkehr betreiben,
nicht in die gegenwärtige Zeit passten 187 . Auch auf der Website der Muslim
Youth Canada, die auf reichhaltige islamistische Quellen verweist, fi ndet
sich eine apologetische Schrift von Taha Ghayyur 188 zum islamischen Strafrecht,
die dessen allmähliche Einführung in Nordamerika propagiert. 189 Die
tren auch Nina Shea, Conclusion: American Responses to Extreme Shari’a, in: Radical Islam’s
Rules, The Worldwide Spread of Extreme Shari’a Law, hrsg. von Paul Marshall (Lanham u. a.
2005) 195 (205 f.).
186 Abdur-Rahmaan ibn Salih al-Mahmood, Man-Made Laws vs. Shari’ah, Ruling by Laws
other that what Allah Revealed, Conditions and Rulings, übersetzt von V. Nasiruddin al-Khattab
(Riad 2003).
187 Abdur-Rahmaan ibn Salih al-Mahmood (vorige Note) 169; Zitate von Ibn Baaz. Vgl. zu
diesem radikalen, in Saudi-Arabien und andernorts hochangesehenen Imam Stephen Schwartz,
Shari’a in Saudi Arabia, Today and Tomorrow, in: Radical Islam’s Rules (oben N. 185) 19
(32 ff.); vgl. auch Mathias Rohe, Islamisten und Schari’a, in: Islamismus, Diskussion eines vielschichtigen
Phänomens, hrsg. von der Senatsverwaltung für Inneres, Abteilung Verfassungsschutz,
Berlin (2005) 98 (111 f.).
188 Taha Ghayyur, »Understanding Punishment in Sharia«, im Schlusskapitel »Shariah Today«,
. Derselbe Autor kommt
in dem muslimischen Jugendmagazin »aver« (Vol. 1 Issue 0) 2006, 21 mit einem Artikel über
»In pursuit of knowledge« zu Wort, der mit folgender Passage unter der Überschrift »Selective
Islam« (23) endet: »Some so-called ›progressive Muslims‹ have a hard time digesting certain
aspects of Islam or Islamic sources that do not seem ›rational‹ or ›compliant‹ with our modern
age. They pick and choose whatever they like. Due to this cut and paste method of learning
they fail to see the bigger picture and deny Islamic law any role in our society. This leads to
privatization of Islam to the domain of personal worship only.«
189 Vergleichbar ausgerichtet ist auch ein Sammelband eines Aufsatzwettbewerbs der Federation
of Students Islamic Societies in the UK and Eire (FOSIS): Essays on Islam, Winning
Entries 1995 (London, Leicester 1995), in dem zum Thema »Lashing, stoning, mutilating:
Islamic law is barbaric and outdated. Defend the case of Islam« apologetische Aussagen zum
Nutzen von Körperstrafen und zur Verderbtheit des Westens dominieren. So wird in einem
Aufsatz (S. 37) Sayyid Qutb mit der Aussage zitiert, der wahre Grund für die Ablehnung der
Körperstrafen in Europa sei darin zu fi nden, dass sie »criminal in nature« seien und »persist in
committing crimes which lack all justifi cation«. An anderer Stelle (S. 58 f.) wird ausdrücklich
hervorgehoben, die entsprechenden Regelungen seien göttlich und gültig für alle Menschen
zu allen Zeiten. Vergleichbar auch die in Kanada gedruckte Schrift von Abdallah Ibn Jarrallah
Al-Jarrallah, La Responsabilité de la Femme Musulmane (übersetzt von V. Abdelfattah Bourouba)
(Scarborough 2002) S. 69 unter 1., wo lapidar die Strafen für außerehelichen Geschlechtsverkehr
eingefordert werden.

498 mathias rohe RabelsZ
vergleichsweise breite Literatur zur »Frau im Islam« pfl egt weitestgehend ein
jedenfalls in Rechtsfragen unrefl ektiert patriarchalisch-traditionelles, auf
strenge Geschlechtertrennung ausgerichtetes Bild, das mit dem als ausufernd
libertären und sittenlosen Leben im Westen in Gegensatz gebracht wird. 190
Ein in der Hauptmoschee von Ottawa vertriebenes Werk der Majlisul Ulama
of South Africa zum Erbrecht fordert deutlich dazu auf, die Rechtsordnung
der Ungläubigen (kuffar) nicht anzuerkennen bzw. zu übernehmen
und dort, wo es nötig wird, ihr formell zu folgen, materiell aber abweichende
»glaubensgemäße« Regelungen zu treffen. 191 Wie viele Leser diese
äußerst traditionalistische, teils auch extremistische Literatur erreicht, ist
nicht abzuschätzen – die Mehrheit der muslimischen Bevölkerung wohl
kaum. Für sie steht wohl eher die Aussage Shahnaz Khans, wonach die
Konstruktion eines Gegensatzes zwischen »kanadisch« und »muslimisch« die
Realität nicht treffe und im Grunde genau den rassistischen Vorurteilen
entspreche, nach denen Muslime nicht Teil der kanadischen Gesellschaft
sein können. 192
190 Exemplarisch M. Mazheruddin Siddiqi, Women in Islam (Delhi 1993) z. B. 108 f., 117,
118, Aboo Ibraheem ’Abdul-Majeed ’Alee Hasan, Islamic Family Guidelines (Hounslow 1998);
’Abdur Rahman I. Doi, Woman in Shariah (London 1996; Nachdruck der Ausgabe von 1989)
(hier werden z. B. auf S. 117 ff. die drakonischen Körperstrafen für illegalen Geschlechtsverkehr
gepriesen) und die Broschüre von Sarah Sheriff, Women’s Rights in Islam (London 1989).
Vgl. auch Abdallah Ibn Jarallah (vorige Note) 127 ff., wo ein grundsätzliches Verbot der außerhäuslichen
Frauenarbeit postuliert wird, sowie 119 ff. mit Ausführungen zu den umfangreichen
Gehorsamspfl ichten der Ehefrau gegenüber dem Ehemann. Bei Mahmood Ibraheem
El-Geyoushi (oben N. 143) 162 wird die familienrechtliche Geschlechterrollenverteilung
schlicht mit dem Hinweis gerechtfertigt, die Frau sei »on physical grounds« daran gehindert
und nicht verpfl ichtet, zum Gelderwerb für den Familienunterhalt beizutragen. Im Folgenden
(ebd. 163) werden dann Falschinformationen über angeblich mangelnde Unterstützungsverpfl
ichtungen für junge Mädchen ab dem Alter von 16 Jahren nach europäischem Recht gegeben
und dies in Kontrast zum islamischen Vorbild gesetzt (es sei darauf hingewiesen, dass in
Kanada unter den 20–24jährigen mehr als die Hälfte der Frauen und ca. 2/3 der Männer bei
ihren Eltern leben; vgl. D.-Castelli/Goubeau [oben N. 63] 4 mit weiteren Nachweisen). Das
Werk von Saalih ibn Ghaanim al-Sadlaan, The Fiqh of Marriage in the Light of the Quran and
Sunnah (übersetzt von Jamaal al-Din M. Zarbozo) (Boulder, Colo. 1999), enthält auf S. 122 ff.
Ausführungen zu Pfl ichten der Ehefrau wie den Verbleib im Haus des Ehemanns und das
Verbot, es ohne seine Erlaubnis zu verlassen, die Pfl icht, sich auf Anforderung in sein Bett zu
begeben, niemanden ohne sein Einverständnis in »sein« Haus zu lassen, ihm zu dienen etc.
191 Majlisul Ulama (of South Africa), Kitaabul Meerath, The Book of Inheritance (New
Delhi 2000) 13, 17 f.
192 Shahnaz Khan (oben N. 33) 62 f. Vgl. auch zu den vielfältigen Haltungen gegenüber
Scharia und kanadischem Recht die Interviews bei Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor (oben
N. 38) 74 f.

72 (2008)
c) Die Debatte in Québec
muslimische identität und recht in kanada
499
Anders als in Ontario lässt der Code civil du Québec Schiedssprüche in
Personenstands- und Familiensachen nicht zu (Art. 2639 C.c.Q. 193 ). Im Jahr
2005 fand eine parlamentarische Debatte statt 194 , ausgelöst durch die Vorgänge
in Ontario. Eine Erweiterung des Schiedsverfahrensrechts spezifi sch
im Hinblick auf islamisch-religiöse Einrichtungen wurde schließlich einstimmig
abgelehnt (»Que l’Assemblée nationale du Québec s’oppose à
l’implantation des tribunaux dits islamiques au Québec et au Canada.«). 195
Prägnant war die Aussage der Initiatorin Fatima Houda-Pepin: »Les victimes
de la charia [. . .] ont un visage humain, et ce sont les femmes musulmanes
[. . .].« Die hoffnungsvolle Entwicklung einer Integration gerade in der jüngeren
Generation von Muslimen dürfe nicht durch die Machenschaften einer
islamistischen Minderheit zerstört werden. Insbesondere wurde darauf
hingewiesen, dass die Einführung einer islamischen Schiedsgerichtsbarkeit
nur ein Teil eines breiter angelegten Plans von Islamisten sei, ihre Ideologie
weltweit durchzusetzen. Die Argumente in der Debatte, welche gegen die
Anwendung islamischer Normen vorgetragen wurden, entsprechen im Wesentlichen
denen der Gegner in der Diskussion in Ontario, so dass hier eine
Wiederholung unterbleiben kann.
Über die konkrete Auseinandersetzung hinaus wird spekuliert, dass angesichts
der besonderen Situation Québecs als Stimme der frankophonen
Minderheit die Anerkennung anderer Minderheiten dort auf größere Widerstände
stoße als in anderen Teilen Kanadas. Es ist aber nicht nachweisbar,
dass diese Sondersituation bei der Debatte über islamische ADR eine spürbare
Rolle gespielt hat. Andererseits wäre es einer Untersuchung wert, ob
die anders als in Ontario strukturierte, meist arabisch-frankophone muslimische
Bevölkerungsgruppe vielleicht ihrerseits weniger an solcher ADR
interessiert ist als die englischsprachigen, in Ontario schwerpunktmäßig ansässigen
Muslime vom indischen Subkontinent mit seiner besonders starken
Verwurzelung im islamischen Familien- und Personenstandsrecht.
III. Zwischenergebnis und Ausblick
Die Diskussion in Kanada hat sich, soweit sie überhaupt mit Fachfragen
beschäftigt war, wenig mit den möglichen positiven Wirkungen religiöser
193 »Disputes over the status and capacity of persons, family matters or other matters of
public order may not be submitted to arbitration.«
194 Québec, Assemblée nationale, Journal des débats, 26 mai 2005 (oben N. 106).
195 Vgl. hierzu die heftige Kritik von Mohamed Nekili, A Historic Mistake in Quebec:
Friday Magazine (des Canadian Islamic Congress) vom 9. 9. 2005, Vol. 8, Issue 74, .

500 mathias rohe RabelsZ
Konfl iktbeilegung beschäftigt, sondern vor allem auf deren mögliche negative
Auswirkungen auf Schwache konzentriert. Der einleuchtende Grund
hierfür ist, dass der Anlass für die Debatte nicht bloße informelle, »nur« sozial
wirksame Konfl iktbeilegungsmechanismen waren, sondern die Schiedsgerichtsbarkeit
mit unmittelbarer Verbindung zu staatlichen Rechtsdurchsetzungsmechanismen.
Es gibt aus zwei Gründen einen strukturellen Unterschied zwischen informeller
religiöser Beratung und Mediation einerseits und religiöser
Schiedsgerichtsbarkeit andererseits. Informelle Konfl iktlösungsmechanismen
stehen grundsätzlich jedermann offen und berühren die Interessen von
Staat und Gesamtgesellschaft erst dort, wo Menschen unter Zwang in ihren
Rechten eingeschränkt werden. Wegen der mangelnden Formalität solcher
Mechanismen steht den Betroffenen jederzeit und ohne Einschränkungen
der Weg zu staatlichem Rechtsschutz offen. Insofern ist der Staat nicht unmittelbar
in die Schlichtungsmechanismen involviert, sondern übt nur eine
latente, aber im Bedarfsfall jederzeit zu aktivierende Wächterrolle aus.
Bei der Schiedsgerichtsbarkeit hingegen sollen zwischen den Beteiligten
möglichst rechtsverbindliche Ergebnisse erzielt werden, auch wenn ihre Anrufung
selbst auf freiwilliger Basis zu erfolgen hat. Zudem setzt der Staat
letztlich die dort gewonnenen Ergebnisse mit seinen eigenen Sanktionsmechanismen
durch, wenngleich nicht uneingeschränkt. Dennoch ist die Kontrolldichte
gegenüber rein staatlichen Entscheidungen deutlich geringer;
ansonsten würde die Schiedsgerichtsbarkeit ja auch weitgehend sinnlos.
Durch den Mechanismus, Schiedssprüche grundsätzlich zu vollstrecken, erteilt
der Staat diesen eine Form staatlicher Anerkennung. Dies dürfte jedenfalls
psychologisch nicht nur den konkreten »approbierten« Schiedsspruch
betreffen, sondern das Anerkennungssystem generell. Das (religiöse)
Schiedsgericht erhält damit eine Form staatlicher Approbation, die über eine
bloße Duldung weit hinausreicht. Damit stellt sich für den Staat zugleich das
Problem einer »Scheinidentifi kation« mit angewandten religiösen Normen,
die inhaltlich von der staatlichen Rechtsordnung abweichen. Eine solche
Anwendung kann auch indirekt erfolgen, indem z. B. Regelungen über Unterhaltszahlungen
oder Erbeinsetzung auf der Grundlage diskriminierender
religiöser Normen getroffen werden, ohne hierbei diese Normen ausdrücklich
zu benennen. Beispiele aus dem Vereinigten Königreich zeigen, dass
religiöse Normen insbesondere von Ehemännern in erpresserischer Weise
gegen Ehefrauen genutzt werden, um diese zum Verzicht auf bestehende
Rechte oder zu Zahlungen zu bewegen. 196
Die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung von Schiedssprüchen
196 Vgl. zur islamischen Schiedsgerichtsbarkeit die Nachweise bei Rohe, Das neue ägyptische
Familienrecht (oben N. 155) 42 f.; zur jüdischen Schiedsgerichtsbarkeit Freeman (oben
N. 177) 368 f.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
501
ändert nichts Grundsätzliches an den eben beschriebenen Mechanismen.
Wenn religiöse Schiedsgerichtsbarkeit als »Regel« anerkannt wird, ist die
Überprüfung des Schiedsspruchs durch staatliche Gerichte die (zumindest
psychologische) Ausnahme. Gerade der sozial schwächere Beteiligte wird
sich gegen religiös begründete Entscheidungen einer staatlich »approbierten«
Instanz, in deren Anrufung er einmal eingewilligt hat, nur schwer zur
Wehr setzen können. Dies gilt insbesondere für einen Personenkreis, der
aufgrund religiös-kultureller Verhaltensnormen ohnehin tendenziell darauf
ausgerichtet ist, Konfl ikte »intern« zu bereinigen und nach außen Einigkeit
zu demonstrieren. Zudem löst die staatliche »Approbation« bereits einen gewissen
Druck aus, diese Instanz auch anzurufen, wenn dies nicht nur innerhalb
der community als angemessenes Verhalten gefordert wird, sondern der
Staat eine Art genereller »Unbedenklichkeitsbescheinigung« ausstellt. Mit
den Worten Freemans: »[T]here are distinctions to be drawn between noninterference
and active support, and also between toleration and endorsement.«
197 Solange also nicht sichergestellt ist, dass die Anwendung religiöser
Normen nicht mit dem Grund- und Menschenrechtsschutz der staatlichen
Rechtsordnung in Widerspruch gerät (z. B. durch die Ausformulierung entsprechender
religiös-rechtlicher Regeln in einem Kompendium und Gewährleistung,
dass die involvierten Personen auch dieser Linie folgen), ist
staatliche Beteiligung an religiöser Schiedsgerichtsbarkeit zumindest problematisch
und meines Erachtens abzulehnen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass
entgegen verbreiteten Vorurteilen muslimische Frauen keineswegs als
grundsätzlich schwach, unterdrückt und deshalb schutzbedürftig anzusehen
wären. 198 Es genügt jedoch im vorliegenden Zusammenhang, wenn eine
nennenswerte Gruppe – übrigens können auch Söhne betroffen sein – unter
solch starkem sozialen Druck steht, dass der »Ausweg« zu staatlichen Instanzen
faktisch verschlossen bleibt. Darin, dass es derart Betroffene in nicht
unerheblicher Zahl gibt, waren sich indes sämtliche Gesprächspartner des
Verfassers einig, auch wenn einschlägige wissenschaftliche Erhebungen fehlen.
Insbesondere neu eingewanderte, mit den Lebensverhältnissen und
Rechten der neuen Umgebung unvertraute, oft auch isoliert lebende Frauen
dürften hier in Betracht kommen. Die Hauptpropagandisten der Islamic arbitration
haben durch ihre zum Teil geradezu bedrohlichen öffentlichen Äußerungen
die Entscheidung gegen ein religiöses Schiedswesen sicherlich
wesentlich beeinfl usst. Die von manchen Vertretern muslimischer Organisationen
und Wissenschaftlern gehegte – angesichts der agierenden Personen
eher unrealistische 199 – Hoffnung, ein »Versuchsfeld« für die partielle Exis-
197 Freeman (oben N. 177) 378.
198 Vgl. hierzu Rohe, Das neue ägyptische Familienrecht (oben N. 155) 40; Bahkt.
199 Etwas schlicht erscheint in diesem Zusammenhang die auf ein Zitat gestützte Argumentation
Boyds (93). Sie will aus dem Umstand, dass die Betreiber der Islamic arbitration vor-

502 mathias rohe RabelsZ
tenz eines entwickelten Islamischen Rechts 200 im Rahmen einer liberalen
Verfassung unter Respektierung aller Beteiligten und mit Schutz für
Schwache zu eröffnen, wurde damit zunichte gemacht.
Die Debatte in Ontario kam mit der Ankündigung des Provinzgouverneurs
Dalton McGuinty am 11. September 2005 201 , die religiöse Schiedsge-
handene gesetzliche Möglichkeiten (einschließlich staatlicher Kontrolle in gewissem Umfang)
nutzen, ableiten, dass sie sich in einen institutionellen Dialog mit dem Staat begeben; »In
multicultural societies such as our own, this type of engagement ultimately aims at creating a
genuine sense of shared identity, [and] social integration.« Hier scheint es sich aber eher um
die Nutzung vorhandener Möglichkeiten zu weitestmöglicher Desintegration zu handeln.
Noch prononcierter, aber mit wenig Problembewusstsein der Torontoer Politikwissenschaftler
H. D. Forbes (Liberal Values and Illiberal Cultures, The Question of Sharia Tribunals in
Ontario, Paper prepared for delivery at the Conference Citizenship-Ethnos-Multiculturalism,
Canadian Embassy, Berlin, 8 November 2005, S. 9): Die Entscheidung in Ontario sei »a
step away from the view that the fullest possible recognition of cultural differences, within the
broadest possible understanding of liberal principles, can overcome the feelings of alienation
and resentment of those living in the margins of a liberal society in which they are aliens and
which does not really welcome their presence. [. . .] Instead, a step was taken in the direction
of forced assimilation as the only realistic way to deal with scary Others.«
200 In der Debatte wurde die Scharia von den Gegnern meist als strukturelles Gegenbild
zum westlich-liberalen Rechtssystem und der Gleichberechtigung der Geschlechter stilisiert.
Deutlich wird dies im Debattenbeitrag der Parlamentarierin Jocelyne Caron im Parlament von
Québec am 26. 5. 2005 (oben N. 194) (S. 8716). Sie nimmt dort Bezug auf die Anwesenheit
von Vertreterinnen Marokkos und die jüngst in Marokko erfolgten Familienrechtsreformen
zugunsten von Frauen und schließt, es sei doch seltsam, dass in Kanada über die Einführung
der Scharia debattiert werde, wenn zugleich in einem islamischen Staat gegen die Scharia
gekämpft werde. Hier wird völlig ausgeblendet, dass die Reformen in Marokko als Reform
innerhalb der Scharia konzipiert und verstanden wurden; vgl. hierzu auch Hans-Georg Ebert,
Das neue Personalstatut Marokkos: Normen, Methoden und Problemfelder: Orient 46 (2005)
609 (620, 630) sowie den Hinweis des Abgeordneten Michael Prue in der Parlamentsdebatte in
Ontario (2. Lesung vom 28. 11. 2005, ).
201 McGuinty wird mit den Worten zitiert: »There will be no Sharia law in Ontario.
There will be no religious arbitration in Ontario. There will be one law for all Ontarians.« Die
religiösen Schiedsgerichtsbarkeiten »threaten our common ground«. »Ontarians will always
have the right to seek advice from anyone in matters of family law, including religious advice.
But no longer will religious arbitration be deciding matters of family law«, vgl.: McGuinty
rejects Ontario’s use of Shariah law and all religious arbitrations (Keith Leslie), Canadian Press
vom 11. 9. 2005, . Ähnlich der Attorney
General Michael Bryant in der Parlamentsdebatte vom 15. 11. 2005 (vorige Note): »[. . .]
when it comes to family law arbitrations in this province, there is only one law in Ontario, and
that is Canadian law. [. . .] Resolutions based on any other laws or principles would have no
legal effect and would not constitute family arbitration.« Zur parlamentarischen Kritik über
die Art der Debattenführung vgl. die Äußerungen der Abgeordneten Runciman (ebd.): »Sadly,
the Attorney General allowed this issue to fester for month after month, turning it into a
them-against-us controversy« und Peter Kormos (ebd.) : »[. . .] the Attorney General and this
government have made a bad situation worse«; im Folgenden wird die ungenügende Ausstattung
der staatlichen Gerichte kritisiert, die andere Lösungen erzwingt; vgl. hierzu auch die
Kritik des Abgeordneten Jim Flaherty (2. Lesung vom 28. 11. 2005, ebd.).

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
503
richtsbarkeit in Familiensachen wesentlich zu beschneiden (anders als in der
öffentlichen Ankündigung wurde die religiöse Schiedsgerichtsbarkeit nicht
etwa abgeschafft 202 ), zu einem vorläufi gen Abschluss. Durch den Family
Law Act 2006 wurde diese Ankündigung umgesetzt. Gemäß s. 2.1.(1) des
Ontario Arbitration Act in der Fassung von 2006 (Parallelregelungen in s.
59 Ontario Family Law Act, R. S. O. 1990/2006) gelten für die Schiedsgerichtsbarkeit
in Familiensachen der Arbitration Act und der Family Law
Act, wobei gemäß subsection (2) letzterer sich im Konfl iktfall durchsetzt.
Gemäß s. 2.2(1) werden Schiedsverfahren in Familiensachen durch dritte
Personen, die nicht in völliger Übereinstimmung mit dem Recht Ontarios
oder einer anderen kanadischen Provinz durchgeführt werden, nicht als
Familienschiedsverfahren anerkannt, und Entscheidungen in solchen Verfahren
wird jede rechtliche Wirkung abgesprochen. Section 3(2) erklärt die
wesentlichen Regelungen des kanadischen Rechts (ausschließliche Anwendbarkeit
kanadischen Sachrechts mit beschränkter Wahlmöglichkeit gemäß
s. 32[4] unter den Sachrechten der kanadischen Provinzen sowie uneingeschränkte
Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung) in familienrechtlichen
Schiedsverfahren für zwingend. Section 50.1. regelt die ausschließliche
Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in Familiensachen nach
dem Family Law Act 2006.
Gemäß s. 59.4 Ontario Family Law Act, R. S. O. 1990/2006, sind Schiedsvereinbarungen
in Familiensachen nur dann durchsetzbar, wenn sie nach
Entstehen der Streitigkeit geschlossen wurden. Section 59(6)(1)(b) verlangt
zudem vorherige unabhängige rechtliche Beratung aller Beteiligten; dabei
stellt sich nun das Problem, dass für Schiedsverfahren keine Prozesskostenhilfe
gewährt wird, was armen Beteiligten den Weg in solche Streitschlichtung
verschließt. 203 Section 2.2.(2) stellt klar, dass niemand gehindert ist, in
solchen Dingen Rat von Dritten einzuholen. Informelle Verfahren ohne
Rechtswirkungen nach kanadischem Recht 204 bleiben also möglich.
Fraglich bleibt, inwieweit religiöse Normen in Familienschiedsverfahren
weiterhin Anwendung fi nden. 205 Sie dürften wohl im Rahmen des ohnehin
geltenden dispositiven Rechts anwendbar sein 206 , aber keinesfalls darüber
202 So auch die Einschätzung von Professor Natasha Bakht, University of Ottawa, bei
einem Gespräch am 14. 9. 2006 in Ottawa.
203 Vgl. hierzu Bakht. Vertreterinnen muslimischer Frauenorganisationen fordern deshalb
entsprechende gesetzliche Ergänzungen, so Alia Hogben, Executive Director des Canadian
Council of Muslim Women bei einem Gespräch mit dem Verfasser am 14. 9. 2006 in Kingston.
204 Es ist möglich, dass andere, religiös ausgerichtete Rechtsordnungen die Ergebnisse
solcher Verfahren anerkennen. Zu solchen Verfahren von sunnitisch-muslimischer Seite vgl.
den Bericht von Boyd 60 f.
205 Darauf weist als eine von wenigen Stimmen Fidler hin (oben N. 102).
206 So auch die Einschätzung von Professor Natasha Bakht, University of Ottawa, bei
einem Gespräch am 14. 9. 2006 in Ottawa.

504 mathias rohe RabelsZ
hinausreichen. Nicht restlos geklärt ist angesichts der vom Ministerpräsidenten
deutlich geäußerten Intention, religiöse Schiedsgerichtsbarkeit abzuschaffen,
ob Vereinbarungen in diesem Rahmen, die sich nicht nur inhaltlich,
sondern auch explizit auf religiöse Normen beziehen, einer gerichtlichen
Überprüfung standhalten. 207 Der Gesetzestext und die bisherige
kanadische Rechtspraxis sprechen allerdings deutlich dafür. So bestünde
nach wie vor die Möglichkeit, ein Schiedswesen mit den gesetzlichen Anforderungen
entsprechend (vgl. s. 58[b] und [d] 208 des reformierten Family
Law Act) ausgebildeten Schiedsrichtern zu etablieren, das solchen Interpretationen
des islamischen Rechts folgt, die inhaltlich mit den Grundlagen des
kanadischen Familienrechts übereinstimmen.
Zudem wurde die oben genannte Abschluss-, Inhalts- und Ergebniskontrolle
eingeführt, wie sie auch für sonstige »domestic contracts« im Sinne
von s. 51 Ontario Family Law Act, R. S. O. 1990/2006, gilt (vgl. ss. 59[5],
33[4] für Unterhaltsvereinbarungen, s. 56[1]-[7] für domestic contracts genereller).
Die bisherigen Betreiber der Islamic arbitration haben die Neuregelung im
Gesetzgebungsverfahren als Kapitulation vor anti-islamischen Kräften heftig
kritisiert, scheinen also wenig Interesse daran zu haben, auf ihrer Basis
die Arbeit fortzusetzen. Diejenigen Muslime, welche sich nur aus dem Aspekt
medialer Ungleichbehandlung heraus mit der Initiative in gewissem
Umfang solidarisiert haben, scheinen darauf zu setzen, dass sie sich angesichts
dieser neuen Umstände totläuft.
Allerdings ist zu erwarten, dass islamische Mediationsverfahren, wie sie
bereits vor 2004 praktiziert wurden 209 , auch weiterhin (ohne jegliche Kontrolle)
angewandt werden. 210 Der mit der soeben erörterten Änderung des
207 Information von Professor Ayelet Shachar, University of Toronto, bei einem Gespräch
in Toronto am 29. 7. 2006; nach Einschätzung von Professor Natasha Bakht wurde ein möglicherweise
dahingehender politischer Wille tatsächlich nicht umgesetzt. Dies erscheint angesichts
der vorhandenen Regelungen sehr plausibel. Ohne Berücksichtigung des Aspekts dispositiven
Sachrechts würdigt Shelley McGill (Religious Tribunals and the Ontario Arbitration
Act, 1991: The Catalyst for Change: Journal of Law and Social Policy 20 [2005] 53 ff. [66])
die Aussage, es solle nur »one law for all Ontarians« gelten, dahingehend »then there will be
no choice of law whatsoever«.
208 Danach ist die Mitgliedschaft in einer bestimmten anerkannten ADR-Organisation
erforderlich; zudem muss eine Ausbildung erfolgt sein, die Training in getrennter Befragung
der Parteien hinsichtlich Machtungleichgewichten und häuslicher Gewalt beinhaltet.
209 Deutlich z. B. Elmasry in »Ontario Islamic Court Should be Welcome, Not Feared«
(oben N. 88); vgl. auch den Bericht von Carlucci (oben N. 109); dort wird ein Imam aus Toronto
(Mubin Shaikh) mit der Aussage zitiert, er habe im Jahr (2005) 13–14 Schlichtungsfälle
behandelt; pikanterweise wurde mittlerweile bekannt, dass dieser vehemente Vertreter des
islamischen Schiedswesens Mitarbeiter des Canadian Security Intelligence Service war (vgl.
»Mubin Shaikh, the bomb plot mole«, CBC news online vom 14. 7. 2006, ).
210 Vgl. nur Faisal Kutty, Ignorance and Islamophobia forces Ontario government to ban

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
505
Arbitration Act verfolgte Hauptzweck des Schutzes Schwächerer kann hier
offensichtlich nicht greifen. Der Verfasser konnte sich in zahlreichen Gesprächen
davon überzeugen, dass die religiös-kulturelle Vorprägung in vielen
muslimischen Familien in Kanada Konfl ikte auslöst, die dem durchschnittlichen,
in der westlichen Kultur aufgewachsenen Kanadier (wie Europäer)
fremd sein dürften. Familiäre Erwartungen, denen man sich nicht
ohne weiteres widersetzt, intensive Einfl ussnahme der Großfamilie bei der
Wahl des Ehepartners – bis hin zu Details der Hochzeit und Ähnliches – sowie
spezifi sche, auf indirekte Mechanismen ausgerichtete Konfl iktlösungskulturen
erleichtern versierten »Insidern« den Zugang zu Ausgleich und
Mediationsverfahren. Solange deren Ergebnis keine Rechtsverbindlichkeit
beansprucht, könnten die positiven Potentiale überwiegen, sofern sie von
geeigneten Personen betrieben werden. Vertreter einer Anpassung der einschlägigen
Normen an den kanadischen Kontext sind teilweise skeptisch,
solange ein nicht geringer Teil an Mediation in den Händen autodidaktisch
ausgebildeter, besonders traditionalistisch gesonnener Personen liegt. Sie
fordern dringlich ein modernes islamisches Bildungswesen ein, das die Brücke
zwischen kanadischer Rechts- und Gesellschaftsordnung und islamischem
Glauben schlägt. Sehr problematisch sei es z. B., dass manche islamischen
Bildungseinrichtungen schwache Schüler oder Problemschüler aus
staatlichen Schulen übernähmen und sie dann auf traditionalistischer Basis
zum »Mufti« ausbildeten. 211 Sie mahnen denn auch eine konsequente Trennung
zwischen zeitgemäßer Interpretation der islamischen Quellen und
dem verbreiteten, oft sehr traditionalistisch-patriarchalischen kulturellen
Kontext an.
Letztlich offen bleibt der Konfl ikt, der sich aus einem Auseinanderfallen
staatlicher Rechtsgrundsätze und sozial gelebten Rechtsvorstellungen ergibt.
Das gilt – vergleichbar der Situation im Vereinigten Königreich 212 –
insbesondere im Hinblick auf Scheidungsverfahren. Auch in Kanada gibt es
Fälle, in denen Frauen in der community trotz staatlicher Ehescheidung als
verheiratet gelten – entgegen der Beratung von gemäßigter Seite, wonach
eine solche Scheidung auch die religiösen Voraussetzungen erfülle – oder
fühlen sich selbst subjektiv in dieser Situation. In anderen Fällen herrscht
faith-based arbitrations in Ontario (12. 3. 2006), Media Monitors Network vom 5. 7. 2006,
.
211 Information von Faisal Kutty (oben N. 144).
212 Vgl. hierzu Sonia Shah-Kazemi, Untying the Knot, Muslim Women, Divorce and the
Sharia (London 2001); Rohe, Das neue ägyptische Familienrecht (oben N. 155) 42 f. sowie die
im September 2006 von Maha Sardar an der SOAS, University of London vorgelegte Magisterarbeit
zum Thema »Ignorance, arrogance or simple complacency?, An analysis of Muslim
views of nikah without registration.«

506 mathias rohe RabelsZ
Unsicherheit, ob die Rechtsordnung des Herkunftslandes die staatliche
Scheidung anerkennt.
Hier stehen mehrere Wege offen. Zum einen könnten staatliche Gerichte,
wenn sie denn angerufen werden, den Ehegatten zum Scheidungsausspruch
mit Mitteln des Rechts zwingen, indem die nach geltendem staatlichem
Recht unbegründete Unterlassung als Delikt gewertet wird. 213 Fraglich ist
allerdings wiederum, ob eine solche unter mittelbarem »Zwang« ausgesprochene
Scheidung auch akzeptiert wird.
Zum anderen dürfte es ausreichen, wenn in informellen oder jedenfalls
rechtlich nicht bindenden Mediationsverfahren der Ehemann zum Scheidungsausspruch
veranlasst wird bzw. die Mediationsinstanz die Scheidung
konstatiert. Wenn sie soziale Autorität in der community hat, die dem staatlichen
Gericht bei manchen fehlen mag, so müsste eine Entscheidung sozial
wirksam werden, auch wenn sie nicht mit staatlichen Mitteln durchsetzbar
ist. Ohnehin ist ja ein gewisser Widerspruch erkennbar, wenn einerseits
staatliche Gerichte aus religiös-rechtlichen Gründen abgelehnt werden, aber
anderseits staatliche Rechtsdurchsetzungsmechanismen in Anspruch genommen
werden sollen, womit das von Syed Mumtaz Ali betriebene Institut
auch ausdrücklich geworben hat 214 . Allerdings ist festzuhalten, dass mit
einer Abschaffung religiöser Schiedsgerichtsbarkeit denjenigen, die aus den
genannten Gründen den Gang zu staatlichen Gerichten scheuen, noch nicht
geholfen ist; rein interne informelle Mediationslösungen können – unkontrolliert
– zu ihren Lasten ausfallen. 215 Das von Ayelet Shachar 216 herausgearbeitete
Dilemma, sich für das eine (staatliche Rechtsdurchsetzung) oder
das andere (informelle kommunitäre Konfl iktlösung) entscheiden zu müssen,
bleibt insoweit ungelöst.
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die Abwehr von Rechtsnormen,
welche eine Geschlechterungleichheit fortschreiben, und die theoretische
213 Vgl. zu Parallelüberlegungen bei Verweigerung des jüdisch-rechtlichen get Freeman
(oben N. 177). Allerdings hat es die Cour d’Appel von Québec in Marcovitz v. Bruker ([2005]
R. J. Q. 2482, 2495 ff.) abgelehnt, der scheidungswilligen Ehefrau Schadensersatz wegen Verweigerung
des get zuzusprechen; eine solche »religiöse« (anlässlich der Scheidung durch das
staatliche Gericht vereinbarte) Verpfl ichtung könne nicht zivilrechtlich durchgesetzt werden.
Die Entscheidung (ebd. 2492) stützt sich auch auf die Fehlentscheidung in Kaddoura v. Hammoud
(oben N. 62). Ähnlich für die Verpfl ichtung zur Mitwirkung am get unter Berufung auf
die Religionsfreiheit (angenommener Verstoß gegen Art. 4 GG, Art. 9 EMRK, Art. 6
EGBGB) OLG Oldenburg, StAZ 2006, 295 (297).
214 In der Broschüre »A Essential Islamic Service in Canada: Muslim Marriage, Mediation
& Arbitration Service« () wird mehrfach als
einzigartiger Vorteil hervorgehoben, dass die Schiedssprüche bindend und durchsetzbar
sind.
215 Vgl. hier nur den Hinweis von Eileen Morrow (Ontario Association of Interval and
Transition Houses) in der Parlamentsanhörung in Ontario am 16. 1. 2006 (oben N. 40).
216 Grundlegend Shachar, Multicultural Jurisdictions (oben N. 126).

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
507
Geltung solcher Normen, die auf dem Grundsatz der Geschlechtergleichheit
beruhen, faktisch bestehende Ungleichheitsprobleme – weit über die islamische
Gemeinschaft hinaus – keineswegs beseitigt.
C. Muslimische Identität und säkularer Rechtsstaat:
Gegensatz oder Synthese?
Insgesamt hat sich in zahlreichen Gesprächen mit Vertreterinnen und
Vertretern muslimischer Organisationen und mit Wissenschaftlerinnen und
Wissenschaftlern gezeigt, dass wohl für die meisten Muslime in Kanada die
Frage der Anwendung islam-rechtlicher Normen im Bereich des Privatrechts
von allenfalls nachrangiger Bedeutung ist. »Säkulare« Vertreter lehnen
die Anwendung derartiger Normen schlichtweg ab und sind mit der
Anwendung des geltenden kanadischen Rechts zufrieden. Letzteres gilt aber
auch für viele eher traditionell-fromme Muslime, denen die Einhaltung der
orthopraktischen Religionsvorschriften (Gebet, Fasten, Speisevorschriften
etc.) ein wichtiges Anliegen ist, die aber in Fragen der Rechtsanwendung
die Geltung kanadischen Rechts schlicht als selbstverständliches Faktum
voraussetzen. Der mögliche inhaltliche Konfl ikt zwischen islam-rechtlichen
Normen und den kanadischen Pendants wird oft nicht gesehen bzw. thematisiert.
Wird er allerdings zur Sprache gebracht, so deckt er oft ein erhebliches
Maß an Verunsicherung über das Verhältnis zwischen dem geltenden
staatlichen Recht und der Verbindlichkeit islam-rechtlicher Normen auf.
Viele Muslime haben sich diese Frage offenbar nie gestellt. Soweit unter
ihnen islam-rechtliche Normen des Herkunftslandes (informell) angewandt
werden, dürfte es sich in vielen Fällen um ein unrefl ektiertes Festhalten an
einer eher kulturell als religiös zu deutenden Praxis handeln. Nur eine sehr
kleine Zahl von Aktivisten und Extremisten propagiert öffentlich die breitere
Anwendung islam-rechtlicher Normen im Privatrecht über die bestehenden
Möglichkeiten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten und im
Rahmen des dispositiven Sachrechts hinaus.
Allerdings wird in der dem Publikum zugänglichen einschlägigen Literatur
und in Internetpräsentationen muslimischer Organisationen weitgehend
unkommentiert traditionelles Familienrecht zumeist sunnitisch-hanafi -
tischer Prägung als »islamisch« vorgestellt. Offenbar herrscht hier die Auffassung
vor, dass diese Normen »eigentlich« Anwendung fi nden sollten. Eine
ähnliche Haltung hat sich auch in vielen Gesprächen mit Muslimen in Organisationen
bzw. bei Veranstaltungen 217 gezeigt, wobei die große Mehrzahl
217 Repräsentative Ergebnisse waren im Rahmen dieser Untersuchung nicht zu erzielen.
Die gezielte Befragung von Muslimen, die sich in Organisationen engagieren, die einschlägige
Veranstaltungen besuchen oder die in islamischen Buchhandlungen beschäftigt sind oder

508 mathias rohe RabelsZ
der Befragten darauf praktisch kaum Wert legt 218 bzw. über das Verhältnis
geltenden kanadischen Rechts und ihrer religiösen Einstellung zu der Frage
wie erwähnt verunsichert ist. Häufi g wurde in Gesprächen mit Vertretern
von Organisationen oder Betreibern von Buchhandlungen auf Imame verwiesen,
die »offi zielle« Stellungnahmen abgeben könnten 219 . Diese ihrerseits
sind nach Aussagen einiger Vertreter muslimischer Organisationen ganz
überwiegend traditionalistisch eingestellt. Hier kann sich ein »Einfallstor«
für fundamentalistische Indoktrination öffnen, wie sie auch von Seiten
mancher muslimischer Organisationen beobachtet wird, insbesondere unterstützt
aus Saudi-Arabien und einigen anderen Staaten der Region. Hingegen
ist von Seiten »liberaler« Muslime wenig Bereitschaft erkennbar, sich
auf die inner-islamische Reformdebatte einzulassen. Die Mehrheit dieser
Richtung wendet sich gegen die Anwendung religiöser Rechtsvorschriften
generell, insbesondere vor dem – verständlichen – Hintergrund des traditionalistischen
Mainstream, der seinerseits wenig Verständnis für Reformüberlegungen
aufbringt. Die Debatte über die islamische Schiedsgerichtsbarkeit
hat darüber hinaus gezeigt, dass eine erhebliche Zahl von Befürwortern
nicht die Anwendung bestimmter Vorschriften ihres Inhalts wegen im
Sinn hatte, sondern das Anliegen der Gleichberechtigung mit anderen Religionsangehörigen.
So lässt sich denn auch vermuten, dass wohl vor allem unter neueren Immigranten
rechtliche Parallelstrukturen vorzufi nden sind, bei denen die soziale
Realität insbesondere in Fragen der Ehescheidung von Inhalt und
Durchsetzung des geltenden kanadischen Rechts abweicht. Wie in vielen
europäischen Staaten stellt sich die Aufgabe, in allen Bevölkerungsschichten
und Bildungsstufen ein Bewusstsein für die Grundlagen der bestehenden
Rechtsordnung zu schaffen, über die verbreitete Unkenntnis herrscht,
durchaus nicht nur unter Muslimen. Ein entscheidend wichtiger Aspekt
hierbei ist die notwendige inner-muslimische Debatte über die Frage, inwieweit
und in welchen Grenzen sich muslimische Glaubensüberzeugungen
innerhalb der unveränderlichen Grundsätze westlicher Rechtsordnungen
realisieren lassen. Im hier untersuchten Bereich des Privatrechts würden
mögliche Konfl ikte dadurch entschärft, dass Reformentwicklungen innerhalb
des islamischen Rechts rezipiert werden, die eine inhaltliche Übereinstimmung
mit westlichen Rechts- und Gerechtigkeitskonzepten bewirken.
Das Beispiel der Anpassung des Erbrechts an das Postulat der Gleichberech-
einkaufen, rechtfertigt aber doch Tendenzaussagen für diejenigen, die sich überdurchschnittlich
aktiv mit Fragen des Islam befassen.
218 Häufi g wurde in Gesprächen geäußert, dass die Muslime in Kanada andere Probleme
hätten als derartige Fragen. Bei der großen Mehrheit darf weitgehend Desinteresse vermutet
werden.
219 Zur besonderen Rolle von Imamen gerade in Diasporasituationen vgl. auch Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor
(oben N. 38) 16.

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
509
tigung der Geschlechter vor dem Hintergrund ebenso gleicher unterhaltsrechtlicher
Verpfl ichtungen (vgl. oben B.II.3.[3]) ist ein Beispiel hierfür.
Bislang befassen sich allerdings wie erwähnt nur sehr wenige Muslime mit
derartigen – gewiß anspruchsvollen – Fragen; die kritiklose Übernahme
traditioneller Vorstellungen dominiert noch bei Weitem. Andererseits besteht
ein erkennbares Bildungsbedürfnis für Gerichte und Verwaltungen im
Hinblick auf handlungsbestimmende sozio-kulturelle und religiöse Prägungen
unter Immigranten, um Konfl ikte zutreffend analysieren und so
weit wie möglich im Zusammenwirken mit den Beteiligten lösen zu können.
220
Im Übrigen können vor allem grenzüberschreitende Sachverhalte und die
Lebenssituation neuer Immigranten im Rahmen des Internationalen Privatrechts
und des dispositiven Sachrechts sowie durch angemessene informelle
Mediationsverfahren adäquat geregelt werden.
Zugleich fügt sich die Debatte über die Reichweite der Autonomie von
Muslimen in Kanada in eine breitere Diskussion über Gründe und Grenzen
der Multikulturalität. Bis vor wenigen Jahrzehnten betraf Multikulturalität
in Kanada im Wesentlichen anglo- bzw. franko-kanadische Unterschiede
und Gegensätze sowie die Position der Ureinwohner (»First Nations«). 221
Durch die verstärkte und weiterhin zunehmende Zuwanderung aus Asien
und Afrika erweitert sich das Spektrum kultureller Prägungen wesentlich;
zugleich erhöht sich dadurch auch das Potential an Spannungen. So hat die
Entscheidung des Quebec Court of Appeal 222 , welche das Verbot für einen
Sikh-Schüler, in der Schule einen nicht als Waffe intendierten Ritual-Dolch
(kirpan) zu tragen, unter Sicherheitsaufl agen aufgehoben hatte, viel Ablehnung
erfahren. Nicht von ungefähr ist jüngst ein Werk erschienen, das an
die europäischen Wurzeln der kanadischen Identität erinnert, und in dem
sich der Satz fi ndet, nötig sei »[. . .] emphasizing what core Canadian values
really are instead of making of diversity an end in itself« 223 . Schon früher
hatte Will Kymlicka 224 , ein prominenter Vertreter kanadischer Multikulturalität,
angemahnt: »Canadians want to know that being a Canadian citizen
entails certain ›non-negotiable‹ requirements, including respect for human
rights and democratic values [. . .]«. Solche Klarheit liegt auch im Inter-
220 Vgl. Saris/Potvin/Bendriss/Ayotte/Amor (oben N. 38) 88 f.
221 Vgl. hierzu Gerald Kernerman, Multicultural Nationalism, Civilizing Difference, Constituing
Community (Vancouver u. a. 2005).
222 Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 241 D. L. R. (4th) 336 (Urteil vom
4. 3. 2004); vgl. auch die einschlägige Kritik bei Brun (oben N. 45) 1035.
223 Resnick (oben N. 4) 61. Der Autor verweist darauf (64, 85 ff. und öfter), dass diese Werte
im wesentlichen europäischer (englischer und französischer) Herkunft seien. Vgl. auch die
Kritik von Kymlicka (Finding Our Way [oben N. 4] 66 und öfter) an der mangelnden Präzisierung
der Grenzen der Multikulturalität.
224 Kymlicka, Finding Our Way (oben N. 4) 68 f.

510 mathias rohe RabelsZ
esse von Immigranten, die wissen wollen und sollen, welches die unerlässlichen
gemeinsamen Grundlagen des Zusammenlebens in der neuen
Gesellschaft sind. Insgesamt scheint sich bei Abwägung konfl igierender 225
kommunitärer und individueller Rechte 226 die Waagschale zugunsten Letzterer
zu neigen, wenngleich dies von schrankenlosen Multikulturalisten immer
wieder als zu sehr auf westlich-liberale Werte zentriert und zu wenig
sensitiv für kulturelle Differenzen kritisiert wird. 227 Die Position Kymlickas
dürfte auch den Leitfaden für die Handhabung von Rechtsfragen abgeben.
Er unterscheidet im Hinblick auf gruppenspezifi sche Rechte zwischen »external
protection« von »internal restrictions«. 228 Ersteres zielt auf die – auch
rechtlich gebotene – Gleichbehandlung gleicher Gruppen, z. B. religiöser
Vereinigungen, ab. Letzteres beschreibt das Phänomen, zugunsten der internen
Stabilisierung einer Gruppe Druck auf Mitglieder auszuüben. Hierfür
kann rechtlicher Schutz grundsätzlich nicht beansprucht werden. Ayelet
Shachar hat für die hiermit verbundenen Probleme gerade für Frauen in
patriarchalischen Ordnungen den prägnanten Begriff des »paradox of multicultural
vulnerability« 229 geprägt. Gegen Überlegungen, ein gespaltenes
personales Recht zu etablieren, hat denn auch Marion Boyd 230 klar formuliert:
»Ontarians do not subscribe to the notion of ›separate but equal‹ when
it comes to the laws that apply to us. [. . .] Equality before and under the law,
and the existence of a single legal regime available to all Ontarians are the
cornerstones of our liberal democratic society.« Nur innerhalb der vom geltenden
Recht selbst gesetzten Räume und Grenzen kann staatlich verbindliche
und durchsetzbare private Rechtsgestaltung erfolgen.
Bei alledem ist nicht zu vergessen, dass wesentliche Teile des islamischen
Familienrechts bis vor wenigen Jahrzehnten dem Rechtszustand in Québec
entsprachen bzw. frauenfreundlicher waren als das Recht von Québec, etwa
im Hinblick auf die vermögensrechtliche Handlungsfreiheit von Ehefrauen.
231 Es wäre also gewiß verfehlt, bestimmte Rechts- und Kulturkreise
in einen strukturellen Gegensatz zum »westlichen« Vorbild zu bringen. An-
225 Sehr hilfreich ist Kymlickas (Finding Our Way [oben N. 4] 61 ff.) Unterscheidung zwischen
– abzulehnenden – kommunitären Rechten zur Einschränkung internen Widerspruchs/
interner Rechte der Mitglieder (betreffend intra-group relations) einerseits und in gewissen
Grenzen zu befürwortenden Rechten von Gruppen gegenüber anderen Gruppen (inter-group
relations) auf gleichberechtigte Partizipation.
226 Vgl. hierzu Kymlicka, Finding Our Way (oben N. 4) 61 ff.
227 Vgl. M. Malik, Communal Goods as Human Rights, in: Understanding Human
Rights, hrsg. von C. Gearty/A. Tomkins (London 1996) 138.
228 Kymlicka, Finding Our Way (oben N. 4) 62 und öfter.
229 Ayelet Shachar, The Puzzle of Interlocking Power Hierarchies: Harvard Civil Rights-
Civil Liberties L.Rev. 35 (2000) 385 (386); ausführlich dies., Multicultural Jurisdictions (oben
N. 126) 62 und öfter.
230 Boyd 88.
231 Vgl. D.-Castelli/Goubeau (oben N. 63) 101: »Par les réformes de 1964, 1969, 1981, 1989

72 (2008)
muslimische identität und recht in kanada
511
dererseits mag die noch junge rechtliche Gleichbehandlung im kanadischen
(und europäischen) Familienrecht besonders heftige Abwehrreaktionen gegen
Normen und Wertverständnisse auslösen, die man nun eben mit Mühe
überwunden hat bzw. im Begriff ist zu überwinden.
Auch in Kanada scheinen die Gründe, aber auch die notwendigen Grenzen
der Multikulturalität neu ausgelotet zu werden. Schlagworte werden
wenig helfen. Vielmehr wird je nach Lebenssituation zu bestimmen sein,
wie viel an gemeinsamen Verhaltensweisen und Überzeugungen notwendig,
und wie viel an Pluralität möglich, ja wünschenswert ist. Eine blinde
Fortschreibung des Status quo oder die Durchsetzung vermeintlich allgemein
gültiger, in Wirklichkeit aber nur partikulärer Vorstellungen, verbietet
sich dabei ebenso wie die Infragestellung der wesentlichen Elemente einer
»Hausordnung«, die ein friedvolles Zusammenleben erst ermöglicht. Im
Hinblick auf Rechtsfragen ist meines Erachtens stets das Primärziel der
Rechtsordnung – Herstellung und Gewährleistung eines friedvollen Zusammenlebens
und der Gesellschaft unter der Herrschaft der Menschenrechte
und des staatlichen Gewaltmonopols – bei aller Abstraktion nur im
Blick auf die konkreten Verhältnisse zu erreichen. »Einheimische« Fälle sind
von grenzüberschreitenden zu unterscheiden: Letztere haben oft nur vergleichsweise
geringen Inlandsbezug, so dass der weltweit bestehende Rechtspluralismus
insoweit an Bedeutung gewinnt, als die Beteiligten sich bei ihrer
privaten Rechtsgestaltung auf die Geltung bestimmter Normen verlassen
haben. Fälle mit starkem Inlandsbezug hingegen – und ein Inlandsaufenthalt
von gewisser Dauer gehört regelmäßig dazu – müssen die gemeinsamen
stabilisierenden Grundüberzeugungen der Rechtssubjekte wahren. Polarisierende
Parallelrechtsordnungen sind auch aus dieser Sicht nicht hinzunehmen.
Rechtsgestaltung in irgendeiner Form der Verbindung mit staatlicher
Autorität ist im Hinblick auch auf islamische Normen nur dann möglich,
wenn sich verlässliche Interpretationen und Interpreten fi nden, welche sich
in den Rahmen einer rechtsstaatlichen, den Menschenrechten verpfl ichteten
Ordnung halten. Auf dieser Basis muss Gleichberechtigung auch eine reale
Lebenserfahrung sein. Ungelöst bleiben allerdings Konfl ikte, bei denen die
Beteiligten die Inanspruchnahme staatlicher Instanzen scheuen. Hier stellen
sich Bildungsaufgaben im Schulbereich und bei der Erwachsenenbildung:
Immigranten bedürfen der Aufklärung über vorhandene Rechtsbehelfe und
Schutzmechanismen – die auch real greifen müssen –, die ihnen den Weg zu
einer freien Entscheidung über den Weg der Konfl iktlösung eröffnen.
et 1992, on est passé d’un régime de complète subordination de la femme à un regime d’égalité
entre époux.«

512 mathias rohe RabelsZ
Summary
Muslim Identity and the Law in Canada
Immigration to Canada has shifted from Europeans to Asians and Africans,
occurring to a large extent within the last decades. Muslims have become
a fast growing group of Canadians. Large parts of the Muslim population
obviously have no reservations whatsoever to the application of Canadian
law inclusive of civil matters. Many representatives of Muslim
organizations stress that Muslims in Canada must cope with more basic
problems concerning labour or social issues as opposed to questions of what
law should be applicable. On the other hand, a wide-spread uncertainty
with regard to the relationship between the law of the land and Islamic
norms is obvious. Some Muslims view the law of the land, especially relating
to personal status and inheritance, with reservation given the fact that in
many Islamic countries these matters are governed by more or less traditionally
promoted rules relying on a strict segregation of gender roles and on the
supremacy of Islam over other religions. Inasmuch, a potential confl ict of
legal culture regarding the equality of sexes and religions is at stake.
The reasons for this are manifold. Some Muslims claim group rights permitting
them to apply their religion-based rules – which they consider to be
binding in any location – in civil law matters. Others simply cannot afford
access to the state’s judiciary, are lacking cultural sensitivity with regard to
their special living conditions or simply hesitate to have their sensitive family
affairs dealt with publicly. Thus, an Islamic arbitration board established
in Ontario in 2003 under the law at the time caused heated debates on the
“Islamization” of indispensable western values vs. the “disregard of religious
needs and discrimination”. A major cause can be attributed to the personal
convictions and attitudes of the leading fi gures running this arbitration
board, which could indeed undermine core parts of the protection of Human
Rights. This debate left little space for decisions on the basis of genuine
and neutral research. Thus, in 2006 Ontario changed the relevant arbitration
rules, confi ning religious arbitration run by Muslims, Jews or Christians to
a relatively narrow fi eld. This article aims to clarify the argumentation used
by different groups and individuals involved, to point out possible lines of
confl icts between the different legal cultures and attitudes at stake and to
consider possible solutions.

Divergente Evolution des Rechtsdenkens –
Von amerikanischer Rechtsökonomie
und deutscher Dogmatik
Von Kristoffel Grechenig und Martin Gelter, Wien *
Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
II. Bisherige Rezeption der Rechtsökonomie im deutschsprachigen Raum. . .
1. Stand der Rezeption der »amerikanischen« ökonomischen Analyse
516
des Rechts im deutschen Sprachraum. . . . . . . . . . . . . . . . 516
2. Bisherige Erklärungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
III. Die Entwicklung in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
1. American legal realism als entwicklungsgeschichtlicher Hintergrund . . 522
2. Die utilitaristische Basis der Rechtsökonomie . . . . . . . . . . . . 530
3. Law and economics und Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
IV. Die Entwicklung im deutschsprachigen Raum . . . . . . . . . . . . . 540
1. Rechtsökonomische Vorstöße im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . 540
2. Interne Betrachtung in Gesetzgebungslehre und Auslegung . . . . . . 543
3. Rechtsrealismus als fehlende Voraussetzung für die Rechtsökonomie? . 549
4. Reproduktionsdenken in Interessen- und Wertungsjurisprudenz. . . . 553
5. Das Ende der Gesetzgebung als rechtswissenschaftliche Disziplin . . . 556
V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Summary: The Divergent Evolution of Legal Thought – Law and Economics
559
in the USA and German Legal Theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
* Für hilfreiche Anmerkungen danken die Autoren Prof. Dr. Anne van Aaken, Prof. Dr.
Marc Amstutz, Dr. Thomas Bachner Ph.D., Prof. Simon Deakin, Ph.D., Dr. Helge Dedek,
Prof. Dr. Jens Drolshammer, Prof. Dr. Lukas Gschwend, Philipp Klages, Dr. Michael Litschka,
Prof. Dr. Gerhard Luf, Dr. Jürgen Noll, Dr. Judith Schacherreiter, Prof. Dr. Erich Schanze,
PD Dr. Mathias Siems, Prof. Dr. Alexander Somek, Holger Spamann, Dr. Tobias Tröger,
a.o. Prof. Dr. Wolfgang Weigel, Viktor Winkler und PD Dr. Martin Winner sowie den Teilnehmern
des START-Workshops »Law, Functionalism and Legal Evolution« an der Wirtschaftsuniversität
Wien (Juli 2005), des Young Scholars’ Workshop des »Joseph von Sonnenfels
Center for the Study of Public Law and Economics« an der Universität Wien (November
2005) und des START-Workshop an der Wirtschaftsuniversität Wien (Mai 2006).
Abgekürzt werden zitiert: Eugen von Böhm-Bawerk, Bespr. von Victor Mataja, Das Recht des
Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie (1888): GrünhutsZ 17 (1890) 418–
RabelsZ Bd. 72 (2008) S. 513–561
© 2008 Mohr Siebeck – ISSN 0033-7250

514 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
I. Einleitung
Die Arbeiten von Juristen und Wirtschaftswissenschaftlern haben zu allen
Zeiten Verbindungslinien zueinander aufgewiesen. Seit den 1960er Jahren
ist in den Vereinigten Staaten jedoch eine Law-and-economics-Bewegung entstanden,
die breite Bedeutung an amerikanischen Rechtsfakultäten erlangt
hat. Auf den nicht rechtsvergleichend arbeitenden deutschsprachigen Beobachter
wirken Aufsätze in amerikanischen Rechtszeitschriften mitunter befremdend.
Dies beruht nicht allein auf den unterschiedlichen klassischen
Rechtstraditionen (common law bzw. civil law), sondern vor allem auf der interdisziplinären
Ausrichtung der Beiträge. Während sich im deutschsprachigen
Raum die Rechtsdogmatik in erster Linie mit der systemimmanenten
Weiterentwicklung des Rechts befasst, gehen amerikanische Rechtslehrer
fast immer von einem externen Blickwinkel aus. 1 Das betrifft vor
423; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 (1991); Kenneth G. Dau-
Schmidt/Carmen Brun, Lost in Translation, The Economic Analysis of Law in the United States
and Europe: Colum. J. Transnat. L. 44 (2005/06) 602–621; John P. Dawson, The Ora cles of
the Law (1968); Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (1995); Izhak Englard, Victor
Mataja’s Liability for Damages from an Economic Viewpoint, A Centennial to an Ignored
Economic Analysis of Tort: International Review of Law and Economics (Int. Rev. L. Econ.)
10 (1990) 173–191; Dieter Grimm, Methode als Machtfaktor, in: Europäisches Rechtsdenken
in Geschichte und Gegenwart, FS Coing I (1982) 469–492; Élie Halévy, The growth of philosophic
radicalism (1928); Philipp Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932) (zitiert:
Begriffsbildung); ders., Das Problem der Rechtsgewinnung, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,
Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz 2 (1932) (zitiert: Rechtsgewinnung);
James E. Herget, Contemporary German Legal Philosophy (1996); Morton J.
Horwitz, The Transformation of American Law 1870–1960 (1992); Arthur Kaufmann, Problemgeschichte
der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann, Einführung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 7 (2004) 26–147; Hans Kelsen, Was ist
Gerechtigkeit? (1953; Nachdruck Reclam 2005); Peter J. King, Utilitarian Jurisprudence in
America (1986); Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6 (1991); Nicholas Mercuro/Steven
G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Mod ernism (1997); Knut
Wolfgang Nörr, Zwischen den Mühlsteinen (1988); The Origins of Law and Economics, hrsg.
von Parisi/Rowley (2005); Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen 2 (1991); Norbert
Reich, Sociological Jurisprudence und Legal Realism im Rechtsdenken Amerikas (1967);
Charles K. Rowley, Wealth Maximization in Normative Law and Economics, A Social Choice
Analysis: Geo. Mason L. Rev. 6 (1998) 971–996 (zitiert: Wealth Maximization); ders., An intellectual
history of law and economics, 1739–2003, in: The Origins of Law and Economics
(diese Note) 3–32 (zitiert: Intellectual History); Horst Schröder, Friedrich Karl von Savigny,
Geschichte und Rechtsdenken beim Übergang vom Feudalismus zum Kapitalismus in
Deutschland (1984); Joseph William Singer, Legal Realism Now: Cal. L. Rev. 76 (1988) 465–
544; Robert S. Summers, Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal
Thought, A Synthesis and Critique of Our Dominant General Theory About Law and its Use:
Cornell L. Rev. 66 (1980/81) 870–948; Jochen Taupitz, Ökonomische Analyse und Haftungsrecht,
Eine Zwischenbilanz: AcP 196 (1996) 114–167; Gerald B. Wetlaufer, Systems of Belief in
Modern American Law, A View from Century’s End: Am. U. L. Rev. 49 (1999) 1–80; Franz
Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2 (1967).
1 Herget 104 ff.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
515
allem die Auswirkungen des Rechts auf die Gesellschaft, die stärker unter
Einbeziehung anderer Disziplinen, wie der Soziologie, der Politikwissenschaft,
der Philosophie und der Ökonomie, analysiert werden. Insbesondere
wird das geltende Recht auch von Juristen an externen Maßstäben, etwa
ökonomischen Effi zienzkriterien, gemessen. In bestimmten Bereichen, etwa
im Gesellschaftsrecht, kann die ökonomische Betrachtung des Rechts mittlerweile
als dominant bezeichnet werden, was leicht zu der provokanten
Feststellung führen kann, amerikanische Gesellschaftsrechtler seien eigentlich
Ökonomen, die sich mit dem Recht befassen. 2
In dieser rein funktionalen Betrachtung unterscheidet sich die US-amerikanische
Rechtslehre wesentlich von der europäischer Staaten einschließlich
Großbritanniens. 3 Gerade im deutschsprachigen Raum begegnen ökonomisch
orientierte Forschungsansätze unter Juristen oft pauschalierter Reserviertheit.
4 Das Recht als solches gilt nicht als Betrachtungsfeld anderer
Disziplinen, sondern vielmehr als eigenständige Disziplin mit eigenen wissenschaftlichen
Methoden. Noch in den frühen 1990er Jahren wurde behauptet,
die Rechtsökonomie in Europa läge bloß zeitlich, nämlich etwa 15
Jahre, hinter der Entwicklung in den Vereinigten Staaten. 5 Das würde bedeuten,
dass die heutige Diskussion mit jener in den Vereinigten Staaten
Anfang der 1990er Jahre vergleichbar wäre. Davon kann freilich keine Rede
sein. 6
Diese Arbeit versucht eine Erklärung für diese unerwartete Divergenz im
Rechtsdiskurs und betont zu diesem Zweck in der bisherigen rechtsvergleichenden
Diskussion unberücksichtigte bzw. vernachlässigte Faktoren, wobei
als die zwei zentralen Faktoren der amerikanische Rechtsrealismus sowie
der Utilitarismus identifi ziert werden. In den USA wurde die vorherr-
2 So z. B. Lombardo, Regulatory Competition in Company Law in the European Community
(2002) 18.
3 Zu Skandinavien siehe allerdings Pihlajamäki, Against Metaphysics in Law, The Historical
Background of American and Scandinanvian Legal Realism Compared: Am. J. Comp. L.
52 (2004) 469–487.
4 Siehe z. B. zum Stand der frühen 1990er Jahre Kirchner, The diffi cult reception of law
and economics in Germany: Int. Rev. L. Econ. 11 (1991) 277–292; Hertig, Switzerland: ebd.
293–300. Neuere Darstellungen der Situation umfassen u. a. Dau-Schmidt/Brun; Weigel, Law
and Economics in Austria, in: Encyclopedia of Law and Economics, hrsg. von Bouckaert/De
Geest (2000) Nr. 0305; Taupitz 120 f.
5 Mattei/Pardolesi, Law and Economics in Civil Law Countries, A comparative approach:
Int. Rev. L. Econ. 11 (1991) 265–275 (insb. 272). Mattei und Pardolesi sprechen genau genommen
von »at least fi fteen years«. Gleichzeitig meinen sie, dass sich – wegen der unterschiedlichen
Richterbestellung – die Rechtsökonomie in Europa schneller entwickeln könnte
(271). Daran hält Mattei auch 1997 fest; siehe Mattei, Comparative Law and Economics (1997)
89 (91). Vgl. auch Hertig, The European Community: Int. Rev. L. Econ. 11 (1991) 331–342.
6 Siehe die quantitative Auswertung des Einfl usses der Rechtsökonomie in den USA bei
William Landes/Richard A. Posner, The Infl uence of Economics on Law, A Quantitative Study:
J. Law Econ. 36 (1993) 385–424.

516 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
schende rechtsdogmatische Betrachtung, anders als im deutschsprachigen
Raum, durch den Rechtsrealismus nachhaltig diskreditiert. Die parallel mit
anderen konsequentialistischen Ansätzen in diese Lücke stoßende Rechtsökonomie
erlangte aufgrund einer positiven Grundeinstellung gegenüber
dem Utilitarismus großen Einfl uss. Dagegen wurde im deutschsprachigen
Raum, aufgrund des nur vorübergehenden Erfolgs der Freirechtslehre, eine
solche Lücke gar nicht erst aufgerissen. Zudem schlägt der Rechtsökonomie
auch aufgrund verbreiteter Skepsis gegenüber utilitaristischem Gedankengut
Widerstand entgegen.
II. Bisherige Rezeption der Rechtsökonomie
im deutschsprachigen Raum
1. Stand der Rezeption der »amerikanischen« ökonomischen Analyse
des Rechts im deutschen Sprachraum
Die vergleichsweise schwache Stellung der ökonomischen Analyse des
Rechts im deutschsprachigen Rechtsdiskurs lässt sich insbesondere bei der
Interpretation des geltenden Rechts, darüber hinaus aber auch in der Rechtspolitik
beobachten. 7 Die Kritiker argumentierten, dass die ökonomische
Analyse den Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Effi zienz in den Vordergrund
rücke, nämlich die optimale Ressourcenallokation und die Minimierung
von Transaktionskosten. Diese Ziele seien aber nicht primär bedeutsam,
weil die Rechtsordnung auch immaterielle Werte berücksichtige. 8 Effi
zienzanalysen würden die Güterordnung und Einkommensverteilung
außer Acht lassen, was dazu führe, dass »effi ziente« Rechtsnormen eine ungleiche
Güterverteilung weiter verstärkten. 9 Darüber hinaus agiere die ökonomische
Analyse mit utopischen Modellen, die nicht auf die Praxis über-
7 Siehe nur die Standardwerke der Methodenlehre: Pawlowski Rz. 852, 855; Kramer, Juristische
Methodenlehre 2 (2005) 236 f.; Bydlinski 331 f.; siehe auch Standardwerke des Zivilrechts:
Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 62 (2003) Einl. Rz. 32 f.; für Österreich: Koziol/Welser,
Grundriss des bürgerliches Rechts I 12 (2002) 20 f.; überhaupt nicht diskutiert wird die ökonomische
Analyse des Rechts bei Larenz und Zippelius, Juristische Methodenlehre 4 (1985); zurückhaltend
Taupitz 135 f.; besonders kritisch Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic
analysis of law und am property rights approach: JZ 1986, 817–864 (817 ff.); differenziert
Eidenmüller, Effi zienz als Rechtsprinzip (1995) 450 ff. (zitiert: Effi zienz), bzw. ders.,
Rechtsanwendung, Gesetzgebung und ökonomische Analyse: AcP 197 (1997) 80–135.
8 Z. B. Taupitz 133; Koziol/Welser (vorige Note) 20 f. Zu diesem Missverständnis z. B.
Schwintowski, Ökonomische Theorie des Rechts: JZ 1998, 587 f. Ein gutes Beispiel ist auch
Schilcher, Theorie der sozialen Schadensverteilung (1977), der das »marktwirtschaftliche Verteilungsprinzip«
dem »Sozialprinzip« gegenüberstellt.
9 Z. B. Fezer (oben N. 7) 823 f. Auch Taupitz 124 meint, »Aspekte der sozialen Verteilung
von Ressourcen [. . .] bleiben per se außerhalb des Blickfeldes« der ökonomischen Analyse.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
517
tragen werden können 10 , weshalb die behaupteten ökonomischen Auswirkungen
bloße Spekulation seien. 11
Nicht zu verkennen ist dennoch, dass die ökonomische Analyse des
Rechts in den letzten Jahren auch im deutschsprachigen Raum einen Aufschwung
erlebt hat. So sind im deutschen Sprachraum eine Reihe von Lehrbüchern
über die ökonomische Analyse des Rechts 12 sowie Universitätslehrgänge
13 und Forschungseinrichtungen 14 entstanden, die sich der ökonomischen
Analyse des Rechts widmen. Ebenso werden vermehrt einschlägige
rechtsökonomische Tagungen abgehalten. 15 Allerdings wird die Institutionalisierung
der Rechtsökonomie in Deutschland, wie in Europa überhaupt,
primär von Ökonomen getragen, wie etwa eine Erhebung der Autorenschaften
von Aufsätzen in internationalen rechtsökonomischen Zeitschriften
zeigt. 16
Zwar fi nden sich in der deutschsprachigen juristischen Literatur zumindest
im Wirtschaftsrecht mittlerweile immer wieder grundlegende Untersuchungen,
vor allem Habilitationsschriften, die ausführliche Abschnitte über
10 Fezer (oben N. 7) 822 f.; siehe auch Rüffl er, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und
Kapitalerhaltung in der GmbH – überholtes oder sinnvolles Konzept?: Zeitschrift für Gesellschafts-
und Steuerrecht (GeS) 2005, 144 (mit einer pauschalen Ablehnung der ökonomischen
Analyse); Rittner, Das Modell des homo oeconomicus und die Jurisprudenz: JZ 2005, 668–
670.
11 Vgl. hierzu z. B. die Kontroverse zwischen Eidenmüller und Rittner: Eidenmüller, Der
homo oeconomicus und das Schuldrecht, Herausforderungen durch Behavorial Law and Economics:
JZ 2005, 216 ff. (zitiert: Homo oeconomicus); daraufhin Rittner (vorige Note) sowie
Eidenmüller, Schlusswort: JZ 2005, 670 f.; weiters Fezer (oben N. 7) 822 f. sowie Rüffl er (vorige
Note). Das Argument mangelnder Exaktheit der Sozialwissenschaften taucht schon in der
Diskussion des 19. Jahrhunderts auf (siehe Englard 185) und fi ndet sich unter anderem bei
Kelsen 23 f. wieder.
12 3 Z. B. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts (2001); Weigel,
Rechtsökonomik (2003); Adams, Ökonomische Theorie des Rechts (2004); Noll, Rechtsökonomie,
Eine anwendungsorientierte Einführung (2005). Siehe auch Kötz/Wagner, Deliktsrecht
(2006) mit einem rechtsökonomisch ausgerichteten Lehrbuch zum Deliktsrecht.
13 Siehe z. B. das Programm »European Master in Law and Economics (EMLE)« sowie das
Programm »Master of Law and Economics« in St. Gallen; siehe dazu etwa Nobel, The University
of St.Gallen Study Program in Law and Economics (continued), in: New Frontiers of Law
and Economics, hrsg. von Nobel/Gets (Zürich 2006) 127 ff.; Schanze, Die Bedeutung von Law
and Economics für die Unternehmen, in: Rechtliche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes
Schweiz, FS 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen (HSG)
(2007) 103 ff.
14 Z. B. zu Deutschland das »Institut für Recht und Ökonomik« in Hamburg und das
»Center for the Study of Law and Economics« in Saarbrücken; zur Schweiz das »Institute for
Law and Economics« in St. Gallen; zu Österreich siehe die Vortragsreihe des »Sonnenfels
Center for Public Law and Economics« an der Universität Wien.
15 Am bekanntesten sind die Jahreskonferenzen der EALE (European Association for Law
and Economics); siehe ferner z. B. die »French-German Talks in Law and Economics«.
16 Gazal-Ayal, Economic Analysis of Law and Economics, , insb. Tabellen 1–3.

518 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
einschlägige Bereiche der ökonomischen Theorie enthalten. 17 Überdies gibt
es in diesem Bereich auch verschiedene Aufsätze, die die Bedeutung ökonomischer
Erkenntnisse für bestimmte Rechtsgebiete untersuchen; 18 zum Teil
fi nden auch Stellungnahmen von Autoren aus den Bereichen der Betriebs-
oder Volkswirtschaftslehre in die juristische Literatur Eingang. 19 Von der
Rolle der Rechtsökomonik im amerikanischen Rechtsdiskurs unterscheidet
sich die (wenn auch gewachsene) Bedeutung im deutschsprachigen Raum
jedoch fundamental. Zunächst fällt auf, dass die Bedeutung der Rechtsökonomie
in allen Bereichen (Professuren, Institute, Publikationen, Juristenausbildung)
in quantitativer Hinsicht mit der klassischen Rechtsdogmatik in
keiner Weise mithalten kann. Im Verhältnis zu den Rechtsfakultäten der
Vereinigten Staaten ist nur eine verschwindend geringe Zahl von Professuren
mit ausgewiesenen Rechtsökonomen besetzt; eine verhältnismäßig
kleine Zahl von juristischen Beiträgen nimmt Bezug zu ökonomischen Argumenten;
und in der überwiegenden Mehrzahl von juristischen Grundstudiengängen
wird Rechtsökonomie wenig bis überhaupt nicht unterrichtet.
In den USA gibt es zudem eine Vielzahl von Lehrstuhlinhabern, die methodisch
einen ausschließlich rechtsökonomischen Zugang pfl egen; 20 im deutschsprachigen
Raum wäre dies unmöglich (zumindest am Beginn der akademischen
Laufbahn) und kommt auch tatsächlich nicht vor. Wesentlich ist
auch die unterschiedliche Nutzung des ökonomischen Zugangs zum Recht.
Die amerikanische Rechtslehre abstrahiert von dogmatischen Einzelheiten
17 Z. B. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (1999); Ruffner,
Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft (2000); Kulms,
Schuldrechtliche Organisationenverträge in der Unternehmenskooperation (2000) 55 ff.;
Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht (2001) 82 ff.; Merkt, Unternehmenspublizität
(2001) 191 ff.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im europäischen Binnenmarkt
(2002) 45 ff.; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern (2006) 31 ff.
18 Z. B. Hopt, Ökonomische Theorie und Insiderrecht: AG 1995, 353–362; Baums/v. Radow,
Der Markt für Stimmrechtsvertreter: AG 1995, 145–163; Eidenmüller, Kapitalgesellschaftsrecht
im Spiegel der ökonomischen Theorie: JZ 2001, 1041–1051; ders., Homo oeconomicus
(oben N. 11); Kirchner, Grundstruktur eines neuen institutionellen Designs für Arbeitnehmermitbestimmung
auf der Unternehmensebene: AG 2004, 190–196; Engert, Die
ökonomische Begründung der Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfi nanzierung:
ZGR 2004, 813–841 (835 ff.); Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht,
Anmaßung oder legitme Aufgabe?: AcP 206 (2006) 350–474. Die deutschsprachige
Literatur befasste sich schon in den 1970er und frühen 1980er Jahren mit der ökonomischen
Analyse des Rechts; siehe z. B. die Nachweise bei Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des
Rechts (1986) N. 10.
19 Z. B. Kuhner, Unternehmensinteresse vs. Shareholder Value als Leitmaxime kapitalmarktorientierter
Aktiengesellschaften: ZGR 2004, 244–279; Bak/Bigus, Kapitalmarkteffi zienz
versus zwingender Anlegerschutz im Aktienrecht: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
(ZBB) 2006, 430–443.
20 Wenngleich einige der rennomiertesten US-amerikanischen Law Schools auch Ökonomen
ohne formelle juristische Ausbildung beschäftigen, verfügt der Großteil der Rechtsökonomen
nach wie vor über eine vorrangig juristische Ausbildung.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
519
der Rechtsprechung sowie des gesetzten Rechts und nähert sich diesem von
einer »externen« Warte, von der aus rechtspolitische Fragen beantwortet
werden. 21 Die Lehre befasst sich gar nicht mit Zweifelsfragen der Auslegung
des Rechts, sondern begnügt sich mit einer Feststellung der Rechtslage, die
allenfalls als exogener Faktor in die Analyse Eingang fi ndet. Soweit im
deutschsprachigen Rechtsdiskurs ein ökonomischer Ansatz verwendet wird,
bemüht man sich weniger, eigenständige ökonomische Argumente mit Bezug
zum Recht zu entwickeln, sondern vorhandene ökonomische Ansätze
für die Rechtsdogmatik nutzbar zu machen. In diesem Lichte ist auch die
Aussage zu verstehen, Kosten-Nutzen-Erwägungen seien schon immer Teil
des Methodenkanons gewesen, die moderne Ökonomie biete nur besser
entwickelte analytische Methoden an. 22 Eidenmüller stellt daher – in Einklang
mit der herrschenden Methodenlehre – fest, dass ökonomische Effi zienz
als Auslegungsprinzip nur insoweit in Frage kommt, als es durch gesetzgeberische
Wertung zur Politik des Gesetzes gemacht wurde. 23 Auch sonst
werden teilweise ökonomische Argumente im Rahmen der teleologischen
Interpretation für zulässig erachtet, insbesondere in Hinblick auf das Kriterium
der Zweckmäßigkeit von Rechtsnormen. 24 Ökonomische Erwägungen
bleiben dabei zumeist den traditionellen Auslegungsmethoden streng untergeordnet,
was bisweilen darauf hinausläuft, dass die ökonomische Analyse
des Rechts nicht bestimmte Interpretationsmethoden für effi zient erklären
soll, sondern umgekehrt (auf andere Art gefundene) Interpretationsmethoden
die ökonomische Analyse rechtfertigen können. 25
2. Bisherige Erklärungsversuche
Wohl am häufi gsten werden in der Literatur institutionelle Faktoren als
Grund für Unterschiede angeführt. So stellen etwa Mattei und Pardolesi die
dezentralisierte Entscheidungsfi ndung im common law und die daraus resultierende
starke Stellung der Richter in den Vereinigten Staaten dem Klischeebild
des kontinentaleuropäischen Richters als »bloßem Interpreten«
21 Cheffi ns, Using Theory to Study Law, A Company Law Perspective: Cambridge L. J. 58
(1999) 197–221 (198 f.).
22 Schwintowski, Juristische Methodenlehre (2005) 151 f.
23 Eidenmüller, Effi zienz (oben N. 7) 450 ff.
24 Siehe z. B. Bydlinski 331 f.; Kramer (oben N. 7) 236 f.; Krimphove, Rechtstheoretische
Aspekte der »Neuen ökonomischen Theorie des Rechts«: Rechtstheorie 2001, 530 f.; Kohl,
Über die Rechtsanwendung im Sinne der Ökonomischen Analyse des Rechts im Verhältnis
zu den hergebrachten Kanons der Gesetzesauslegung, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler
1992 (1993) 29–46; weitere Nachweise bei N. 7.
25 Rechtsökonomen anerkennen typischerweise eine weitergehende Bedeutung (z. B.
Schäfer/Ott [oben N. 12] 10 f.), nicht aber der überwiegende Teil der am juristischen Diskurs
teilnehmenden Wissenschaftler.

520 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
gegenüber. 26 Damit unmittelbar zusammen hängt der von Kirchner vorgebrachte
Verweis auf das Verständnis der Gewaltenteilung in Deutschland.
Da der Richter das Recht nur anhand der kodifi zierten Gesetze auslegen
darf, sei ihm die Einbeziehung nicht-juristischer Argumente verwehrt. 27 In
diesem Sinn wird auch auf den Rechtspositivismus verwiesen, der die Bedeutung
der Nachbardisziplinen in den Hintergrund treten lässt. 28 Demgegenüber
hat Winkler zuletzt darauf hingewiesen, dass sich sowohl in
Deutschland als auch in den USA Methoden durchsetzten, die dem Positivismus
kritisch gegenüberstehen. Die deutsche Kritik des Positivismus sei
allerdings in eine wertungsorientierte, transzendentale Rechtslehre gemündet,
die rechtsökonomische Argumente nur in geringem Ausmaß zulasse. 29
Zum Teil werden die Gründe der Divergenz auch in der Juristenausbildung
gesucht, wobei etwa Weigel auf das geringe ökonomische Vorwissen
hinweist. 30 Dagegen absolvieren amerikanische Studenten vor dem rechtswissenschaftlichen
Studium eine vierjährige nicht-juristische College-Ausbildung
(undergraduate studies), was tendenziell zu einer größeren Offenheit
für interdisziplinäre Ansätze führe. 31 Cooter und Gordley führen darüber
hinaus die unter Juristen oft vorzufi ndende Abneigung gegenüber der Mathematik
als Methode der Ökonomie bzw. Rechtsökonomie an. 32
Kritisiert wird auch die in Kontinentaleuropa vorherrschende konservative
Einstellung bei der Bestellung von Professoren 33 und die Wahrung von
Besitzständen durch traditionell ausgebildete Juristen angeführt; demnach
würden sie sich als Interessengruppe gegen eine Konzeption wehren, die
ihre Stellung untergraben könnte. 34 Im Bereich der Rechtswissenschaft lässt
26 Mattei/Pardolesi 267; auch abgedruckt bei Mattei 81 f. (beide oben N. 5). Mit Bezug zu
common law und civil law allgemein Posner, Law and Economics in Common-Law, Civil-Law,
and Developing Nations: Ratio Juris 17 (2004) 66–79 (76 f.); siehe auch ders., The Future of
the Law and Economics Movement in Europe: Int. Rev. L. Econ. 17 (1997) 3–14 (zitiert:
Future of Law).
27 Kirchner (oben N. 4) 277–292. Zum Gewaltenteilungsaspekt siehe auch Posner, Future of
Law (vorige Note) 5; siehe auch Dau-Schmidt/Brun 607, 617; Taupitz 129 ff. Unabhängig von
law and economics Herget 115 f.
28 Z. B. zu Österreich Weigel, Prospects for Law and Economics in Civil Law Countries:
Austria: Int. Rev. L. Econ. 11 (1991) 325–329 (326).
29 Winkler, Review Essay, Some Realism about Rationalism: Economic Analysis of Law
in Germany: German L. J. 6 (2005) 1033–1044 (1042).
30 Weigel (oben N. 28) 326.
31 Vgl. Dau-Schmidt/Brun 607 f.
32 Cooter/Gordley, Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future: Int.
Rev. L. Econ. 11 (1991) 261–263 (als zusammenfassender Bericht der Beiträge).
33 Mattei (oben N. 5) 88. Siehe auch das Symposium »Selecting Minds«: Am. J. Comp. L.
41 (1993) 351 ff.
34 Siehe bereits Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (Studienausgabe 1921 Tübingen;
5. Aufl age 1976) VII § 8, 509 ff.; C. C. von Weizsäcker in einem Brief vom 24. 6. 1993 an Eidenmüller;
zitiert bei Eidenmüller, Effi zienz (oben N. 7) 7; vgl. auch Rittner (oben N. 10) 669,
der »behavioral law and economics« u. a. deshalb ablehnt, weil damit der »Verlust der Eigen-

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
521
sich noch auf die Eingangskontrolle durch die Schriftleitung juristischer
Zeitschriften verweisen, die in Europa typischerweise in der Hand etablierter
Rechtslehrer liegt, während demgegenüber amerikanische law reviews
von Studenten herausgegeben werden, die keine eigene Position zu verteidigen
haben, sondern vom Autor eines eingereichten Aufsatzes davon überzeugt
werden müssen, dass dieser neue und kontroversielle Thesen enthält.
Dau-Schmidt und Brun meinen, dass dieser Faktor ein stärkeres Abweichen
von bestehenden Auffassungen und Rechtskritik generell in weiterem Ausmaß
zulasse. 35
All diese Faktoren sind sicher nicht zu vernachlässigen. Zugleich lassen sie
aber entscheidende Fragen offen. Ein Ansatz, der auf die Unterscheidung
der Rechtskreise civil law und common law abstellt, kann beispielsweise nicht
erklären, warum auch die englische Rechtswissenschaft überwiegend eher
einer Innenbetrachtung des Rechts zuneigt. 36 Ebenso ist unklar, inwieweit
der Besitzwahrungsschutz von Juristen der Rechtsökonomie hinderlich ist,
wird doch in den Vereinigten Staaten die Rechtsökonomie von mehr Juristen
als Ökonomen betrieben, was eine Ausweitung und keine Einschränkung
ihres Arbeitsbereichs darstellt. Die Juristenausbildung spielt sicher eine
Rolle. Allerdings hatten Juristen im deutschen Sprachraum über lange Zeit
ökonomische Pfl ichtfächer zu absolvieren; 37 gleichzeitig fehlen auch amerikanischen
Rechtsprofessoren oft mathematische Grundlagen 38 , was aber für
diese keineswegs ein Hindernis bei der Entwicklung rechtsökonomischer
Argumente darstellt. Man muss sich fragen, ob die Gestaltung der gegenwärtigen
Studienpläne im deutschen Sprachraum nicht weniger die Ursache
als vielmehr die Folge der im Vergleich geringen Bedeutung der Wirtschaftswissenschaften
in Rechtsdogmatik und Rechtspolitik ist.
Unserer Ansicht nach stellt auch der Rechtspositivismus, verstanden als
strenge Bindung an die »positiven Gesetze« unter Ausschluss einer inhalt-
ständigkeit des Rechts« drohe. Siehe auch Grimm 469 ff., allerdings ohne Bezug zur Rechtsökonomiebewegung.
Zum politischen Gewicht des Konsenses für die Rechtswissenschaft als
Machtfaktor siehe Luhmann, Öffentliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet (1965)
189 ff. (192). Speziell im österreichischen Kontext macht etwa Weigel (oben N. 28) 326 auf die
vorherrschende Stellung der Juristen in der Wirtschaft aufmerksam; ebenso Raiser, Das lebende
Recht 3 (1999) 361 ff. zu Deutschland; vgl. auch Hertig (oben N. 4) 293 mit Bezug zur
Schweiz.
35 Dau-Schmidt/Brun 614 f.
36 Cheffi ns (oben N. 21) 197, 200 f.; vgl. auch Duxbury, When Trying is Failing: Holmes’s
›Englishness‹: Brook. L. J. 63 (1997) 145–164 (146); Herget 106.
37 Gleichzeitig wies bereits Böhm-Bawerk (418) darauf hin, dass nur wenige Leute Experten
sowohl in der Rechtswissenschaft als auch in der Volkswirtschaftslehre sein können.
38 Im konkreten Zusammenhang auch Cooter/Gordley (oben N. 32) 262; vgl. aber die
Zahlen zu Professoren an führenden Law Schools mit einem Ph.D. im Bereich der Ökonomie
bei Ellickson, Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors, A Critique of Classical
Law and Economics: Chi.-Kent. L. Rev. 65 (1989) 23–55 (26).

522 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
lichen Rechtfertigungsprüfung, einen nicht unbedeutenden Faktor für die
Entwicklung im deutschen Sprachraum dar, kann aber allein keine ausreichende
Erklärung bieten, da rechtsökonomisches Denken zumindest in der
Rechtspolitik ihre Berechtigung haben könnte. Nicht zuletzt zählen Rechtspositivisten
wie Bentham zu den philosophischen Vorläufern der modernen
Law-and-economics-Bewegung. 39 Außerdem würde der Rechtspositivismus
einer Einbeziehung ökonomischer Effi zienzkriterien als Auslegungsmaximen
nicht entgegenstehen, sofern diese ausreichend gesetzlich verankert
sind.
III. Die Entwicklung in den USA
1. American legal realism als entwicklungsgeschichtlicher Hintergrund
Die moderne ökonomische Analyse des Rechts 40 entwickelte sich in den
USA und wurde dort, zumindest in manchen Bereichen, zur dominanten
Methode der Rechtswissenschaft. Dies erklärt sich unter anderem aus der
Entwicklung der amerikanischen Rechtstheorie in der ersten Hälfte des 20.
Jahrhunderts. Bis zu dieser Zeit war der methodische Zugang dem des
deutschsprachigen Raums weitgehend ähnlich. Entscheidend für die Abkehr
der amerikanischen Rechtswissenschaft von der Rechtsdogmatik waren
die politischen Entwicklungen dieser Zeit.
Im späten 19. und frühen 20. Jahrhundert herrschte in der amerikanischen
Rechtslehre die heute als »classical legal thought« bezeichnete Richtung 41
vor, die starke Parallelen zur Begriffsjurisprudenz aufwies. 42 Diese wird vor
allem mit dem Namen Christopher Columbus Langdell verbunden, der als
Dekan in Harvard den Studienplan reformierte und wesentlichen Anteil an
der Etablierung der über lange Zeit vorherrschenden fallorientierten »sokratischen«
Lehrmethode hatte. Die Rechtslehre wurde als »legal science« verstanden.
43 Nach Langdell sollten aus Gerichtsentscheidungen allgemeine,
39 Siehe dazu unten Abschnitt III. 2.
40 Zu frühen spieltheoretischen Überlegungen und zur »fi rst wave« von law and economics
beginnend um 1830 siehe Mackaay, History of Law and Economics, in: Encyclopedia of Law
and Economics (oben N. 4) Nr. 0200, 65–117 (68, 69 ff.).
41 Vgl. etwa Horwitz 9; Kennedy, The Rise and Fall of Classical Legal Thought (1998). Mit
einer anderen rechtsgeschichtlichen Einteilung Minda, One Hundred Years of Modern Legal
Thought: From Langdell and Holmes to Posner and Schlag: Ind. L. Rev. 28 (1994/95) 353–
389. 42 Rechtsvergleichend etwa Kennedy, Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850–
1968: Suffolk U. L. Rev. 35 (2002/03) 631–679. Im Zusammenhang mit dem Rechtsrealismus
Mensch, The History of Mainstream Legal Thought, in: The Politics of Law; hrsg. von
Kairys/Pantheon (1998) 33.
43 Siehe z. B. Schwartz, Main Currents in American Legal Thought (1993) 346 ff.

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divergente evolution des rechtsdenkens
523
ein kohärentes System bildende Rechtsprinzipien gewonnen werden, aus
denen in deduktiver Vorgehensweise Lösungen für konkrete zukünftige
Fälle gefunden werden sollten. 44 Fälle, die nicht in dieses System passten,
waren als Fehler auszuscheiden. 45 Dabei bestand auch ein erheblicher Einfl
uss der deutschen Rechtswissenschaft – also im Wesentlichen der von Savigny
begründeten historischen Rechtsschule –, der damals schlechthin eine
weltweite Vorreiterrolle zugestanden wurde. 46 Von dort übernahm die klassische
Langdellsche Rechtslehre insbesondere auch das Verständnis von
Recht als Wissenschaft 47 und den Wunsch nach einer von den Einfl üssen
anderer Disziplinen freien Rechtslehre. 48
Die Gegenströmung des Rechtsrealismus kam zwar erst in den 1920er
Jahren auf, als Wegbereiter gilt aber bereits Oliver Wendell Holmes, Jr. 49 Vor
allem in seinem 1897 erschienen Aufsatz »The Path of the Law« 50 wandte er
sich gegen das vorherrschende formale Rechtsdenken. 51 Auf ihn geht die
44 Singer 496 f.; Reich 31 f.
45 Leiter, Legal Realism, in: A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, hrsg.
von Patterson (1999) 275 f.; kritisch dazu etwa Pound, Mechanical Jurisprudence: Colum. L.
Rev. 8 (1908) 605–623. Historisch zum damaligen »Formalismus« Horwitz 16 f.; Singer 496 ff.;
Mercuro/Medema 7 ff.; Wetlaufer 10 ff.; vgl. auch Duxbury (oben N. 36) 156, der die Aufsätze
dieser Zeit als »dry, technical, doctrinal, and often narrowly focused« bezeichnet.
46 Auszugsweise Wieacker 381 ff.; Dawson 451 ff.; Riesenfeld, The Infl uence of German Legal
Theory on American Law, The Heritage of Savigny and His Disciples: Am. J. Comp. L.
37 (1989) 1–8; Hoefl ich, Savigny and his Anglo-American Disciples: ebd. 17–38; Reimann, The
Historical School Against Codifi cation: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York
Civil Code: ebd. 95–120; Reimann, Nineteenth Century German Legal Science: Boston Coll.
L. Rev. 31 (1989/90) 837–897 (838 ff., 894 ff.); Kennedy (oben N. 42) 637 ff.; Appleman, The
Rise of the Modern American Law School: How Professionalization, German Scholarship,
and Legal Reform Shaped Our System of Legal Education: New England L. Rev. 39 (2005)
251–306 (274 ff., 283 ff.); vgl. auch Posner, Frontiers of Legal Theory (2001) 193 ff. (zitiert:
Frontiers). Siehe bereits Beale, The Development of Jurisprudence During the Past Century:
Harv. L. Rev. 18 (1904/05) 271–283 (283); speziell zur Langdellschen Kurrikularreform
Clark, Tracing the Roots of American Legal Education, A Nineteenth-Century German
Connection: RabelsZ 51 (1987) 313–333 (insb. 328).
47 Appleman (vorige Note) 280 ff.
48 Appleman (oben N. 46) 289 ff.; Reich 32. Zum Zusammenhang der Langdellschen Tradition
mit der deutschen Begriffsjurisprudenz siehe auch Herget 113.
49 Andere frühe Autoren, die sich bereits früh von der Orthodoxie abwandten, wie etwa
Roscoe Pound und Benjamin Cardozo, werden zum Teil mit dem American legal realism zu
einer gemeinsamen Bewegung zusammengefasst. So insbesondere Summers 863 ff.; Horwitz
170 ff., der sich kritisch zu Karl Llewellyns Versuch äußert, sich von der älteren Generation
abzugrenzen. Siehe Llewellyn, Some Realism about Realism, Responding to Dean Pound:
Harv. L. Rev. 44 (1930/31) 1222–1264 (insb. 1226 N. 18, wo eine Liste von Rechtsrealisten
erstellt wird).
50 Holmes, The Path of the Law: Harv. L. Rev. 10 (1897) 457–478 (457 ff.).
51 Holmes (vorige Note) 457, 465 f. Siehe auch seine dissenting opinion in Lochner v. New
York, 198 U. S. 45 (1905): »General propositions do not decide concrete cases. The decision
will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise« (a.a.O.
76).

524 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
»Prädiktionslehre« zurück, nach der es die Aufgabe des Juristen, insbesondere
des beratenden und den Klienten vertretenden Anwalts sei, vorherzusehen,
wie das Gericht entscheiden würde. 52 Richtungweisend war an Holmes’
Rechtsdenken vor allem die Kritik an der logisch-rechtshistorischen 53 Betrachtung
des Rechts und der darauf basierenden rechtsdogmatischen Argumentation.
Vorzuziehen sei eine Ausrichtung auf die Ziele, die mit einer
Regelung erreicht werden sollen. 54 Ein Richter, welcher die den Rechtsnormen
historisch zugrunde liegenden ebenso wie die gegenwärtigen sozialen
Ziele verstehe, könne besser zu Verständnis und Fortentwicklung des
Rechts beitragen. 55
Zur Leitfi gur der späteren Rechtsrealisten wurde Holmes aber durch seine
Tätigkeit als Richter des U. S. Supreme Court, in deren Rahmen er zahlreiche
dissenting opinions verfasste. Am bekanntesten ist wohl jene im Fall
Lochner v. New York 56 , in dem die Verfassungskonformität eines Arbeitszeitgesetzes
des Staates New York verneint wurde. Begründung war die Vertragsfreiheit,
die als Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes
gesehen wurde und demnach nach Auffassung der Mehrheit der Richter
einer gesetzlichen Höchstarbeitszeit entgegenstand. 57 In Einklang mit der
klassischen Orthodoxie lag dem Gericht das Bild eines vom öffentlichen
Recht getrennten, politisch neutralen Privatrechts vor Augen, 58 welches mit
einem Verständnis des Staates einherging, der sich in Interessenkonfl ikten
zwischen verschiedenen Gruppen sowie verteilungspolitisch neutral verhalten
sollte. 59 Holmes setzte dem entgegen, dass der Verfassung keine bestimmten
ökonomischen Vorstellungen zugrunde lägen. Während der bis
1937 andauernden »Lochner era« ergingen zahlreiche ähnliche Entscheidungen,
in denen auf der Basis formal verstandener Rechts- und Verfas-
52 Holmes (oben N. 50) 457 ff.; kritisch z. B. Bydlinski, Themenschwerpunkte der Rechtsphilosophie
bzw. Rechtstheorie (insbesondere für die Juristenausbildung, Teil I): JBl. 1994,
363. 53 Holmes (The Common Law [1881] Lecture 1) war die allgemeine historische Betrachtung
durchaus wichtig. Horwitz (109 ff., speziell zur historischen Betrachtung 141) argumentiert
freilich, dass sich Holmes’ Ansichten zwischen »The Common Law« und »The Path of the
Law« (oben N. 50) in Richtung einer ausgeprägteren Skepsis entwickelt hatten. Dies stellt eine
interessante Parallele zu Jhering dar, der sich von einem der wichtigsten Vertreter der Begriffsjurisprudenz
zu ihrem Hauptkritiker wandelte; dazu etwa Wieacker 451 f.
54 Holmes (oben N. 50) 474: »I look forward to a time when the part played by history in
the explanation of dogma shall be very small, and instead of ingenious research we shall spend
our energy on a study of the ends sought to be attained and the reasons for desiring them.« Vgl.
dazu auch Summers 870 ff.
55 Vgl. z. B. Kelley, Holmes, Langdell and Formalism: Ratio Juris 15 (2001) 26–51 (44 f.).
56 Lochner v. New York (oben N. 51). Im Zusammenhang mit der Entwicklung des rechtsökonomischen
Denkens siehe z. B. Rowley, Intellectual History 10.
57 Dazu auch McCloskey/Levinson, The American Supreme Court 4 (2005) 102 ff.
58 Vgl. Horwitz 10 f.
59 Vgl. Horwitz 19 f.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
525
sungsprinzipien Sozialgesetzgebung einzelner Bundesstaaten für verfassungswidrig
erklärt wurde, 60 was von einer wachsenden Zahl von Juristen kritisiert
wurde. 61
Der American legal realism der 1920er und 1930er Jahre, der die amerikanische
Rechtslehre nachhaltig prägte, ist in seiner Gegnerschaft zur als wirtschaftsliberal
geltenden Rechtsprechung der »Lochner era« zu sehen, wobei
auch ein Einfl uss von Jherings Kritik an der Begriffsjurisprudenz 62 und der
deutschen Freirechtslehre 63 bestand. Recht wurde seitens der Realisten nicht
mehr als ein System von Regeln, sondern als die Menge aller tatsächlichen
Gerichtsentscheidungen verstanden. 64 Damit wandte sich der Rechtsrealismus
gegen die Sichtweise des Rechts als eigenständiger, wertneutraler Wissenschaft,
die es ermögliche, durch objektive Methoden innerhalb eines geschlossenen,
logischen Systems alle erdenklichen Fälle einer an sich von
vornherein feststehenden Lösung zuzuführen. 65
Grundthese des Rechtsrealismus war die Unbestimmtheit richterlicher
Entscheidungen; diese hängen weniger von den Vorgaben der Präjudizien
oder des gesetzten Rechts als von den konkreten Fakten ab. 66 Gerichtliche
Urteile sind nach Auffassung des legal realism nicht als objektive Anwendung
im Vorhinein feststehender Normen, sondern vor allem als eigene Wertung
des jeweiligen Richters zu verstehen, da abstrakte Regeln und Präzedenzfälle
vom Richter »zurechtgebogen« werden können, 67 wobei allerdings die
Notwendigkeit der Begründung in Form einer richterlichen opinion hier
Grenzen setze. 68 Politisch waren die Realisten meist Gegner des auf Ver-
60 Vgl. z. B. Coppage v. Kansas, 236 U. S. 1 (1915) (Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes,
das eine Diskriminierung von Gewerkschaftsmitgliedern verbot); Morehead v. New York, 298
U. S. 587 (1936) (Arbeitszeitgesetz für Schwangere). Für einen rechtsdogmatisch orientierten
Überblick siehe Tribe, American Constitutional Law I 3 (2000) 1346 ff.; aus der deutschen Literatur
Reich 23 f.; vgl. aber Posner, Overcoming Law (1995) 284.
61 Antikritisch McCloskey/Levinson (oben N. 57) 92.
62 Siehe vor allem F. Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach: Colum.
L. Rev. 35 (1935) 809–849; vgl. zu Jherings Wandel auch Wieacker 451 f.
63 Zu Llewellyn Horwitz 172 mit weiteren Nachweisen; generell zu Llewellyn und dem
von ihm maßgeblich geprägten Uniform Commercial Code siehe Whitman, Commercial Law
and the American Volk, A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial
Code: Yale L. J. 97 (1987/88) 156–175; allgemein Herget/Wallace, The German Free Law
Movement as the Source of American Legal Realism: Va. L. Rev. 73 (1987) 399–455.
64 Vgl. etwa Mercuro/Medema 10.
65 Kritisch zur Logik in der Rechtsanwendung Dewey, Logical Method and Law: Cornell
L. Q. 10 (1924/25) 17–27; vgl. etwa Horwitz 188.
66 Leiter, American Legal Realism, in: The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and
Legal Theory, hrsg. von Golding/Edmundson (2005) 51 ff.
67 Vgl. etwa Singer 465, 469 f.
68 Singer 471 f. mit weiteren Nachweisen. Auch bei Llewellyn (oben N. 49) 1239 kommt
klar zum Ausdruck, dass es darum geht, wie weit Rechtsregeln gerichtliche Entscheidungen
vorhersagen können. Dass Richter nicht völlig unbeschränkt entscheiden, ist überwiegend
anerkannt, siehe nur (als Vertreter der Critical-Legal-Studies-Bewegung) Kennedy, A Critique

526 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
tragsfreiheit aufbauenden Systems selbstregulierender Märkte, 69 das sich
hinter den als formalistisch betrachteten Ableitungen der vor-realistischen
Rechtswissenschaft zu verbergen schien und nach ihrer Auffassung dazu
diente, den immanent politischen Charakter gerichtlicher Entscheidungen
zu legitimieren. Als zentral für diese wirtschaftspolitische Position gilt insbesondere
Robert Hale, ein sich mit dem Recht befassender Ökonom, der
dem Rechtsrealismus zugeordnet wird. Er wies 1923 darauf hin, dass eine
vermeintlich liberale Rechtslage faktisch durchaus zur Beschränkung individueller
Freiheit führen kann: Da Markttransaktionen von vorhandenen
geschützten Rechtspositionen abhängen, wäre der Markt an sich eine Form
von Zwang der Armen durch die Reichen. 70 Im unmittelbar rechtlichen
Bereich geht damit die Ablehnung der Unterscheidung zwischen öffentlichem
Recht und »ideologiefreiem« Privatrecht einher. Nach der rechtsrealistischen
Kritik ist Vertragsfreiheit nichts anderes als eine begrenzte Delegation
der Rechtsetzungsautorität an den Einzelnen. 71
Auch wenn die verschiedenen Zugänge, Methoden und Projekte der
Rechtsrealisten keineswegs einheitlich waren und sich die extremsten Aussagen
nicht durchsetzen konnten, 72 prägte der Rechtsrealismus die amerikanische
Rechtslehre dauerhaft. 73 Auf politischer Ebene erfolgte der Durchbruch
mit dem New Deal unter Präsident Roosevelt, der damit drohte, weitere
Richter zum U. S. Supreme Court zu bestellen, um die konservative
Mehrheit zu überstimmen. 74 Bevor es soweit kam, endete die »Lochner era«
jedoch mit dem Meinungsumschwung eines Richters. 75
Der geschichtliche Abriss zeigt die Besonderheit der amerikanischen Entwicklung,
insbesondere auch im Vergleich zu England. Der englische Rechtspositivist
H. L. A. Hart führte die amerikanische rechtskritische Haltung auf
of Adjudication (1997) 182 ff. (zitiert: Critique), der den Richter als »constrained activist«
sieht; vgl. aber Frank, What Courts Do in Fact: Ill. L. Rev. 27 (1931/32) 645–666, 761–784
(766 ff.).
69 Singer 477.
70 Hale, Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State: Pol. Sci. Q. 38
(1923) 470–478; vgl. auch Hale, Bargaining, Duress, and Economic Liberty: Colum. L. Rev.
43 (1943) 603–628.
71 M. Cohen, The Basis of Contract: Harv. L. Rev. 46 (1932/33) 553–592; siehe auch Jaffe,
Law Making by Private Groups: Harv. L. Rev. 51 (1937/38) 201–253; vgl. dazu auch Singer
483 ff.; Mensch (oben N. 42) 33 ff.
72 Jerome Frank führte Gerichtsentscheidungen vor allem auf die Persönlichkeit des
Richters zurück. Siehe Frank, Law and the Modern Mind (1930); vgl. Summers 879; Singer
470; Horwitz 176. Zu Frank aus der deutschsprachigen Literatur z. B. Reich 86 ff.
73 Siehe z. B. Leiter (oben N. 66) 54 ff. der zwischen zwei Hauptströmungen unterscheidet.
74 Vgl. McCloskey/Levinson (oben N. 57) 108 ff., 113.
75 Dieser kam mit der Entscheidung West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937).
Zu all dem Tribe (oben N. 60) 1360; McCloskey/Levinson (oben N. 57) 117 ff.; zum Einfl uss auf
die spätere Rechtsprechung auch Reich 125 ff.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
527
den judicial review zurück, also die gerichtliche Prüfung von Gesetzen auf
ihre Verfassungskonformität und auf die Prüfung von Gesetzen auf ihre
Konformität mit Grundrechten. 76 Diese habe in den Bereich der Politik hineingetragen,
was andernorts dem Recht zugeordnet werde. 77 Die amerikanische
Rechtslehre sei im Ergebnis daher hin- und hergerissen zwischen
einerseits der rechtsrealistischen Extremvorstellung der freien richterlichen
Entscheidung und dem unter anderem später bei Ronald Dworkin zum
Ausdruck kommenden Wunsch, wonach es für jede Rechtsfrage eine richtige,
wenn auch oft schwer zu ermittelnde Lösung gebe, die letztlich auf die
grundlegenden Wertungen der Rechtsordnung zurückzuführen seien. 78
Diese besondere Konstellation fehlte etwa in England, ebenso wie andere
politische Faktoren wie etwa der Föderalismus und das daraus resultierende
Konfl iktpotential. 79 Duncan Kennedy führt als weiteren Faktor die große
soziale Heterogenität amerikanischer Juristen an, die zu starken ideologischen
Gegensätzen geführt habe und daher das Interesse an einer Fundamentalkritik
genährt hätte. 80 Die – wiederum im Gegensatz zu England –
gut entwickelten law schools boten zudem genügend akademischen Freiraum.
81
Obwohl der Rechtsrealismus als Bewegung in der Folge seine Dynamik
verlor 82 , kehrte die amerikanische Rechtslehre nicht mehr zur als diskreditiert
geltenden »klassischen« Jurisprudenz zurück. 83 Eine der Hinterlassenschaften
des Rechtsrealismus war die letztlich bereits auf Holmes zurückge-
76 H. L. A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes, The Nightmare and the
Noble Dream: Ga. L. Rev. 11 (1976/77) 969–990 (971 f.).
77 Hart (vorige Note) 972.
78 Hart (oben N. 76) 972. Dworkin geht freilich davon aus, dass die »richtige« rechtliche
Lösung oft nur von einem Richter mit übermenschlichen analytischen Fähigkeiten (»Hercules«)
gefunden werden kann, der diese aus den Grundprinzipien der Rechtsordnung und
einer diese erklärenden politischen Theorie extrahiert (grundlegend Dworkin, Hard Cases:
Harv. L. Rev. 88 [1974/75] 1057–1109).
79 Kennedy, Critique (oben N. 68) 78 f.
80 Kennedy, Critique (oben N. 68) 79 f.
81 Duxbury (English Jurisprudence between Austin and Hart: Va. L. Rev. 91 [2005] 1–91
[70 f., 79]) berichtet demgegenüber, dass es im gesamten Vereinigten Königreich 1938/39 nur
1515 Studenten der Rechtswissenschaft gab, wobei Anwälte nicht einmal über einen Universitätsabschluss
verfügen mussten.
82 Ab den 1950er Jahren herrschte die sog. legal process school vor, die den Schwerpunkt auf
den Vorgang der Entscheidungsfi ndung (im Gegensatz zum Inhalt der Entscheidung) legte
sowie auf die Frage, welche Institution (Gesetzgebung, Gerichte, Behörden) am besten zur
Entscheidungsfi ndung geeignet sei (dazu Horwitz 253 ff.; Singer 505 f.; Wetlaufer 21 ff.; grundlegend
H. M. Hart/Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of
Law [Unterrichtsmaterialien von 1958, posthume Veröffentlichung 1994]).
83 Daran änderte auch Harts Kritik am Rechtsrealismus nichts (H. L. A. Hart, The Concept
of the Law [1961] 137; dazu auch Leiter [oben N. 66] 63 f.), die für viele als überzeugend
gilt; vgl. nur Michael Steven Green, Legal Realism as Theory of Law: William and Mary L.
Rev. 46 (2004/05) 1915–2000 (1917) mit zahlreichen Nachweisen.

528 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
hende Forderung nach Einbeziehung sozialwissenschaftlicher Methoden,
deren sich alle policymakers – einschließlich der Richter – bedienen sollten, 84
und hierzu zählt eben auch die Ökonomie.
Die amerikanische Law-and-economics-Bewegung wird zuweilen als Erbin
des legal realism und als Verwirklichung der Holmesschen Prophezeiung des
Juristen als Sozialwissenschaftler gesehen. 85 Manche der Rechtsrealisten begannen,
sich eklektisch mit Soziologie, Psychologie und Ökonomie auseinanderzusetzen.
86 Als bekanntes Beispiel ist die 1932 erschienene Monographie
von Adolf A. Berle (einem Juristen) und Gardiner Means (einem Ökonomen)
über »The Modern Corporation and Private Property« zu nennen, 87
die auch heute noch als eine der ersten wichtigen Untersuchungen zum Interessenkonfl
ikt zwischen Aktionären und Management in börsennotierten
Kapitalgesellschaften gilt. Teilweise hatten die vor dem Hintergrund des
Rechtsrealismus entstandenen empirischen Studien Einfl uss auf die Gesetzgeber,
etwa im Bereich des 1938 reformierten Insolvenzrechts. 88
Die Charakterisierung von law and economics als Fortsetzung des legal realism
ist keineswegs unumstritten. Wie andere Entwicklungen der amerikanischen
Rechtstheorie des 20. Jahrhunderts 89 ist das rechtsökonomische Paradigma
sowohl als Gegenbewegung als auch als Fortentwicklung des Realismus
zu verstehen, wobei allen Schulen die realistische Ablehnung einer
Rechtslogik oder -wissenschaft und die vorrangige Orientierung an Interessenkonfl
ikten gemein ist. 90 Normative Theorien, im Sinne von rechtspo-
84 Siehe z. B. Cook, The Logical and Legal Bases of the Confl ict of Laws: Yale L. J. 33
(1923/24) 457–488 (457 ff.); Yntema, The Hornbook Method and the Confl ict of Laws: Yale
L. J. 37 (1927/28) 468–483 (481); Llewellyn, A Realistic Jurisprudence, The Next Step: Colum.
L. Rev. 30 (1930) 431–465 (431 ff.); Robinson, Law, An unscientifi c Science: Yale L. J. 44
(1934/35) 235–267 (257); vgl. auch Summers 889 ff.; Minda, The Law and Economics and
Critical Legal Studies Movements in American Law, in: Law and Economics, hrsg. von Mercuro
(1989) 87–122 (96); Duxbury 79 ff.
85 Vgl. etwa Posner, The Law and Economics Movement, From Bentham to Becker, in:
The Origins of Law and Economics (oben N. *) 328–349 (344 f.); anders dagegen Posner,
Overcoming Law (oben N. 60) 3; vgl. auch Wetlaufer 37; kritisch Duxbury 301 ff.; vgl. auch
Kronman, Jurisprudential Reponses to Legal Realism: Cornell L. Rev. 73 (1987/88) 335–340
(339).
86 Zum »wissenschaftlichen Zweig« des Rechtsrealismus siehe etwa Kronman (vorige Note)
336 ff. Zu damaligen Ansätzen einer ökonomischen Analyse des Vertragsrechts siehe Schwartz,
Karl Llewellyn and the Early Law and Economics of Contract, in: The New Palgrave Dictionary
of Law and Economics, hrsg. von Newman II (1998) 421 ff.
87 Horwitz 166, ordnet die Arbeit dem Rechtsrealismus zu.
88 Zur Gesetzgebungsgeschichte des Chandler Act von 1938 und des vorangehenden Berichts
der Securities and Exchange Commission siehe Skeel, Debt’s Dominion (2001) 109 ff.
89 Zu nennen sind etwa die legal process school, rights theory, law and society, critical legal studies.
Siehe auch die Einteilung der Schulen in: A Companion to Philosophy of Law and Legal
Theory, hrsg. von Patterson (1999) Kapitel II.
90 Vgl. nur Singer 503 f., der zwischen »liberalen« und »kritischen« Bewegungen unterscheidet.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
529
litischen Zugängen, hatten im Rechtsrealismus selbst noch eine untergeordnete
Stellung. 91 Der Rechtsrealismus und sein instrumentelles Rechtsverständnis
machten es allerdings aufgrund der Ablehnung reiner Dogmatik als
Werkzeug des Juristen unausweichlich, ein normatives Programm zu entwickeln,
um die Unbestimmtheit der Auslegung zu ergänzen bzw. ersetzen. 92
Als sich mit dem Rechtsrealismus die Auffassung durchsetzte, dass eine rein
dogmatische Methode zu keinen eindeutigen Ergebnissen führt, mussten
andere Maßstäbe zur Entscheidungsfi ndung geschaffen werden. Diese Maßstäbe
mussten sich nun an außerjuristischen Elementen orientieren. Dies
führt in der Rechtswissenschaft notwendigerweise zu einer Betonung der
Rechtspolitik. 93
Auch wenn zwischen der Blütezeit des Rechtsrealismus und der allgemeinen
Verbreitung der Rechtsökonomie mehrere Jahrzehnte lagen, ist eine
klare Verbindungslinie zu erkennen. Der Rechtsökonomie liegt das methodische
Instrumentarium der Wirtschaftswissenschaften zugrunde, das Prognoseaussagen
über die Folgen von Rechtsnormen ermöglicht, die wiederum
einer empirischen Überprüfung unterworfen werden können. Einerseits
dadurch, andererseits durch die von der normativen Rechtsökonomie regelmäßig
auch getätigten Aussagen über die aus ökonomischer Sicht wünschenswerten
Ergebnisse, traf sie offenbar den Nerv der durch die Erfahrung
des Rechtsrealismus geprägten amerikanischen Rechtswissenschaft. Obwohl
es nach wie vor auch Kritik an der Rechtsökonomie gibt, gelang es
dieser, zumindest für einen erheblichen Teil, in eine Lücke zu stoßen, die
vom Rechtsrealismus geschaffen worden war, indem sie den als diskreditiert
geltenden juristischen Formalismus in wesentlichen Teilgebieten der Rechtslehre
durch einen ökonomischen Zugang ersetzte. 94
91 Leiter (oben N. 45) 276 f. spricht in diesem Zusammenhang von »Quietism«; ähnlich
Reich 116 ff., der allerdings auf F. Cohen hinweist (119 f.).
92 Unter anderem riefen zu Beginn der 1940er Jahre Lasswell/McDougal (Legal Education
and Public Policy, Professional Training in the Public Interest: Yale L. J. 52 [1942/43] 203–
295 [205]) in Yale zur Einbeziehung von Rechtspolitik in die Lehre auf; dazu auch Mensch
(oben N. 42) 36.
93 Siehe bereits Reich 135.
94 Zu dieser Verbindung siehe auch Leff, Economic Analysis of Law, Some Realism about
Nominalism: Va. L. Rev. 60 (1974) 451–482 (459); Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts
in den USA, Verbindungslinien zur realistischen Tradition, in: Ökonomische Analyse des
Rechts 2 , hrsg. von Assmann/Kirchner/Schanze (1993) 1–16 (6 f.); Dau-Schmidt/Brun 615; vgl.
auch Posner, The Problems of Jurisprudence (1990) 362, der die Möglichkeit empirischer
Überprüfung ökonomischer Aussagen betont.

530 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
2. Die utilitaristische Basis der Rechtsökonomie
Der Rechtsrealismus allein genügt freilich nicht, die heutige Bedeutung
der Rechtsökonomie in den USA zu erklären, da parallel zu diesem auch
andere normative Programme entstanden, die mit dem Rechtsrealismus die
instrumentelle, konsequentialistische Sicht des Rechts gemeinsam haben,
wie insbesondere das law and society movement sowie critical legal studies. Der
zweite wesentliche Baustein für die Verbreitung der ökonomischen Analyse
des Rechts war die hohe Akzeptanz einer utilitaristischen Grundeinstellung
schlechthin in den USA.
Ideengeschichtlich geht der Utilitarismus vor allem auf Jeremy Bentham
zurück, der in seinen rechtspolitischen Arbeiten gegen Ende des 18. Jahrhunderts
Kritik an Sir William Blackstone übte. 95 Während Blackstone das
geltende Recht lehrte, 96 war Bentham ein Reformer. 97 Er wollte die überkommenen
Dogmen und die Berufung auf nicht hinterfragbare Autoritäten
diskreditieren und war nicht zuletzt für seine Aversion gegenüber theologischem
und metaphysischem Gedankengut bekannt. 98 Bentham hatte sowohl
ein Modell des menschlichen Verhaltens (»Nature has placed mankind
under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure«) 99 als
auch ein relativ klar defi niertes gesetzgeberisches Ziel (»[. . .] the happiness of
the individuals, of whom a community is composed [. . .] is the end and the
sole end which the legislator ought to have in view«) 100 . Er konnte unter
anderem auf Cesare Beccaria aufbauen und fand in James Mill sowie dessen
Sohn John Stuart Mill 101 weitere Verfechter seiner Lehren. 102
Benthams Werke fanden weit über seine Heimat hinaus Anklang und
erreichten über Spanien sogar Lateinamerika. Allerdings war ihm in Frankreich
und Deutschland kein Erfolg beschieden. 103 In den Vereinigten Staaten
stand er mit verschiedenen Politikern in Kontakt. 104 Vor dem Hintergrund
95 Inwieweit er dabei nur seine eigenen Wertvorstellungen fördern wollte, soll hier nicht
weiter behandelt werden; in diesem Sinn z. B. Posner, Blackstone and Bentham: J. L. Econ. 19
(1976) 569–606 (593, 596).
96 Blackstone, Commentaries on the Law of England I-IV (1765–1769) (London 1783).
97 Halévy 35. Bentham selbst kritisiert Blackstone wegen seiner reformfeindlichen Einstellung;
Bentham, A Fragment of Government, Preface. Zur Kritik Benthams an Blackstone
siehe auch Posner, Blackstone and Bentham (oben N. 95) 569 mit einer etwas anderen Interpretation.
98 Halévy 292 ff.; Lee, The legal-rational state (1990) 140 ff.
99 Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) 1. Zum psychologischen
Hedonismus im Zusammenhang mit Bentham siehe auch Kelly, Utilitarianism
and Distributive Justice, Jeremy Bentham and the Civil Law (1990) 14 ff.
100 Bentham (vorige Note) 27.
101 Zur Bedeutung von Mill siehe z. B. Halévy 271; Kelly (oben N. 99) 5 f.
102 Ausführlich Halévy.
103 Halévy 296 f.
104 Siehe etwa King 71.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
531
des amerikanischen Strebens nach Unabhängigkeit war ihm als Person nur
eingeschränkt Erfolg vergönnt. 105 Zumindest indirekt erlangten Benthams
Lehren allerdings doch erheblichen Einfl uss. Das größtmögliche Glück
wurde von namhaften Politikern wie Thomas Jefferson und Benjamin Franklin
als rechtspolitische Zielsetzung proklamiert und auch von Philosophen
aufgegriffen und weiterentwickelt. 106 Zugleich nahmen Zeitungen positiv
auf Bentham Bezug. 107
Benthams Bedeutung nahm bis zum amerikanischen Bürgerkrieg weiter
zu, wobei diese im Norden größer als im Süden war. Auch das Fallrecht
beeinfl usste er, was unter anderem einige Zitate durch Gerichte zeigen. 108
Insbesondere erklärte das amerikanische höchste Gericht in einer Entscheidung
von 1837 »the object and end of all government is to promote the
happiness and prosperity of the community by which it is established«. 109 Zu
dieser Zeit war es – ausgehend von Richtern wie Mansfi eld – anerkannt,
vom common law abzuweichen, wenn die Utilität es erforderte, was unter
anderem damit begründet wurde, dass das common law stets einen utilitaristischen
Wandel erlaubte. 110 Ingesamt lässt sich aber bereits in der ersten
Hälfte des 19. Jahrhunderts ein nicht unerheblicher Einfl uss Benthams auf
die öffentliche Meinung in den USA feststellen.
Teilweise wirkten seine Lehren auch im Rechtsrealismus fort, allerdings
primär hinsichtlich der Auswirkungen von Rechtsnormen und nicht als
rechtspolitisches Programm. 111 Viel stärker nahm die neoklassische Wohlfahrtsökonomie
auf die Nutzenmaximierung als normativen Maßstab Bezug,
die auf dem klassischen Utilitarismus aufbaute und diesen weiterentwickelte
112 sowie selbst eine wesentliche Grundlage für die rechtsökonomische
Analyse des Rechts darstellt. 113 Schon William Stanley Jevons, der als einer
105 Vgl. David Hoffman, Hoffman’s Legal Outlines: Southern Rev. 4 (August 1829) 467–
469 (zitiert bei King 177). Zu Benthams Kodifi kationsbestrebungen vor allem in den Vereinigten
Staaten siehe auch Schofi eld/Harris, Editorial Introduction, in: The Collected Works of
Jeremy Bentham: Legislator of the World, hrsg. von Schofi eld/Harris (1998) S. XI-LVIII.
106 King 139 ff., 142. Auch Bentham sah dieses Prinzip als treibende Kraft der amerikanischen
Gesetzgebung bereits als verwirklicht an (King 62).
107 Z. B. »Bosten Morning Post« vom 16. 5. 1840; »New York Evening Post« vom 11. 6.
1840; »Democratic Review«. Sogar die konservative »North American Review« bewertete es
positiv, dass Bentham alte Vorurteile zerstörte; alle zitiert nach King 252 ff.
108 Eine Suche nach Bentham-Zitaten in der US-amerikanischen Rechtsprechung mittels
der Rechtsdatenbank LexisNexis ergab 624 Treffer, davon 46 in Entscheidungen des United
States Supreme Court. Die Suche wurde zuletzt am 28. 11. 2005 wiederholt.
109 Charles River Bridge v. Warren Bridge, 36 U. S. (11 Pet.) 420 (1837).
110 Mensch (oben N. 42) 27.
111 Vgl. nur die enthusiastische Bewertung Benthams durch Cohen (oben N. 62) 848.
112 Bohmen, Die utilitaristische Ethik als Grundlage der modernen Wohlfahrtsökonomie
(1964).
113 Siehe z. B. Rowley, Wealth Maximization 981 ff.; vgl. auch Kornhauser, A Guide to the
Perplexed Claims of Effi ciency in the Law: Hofstra L. Rev. 8 (1979/80) 591–639 (598). Unter

532 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
der Gründer der Grenznutzentheorie gilt und ein Anhänger Benthams war,
meinte »utility must be considered as measured by [. . .] the addition to a
person’s happiness. It is a convenient name for the aggregate of the favourable
balance of feeling produced – the sum of the pleasure created and the pain
prevented.« 114
Bentham glaubte, dass Glück unabhängig von den Individuen homogen
war und auf einer Kardinalskala gemessen und damit verglichen bzw. aggregiert
werden konnte. 115 Der Gedanke einer kardinalen Nutzenmessung
wirkte von Bentham bis auf die Arbeiten von Arthur Cecil Pigou fort 116 und
prägte trotz der Fortschritte in der Wohlfahrtsökonomie – die sich letztlich
auf eine ordinale Nutzenmessung beschränkte 117 – auch die Law-and-economics-Bewegung
maßgeblich. Entscheidend war bzw. ist die vom Utilitarismus
und der Rechtsökonomie geteilte Überzeugung, dass eine Schätzung
des individuellen Nutzens zu einer besseren Lösung führe als alternative
Ansätze. 118 Die praktische Umsetzung dieses Gedankens bedeutete vielfach
die Umrechnung in Geld, zu der auch die moderne Rechtsökonomie teilweise
neigt und deren Grundzüge schon bei Bentham angelegt sind. 119
Bentham schuf die Grundlagen für einen normativen Gehalt der Ökonomie
und machte sie damit zum Gegenstand rechtlicher Theorien. 120 Frühe
Arbeiten der modernen Rechtsökonomie griffen mitunter direkt auf Bentham
zurück. So bereitete etwa die »Introduction to the Principles of Morals
and Legislation« die Grundlage für die rechtsökonomische Analyse des späteren
Nobelpreisträgers und führenden Rechtsökonomen Gary Becker in
anderem führte Francis Ysidro Edgeworth, der gemeinsam mit Henry Sidgwick Utilitarist
und einer der bekanntesten frühen Wohlfahrtsökonomen war, mit seinem Kriterium der »just
noticable differences« zur Messung des Nutzens die utilitaristische Tradition fort; Cooter/Rappoport,
Were the Ordinalists Wrong About Welfare Economics?: J. Econ. Lit. 22 (1984) 507–
530 (511).
114 Jevons, The Theory of Political Economy (1871; Nachdruck Macmillan 1975) 53 f.
115 Z. B. Rowley, Wealth Maximization 978 f. im Zusammenhang mit der Rechtsökonomie.
116 Pigou, The Economics of Welfare (1920); vgl. Rowley, Wealth Maximization 978 f.,
982. 117 Die Abkehr von der kardinalen Nutzenmessung und interpersonellen Nutzenvergleichen
wird insbesondere auf Vilfredo Pareto zurückgeführt (vgl. Samuelson, Foundations of
Economic Analysis [1947] 93 f.; siehe konkret Pareto, Manuale di Economia Politica [1906]
insb. Kapitel III §§ 12, 16, 29; zum Utilitarismus II §§ 34 ff.). Zur Annahme individueller ordinaler
Präferenzen in der neoklassischen Konsumtheorie siehe Samuelson (diese Note) 97 f.,
173 ff., 226 ff. Im historischen Rückblick Cooter/Rappoport (oben N. 113) 507 ff.
118 Siehe z. B. Rowley, Wealth Maximization 981 ff.
119 Lee (oben N. 98) 119; Kelly (oben N. 99) 33 f.
120 Posner, Bentham’s infl uence on the law and economics movement: Curr. Leg. Probl. 51
(1998) 425–439 (437) (zitiert: Bentham’s infl uence). Siehe auch Rowley, Intellectual History
8; vgl. ferner Harrison, Introduction to J. Bentham, in: Bentham, A Fragment on Government
(1988) 228; Joseph Priestley, An Essay on the First Principles of Government (1768); dazu z. B.
Halévy 127 f.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
533
»Crime and Punishment«. 121 Richard Posner, einer der Pioniere der ökonomischen
Analyse des Rechts, räumt ein, dass der Utilitarismus Benthams
entscheidenden Einfl uss hatte, 122 obwohl er selbst versuchte, sich vom Utilitarismus
abzugrenzen. 123 Posner geht wie Bentham davon aus, dass Individuen
rationale Nutzenmaximierer sind und dass ökonomische Effi zienz ein
wissenschaftliches Konzept ist. 124 In seinen Werken verwendet er Vermögen,
um Nutzen kardinal zu messen, und geht vom rechtspolitischen Kriterium
der Gesamtnutzenmaximierung aus, das den Kern des Utilitarismus
darstellt. 125
Generell liegen die Grundpfeiler des Utilitarismus auch gleichzeitig der
Rechtsökonomie zugrunde. Das gilt sowohl für den Wertmonismus 126 (also
die Umrechnung allen Nutzens auf eine Einheit 127 ) wie für den Konsequentionalismus,
wonach Handlungen nach ihren (handlungsexternen) Auswirkungen
beurteilt werden, und für das Prinzip der universellen Glücks- bzw.
Nutzenmaximierung (also der Gedanke, die Bedürfnisbefriedigung entsprechend
den individuellen Präferenzen sei etwas an sich Erstrebenswertes).
128 Dementsprechend werden ganz ähnlich »welfarism«, »sum-ranking«
und »consequentialism« als Charakteristika des Utilitarismus bezeichnet, die
über die Vertreter der Grenznutzentheorie und der Wohlfahrtsökonomie
die moderne Rechtsökonomie geprägt haben. 129
Für die Entwicklung der Rechtsökonomie dürfte nicht unbedeutend gewesen
sein, dass in ihren Anfangsjahren einfl ussreiche Kritiken am Utilita-
121 Vgl. etwa Posner, Blackstone and Bentham (oben N. 95) 600 zum Einfl uss von Bentham
auf Becker, Crime and Punishment, An Economic Approach: J. Pol. Econ. 76 (1968) 169–217;
weiters Posner, Bentham’s infl uence (vorige Note) 430, 437.
122 Siehe vorige Note.
123 Siehe z. B. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory: J. Leg. Stud. 8 (1979)
103–140 (zitiert: Utilitarianism); Posner, Bentham’s infl uence (oben N. 120) 425. Siehe auch
die Zusammenfassung bei Parisi, Methodological Debates in Law and Economics, The Changing
Contours of a Discipline, in: The Origins of Law and Economics (oben N. *) 33–52 (46 f.),
der von einem sehr engen Utilitarismusbegriff ausgeht. Gerade diese Distanzierung (insbesondere
»wealth maximization« statt »Glücksmaximierung«) hat Posner Kritik eingebracht;
siehe z. B. Calabresi, The New Economic Analysis of Law: Scholarship, Sophistry, or Self-
Indulgence: Proc. Brit. Acad. 68 (1982) 85–108 (90) (zitiert: Analysis); vgl. auch Mathis, Effi -
zienz statt Gerechtigkeit (2003) 187.
124 Rowley, Wealth Maximization 990 mit Bezug zu Posner, The Economics of Justice
(1981).
125 Siehe auch Rowley, Wealth Maximization 992.
126 Siehe z. B. Kornhauser (oben N. 113) 598.
127 Gesang, Eine Verteidigung des Utilitarismus (2003) 19.
128 Eine übersichtliche Darstellung der Grundbausteine des Utilitarismus bietet Gesang
(vorige Note) 17 ff.
129 Rowley, Wealth Maximization 981 ff.; vgl. auch Kornhauser (oben N. 113) 591 ff., 598 f.
zur Verknüpfung von Utilitarismus und dem rechtsökonomischen Maßstab der Gesamtnutzenmaximierung.

534 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
rismus noch nicht geschrieben waren 130 und in der akademischen Gemeinschaft
eine gegenüber dem Utilitarismus weitgehend freundliche Grundeinstellung
herrschte. 131 Selbst Kritiker des Utilitarismus entfernten sich nicht
allzu weit von Grundaussagen seiner klassischen Lehren. 132
Es können als Zwischenergebnis zwei wesentliche Gründe für die Aufnahme
ökonomischer Erwägungen in die amerikanische Rechtslehre festgehalten
werden: Die spezifi sche politische Situation in der ersten Hälfte des
20. Jahrhunderts begünstigte die Entwicklung des Rechtsrealismus und die
Diskreditierung der klassischen Dogmatik. Das dadurch entstandene Bedürfnis
nach normativen Theorien führte zur Rechtsökonomie, die auf einer
langen utilitaristischen Tradition aufbauen konnte (und dadurch gegenüber
anderen aufkommenden Strömungen im Vorteil war). Heute hängen
amerikanische Rechtsgelehrte überwiegend einem instrumentellen Rechtsverständnis
an: Recht wird generell als Mittel zur Verwirklichung bestimmter
Ziele und nicht als Wert an sich gesehen. 133
3. Law and economics und Politik
Neben der grundsätzlichen Offenheit gegenüber dem Utilitarismus ist als
weiterer Faktor für die Verbreitung der Rechtsökonomie – ebenso wie zuvor
beim Rechtsrealismus – wesentlich, dass sie in ihrer zu Beginn vorherrschenden
Strömung mit einer gegen den Staatsinterventionismus des »New
Deal« gerichteten wirtschaftspolitischen Ausrichtung in Verbindung stand,
die sich zu dieser Zeit entwickelte. Als ein einem breiten Kreis (auch von
Juristen) zugängliches Werkzeug entstand sie in den 1960er Jahren und wurde
unter anderem von den Arbeiten von Ronald Coase und Guido Calabresi
ausgelöst, die meist als Begründer der Law-and-economics-Bewegung genannt
werden. 134 Der Boden dafür wurde schon in den 1940er und 1950er
Jahren an der University of Chicago bereitet, wo vor allem Aaron Director
130 Z. B. Sen, Collective Choice and Social Welfare (1970); Rawls, A Theory of Justice
(1971); Nozick, Anarchy, State, and Utopia (1974); Dworkin, Taking Rights Seriously (1977).
Freilich gab es bereits zuvor bekannte Angriffe auf den Utilitarismus, z. B. Robbins, An Essay
on the Nature and Signifi cance of Economic Science (1932).
131 So jedenfalls Calabresi (oben N. 123) 104; siehe auch Broome, Modern Utilitarianism,
in: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, hrsg. von Newman II (1998)
651–656; ähnlich zu ökonomischen Effi zienzanalysen Roe, Backlash: Colum. L. Rev. 98
(1998) 217–241 (239).
132 So wurde die Rawlssche Konzeption der Gerechtigkeit als utilitaristisch interpretiert,
wogegen sich Rawls (Justice as Fairness2 , A Restatement [2001]; deutsche Übersetzung: Gerechtigkeit
als Fairness, Ein Neuentwurf [2003] 170 ff.) freilich wehrte.
133 Summers 861 ff.; Kornhauser, The Great Image of Authority: Stan. L. Rev. 36 (1984)
349–390 (361).
134 Dazu und zum Folgenden auch Schanze (oben N. 94) 2 ff.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
535
zu nennen ist, der als Ökonom eine Professur an der Law School erhielt. 135
Unter seiner Ägide begann sich die dem Laissez-faire-Gedanken verpfl ichtete
Chicago School, die von Frank Knight 136 und seinen Schülern geprägt
wurde, auch in der Law School durchzusetzen, 137 wobei zunächst vor allem
das Kartellrecht im Zentrum des Interesses stand. 138 In diesem Umfeld entstand
1958 auch das »Journal of Law and Economics«, in dem Ronald Coase
1960 seinen bahnbrechenden Aufsatz veröffentlichen konnte, 139 mit dem er
die moderne Law-and-economics-Bewegung auslöste. Auch Gary Becker, dem
vor allem das Verdienst zugeschrieben wird, ökonomische Methoden auf
viele nicht von Märkten dominierte Lebensbereiche angewandt zu haben,
wie etwa Kriminalität, Rassendiskriminierung oder Familienleben 140 , war
überwiegend an der University of Chicago (allerdings nicht an der Law
School) tätig. 141 Die Ökonomie konnte einerseits Aussagen in den für Juristen
interessanten Kerngebieten des Vertrags- und Schadenersatzrechts auch
außerhalb von Märkten machen, andererseits in schon zuvor von Ökonomen
oft behandelten Bereichen wie der Industrieökonomie konkretere, für die
Rechtsanwendung interessantere Ergebnisse entwickeln. 142
Entscheidend für die Akzeptanz der ökonomischen Analyse des Rechts
war aber wohl die Anwendung wirtschaftswissenschaftlichen Denkens auf
juristische Fragen nicht in erster Linie durch Ökonomen, sondern vor allem
durch Juristen selbst. Vorreiter war Guido Calabresi, der ab 1960 unabhängig
von Coase in Yale begann, sich aus ökonomischer Sicht mit dem Schadenersatzrecht
zu beschäftigen. 143 Als wichtiger früher Rechtsökonom aus
dem Kreise der »Juristen« ist auch Henry Manne zu nennen, der unter Di-
135 Umfassend Duxbury 331, 335 f., 342; Mercuro/Medema 52; Mackaay (oben N. 40) 72;
Rowley, Law-and-economics from the perspective of economics, in: The New Palgrave Dictionary
of Economics and the Law (oben N. 131) 478.
136 Frank Knight gilt als Begründer der »Chicago School of Economics«, vgl. z. B. Hackney,
Law and Neoclassical Economics: Science, Politics and the Reconfi guration of American
Tort Law Theory: Law and History Review (L. Hist. Rev.) 15 (1997) 275–322 (295 mit weiteren
Nachweisen); Mercuro/Medema 54.
137 Vgl. Wetlaufer 37; weitere Nachweise bei Rowley, Intellectual History 13.
138 Vgl. etwa Bok, Section 7 of the Clayton Act and the Merging of Law and Economics:
Harv. L. Rev. 74 (1960) 226–355; historisch Duxbury 345, 350.
139 Coase, The Problem of Social Cost: J. L. Econ. 3 (1960) 1–44.
140 Becker, The Economics of Discrimination (1957); ders., Crime and Punishment (oben
N. 121); ders., A Treatise on the Family (1981).
141 Vgl. Mackaay (oben N. 40) 73.
142 Vgl. Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline, 1962–1987: Harv. L.
Rev. 100 (1986/87) 761–780 (767).
143 Z. B. Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts: Yale L. J.
70 (1960/61) 499–553; ders., The Cost of Accidents (1970) (zitiert: Cost); Calabresi/Melamad,
Property Rules, Liability Rules and Inalienability, One View of the Cathedral: Harv. L. Rev.
85 (1971/72) 1089–1128; Calabresi/Hirschoff, Toward a Test for Strict Liability in Torts: Yale
L. J. 81 (1971/72) 1055–1085.

536 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
rector in Chicago studiert hatte 144 und vor allem im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
einen anti-interventionistischen Ansatz 145 propagierte. 146
Für zwei wesentliche Schritte zur Etablierung der Rechtsökonomie als anerkannter
Disziplin war der Jurist Richard Posner verantwortlich, nämlich die
Gründung des »Journal of Legal Studies« 1972 147 und die erste Aufl age seiner
Monographie »Economic Analysis of Law« im Jahr 1973 148 , die erstmals eine
ökonomische Aufarbeitung der Rechtsordnung beinahe in ihrer gesamten
Breite versuchte.
Die oft behauptete »konservative«, d. h. wirtschaftsliberale Ausrichtung 149
stellt auch einen wichtigen Kritikpunkt dar, der freilich für die Verbreitung
der Rechtsökonomie von wesentlicher Bedeutung war. In pauschaler Form
ist die Kritik zwar nicht berechtigt, historisch aber verständlich. Rechtsökonomische
Argumente wurden, vor allem seitens der Chicago School, oft zur
Untermauerung wirtschaftsliberaler Politikziele eingesetzt. Gerade Richard
Posner gilt nach weit verbreiteter Ansicht als »konservativ«; 150 seine These,
das Richterrecht des common law tendiere zur Effi zienz (im Sinne von Vermögensmaximierung),
151 richtet sich gegen Eingriffe des Gesetzgebers. Posners
einfl ussreiches, für Nicht-Ökonomen gut zugängliches Lehrbuch und
144 Siehe auch Manne, How law and economics was marketed in a hostile world, A very
personal history, in: The Origins of Law and Economics (oben N. *) 309–327, der anschaulich
Widerstände gegen den neuen Ansatz beschreibt.
145 Manne, The Higher Criticism of the Modern Corporation: Colum. L. Rev. 62
(1961/62) 399–432; ders., Mergers and the Market for Corporate Control: J. Pol. Econ. 73
(1965) 110–120; ders., Our Two Corporate Systems, Law and Economics: Va. L. Rev. 53
(1967) 259–284. Berühmt geworden sind vor allem seine Arbeiten zum Insider Trading. Siehe
Manne, Insider Trading and the Stock Market (1966).
146 Duxbury 359.
147 Bereits seit 1958 gab es das von Aaron Director begründete und von Coase fortgeführte
»Journal of Law and Economics«.
148 1 6
Posner, Economic Analysis of Law (1972); zuletzt ders., Economic Analysis of Law
(2003).
149 Z. B. Horwitz, Law and Economics, Science or Politics?: Hofstra L. Rev. 8 (1979/80)
905–912; Kelman, A Guide to Critical Legal Studies (1987) 126; Downs, Law and Economics,
Nexus of Science and Beliefs: Pac. L. J. 27 (1995/96) 1–36 (19). Siehe zur Kritik in der
deutschsprachigen Literatur z. B. Taupitz 129 f., 133.
150 Z. B. Malloy, Invisible Hand or Sleight of Hand?, Adam Smith, Richard Posner and the
Philosophy of Law and Economics: U. Kan. L. Rev. 36 (1988) 209–259; Minda (oben N. 41)
373; dagegen Posner, The New Institutional Economics Meets Law and Economics: Journal of
Institutional and Theoretical Economics (JITE) 149 (1993) 73–87 (83).
151 Posner (oben N. 148); siehe ferner Rubin, Why is the Common Law Effi cient?: J. Leg.
Stud. 6 (1977) 51–63; Priest, The Common Law Process and the Selection of Effi cient Rules:
ebd. 65–82; zum Schadenersatzrecht William Landes/Posner, The Economic Structure of Tort
Law (1987); a. A. dagegen z. B. Kornhauser (oben N. 113) 591–639; Malloy (vorige Note 150);
Hirsch, Comment: Evolutionary Theories of Common Law Effi ciency, Reasons for (Cognitive)
Skepticism: Fla. St. U. L. Rev. 32 (2004/05) 425–441; Gennaioli/Shleifer, The Evolution
of Precedent (April 2005) (NBER Working Paper No. W11265), mit Differenzierungen.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
537
seine quantitativ besonders hervorstechende Publikationstätigkeit prägen bis
heute die Außenwahrnehmung des rechtsökonomischen Forschungsansatzes.
152 Nicht selten wird er als Leitfi gur angesehen, was zum Teil auf den
geradezu imperialistischen Charakter seines Hauptwerks zurückgeführt
wird. 153 Seine teilweise radikalen bzw. eigentümlich anmutenden Vorschläge
154 machen ihn zum beliebten Ziel der Kritik. 155
Der praktische Einfl uss dieser Form der Rechtsökonomie ist mit drei Faktoren
verbunden. Erstens wurden ab dem Amtsantritt Präsident Reagans
einige bekannte Rechtsökonomen zu Bundesrichtern bestellt, etwa bereits
1981 Richard Posner. Dies hatte nicht nur Einfl uss auf die Rechtsentwicklung,
sondern auch Rückwirkungen auf die Lehre. Eine 2002 erschienene
Studie 156 stellt eine überproportionale Dominanz einiger weniger auch in
der Lehre tätigen Richter in den sog. casebooks fest, namentlich Richard
Posner, Frank Easterbrook und Ralph Winter, die alle als wirtschaftsliberal
gelten. 157
Zweitens ist das 1976 von Henry Manne etablierte Intensivtrainingsprogramm
für Richter anzuführen, in dem diesen die Grundlagen der Mikroökonomie
nähergebracht werden sollten. 158 Auch dieses wurde vielfach als
einseitig der Chicago School verpfl ichtet und überdies als von der Großindustrie
gesponsert kritisiert. 159 Bis 1983 hatten etwa ein Drittel der Bundesrichter
160 , 1990 bereits 40% 161 daran teilgenommen. 162
152 Vgl. etwa Hackney (oben N. 136) 316.
153 Kelman (oben N. 149) 117.
154 Besonderes Aufsehen erregte etwa sein Vorschlag einer partiellen Deregulierung des
»Marktes der Adoptionen« (Elisabeth Landes/Posner, The Economics of the Baby Shortage: J.
Leg. Stud. 7 [1978] 323–348; Posner, The Regulation of the Market in Adoptions: Boston
U. L. Rev. 67 [1987] 59–72).
155 Vgl. Kelman (oben N. 149) 117.
156 Gulati/Sanchez, Giants in a World of Pygmies?, Testing the Superstar Hypothesis with
Judicial Opinions in Casebooks: Iowa L. Rev. 87 (2001/02) 1141–1212 (1155).
157 Vgl. auch Gulati/Sanchez (vorige Note) 1166. Zuletzt auch Choi/Gulati, Mr. Justice
Posner?, Unpacking the Statistics: NYU Ann. Surv. Am. L. 61 (2005) 19–44, wonach Posner
und Easterbrook die beiden Richter mit der größten Zahl an veröffentlichten Entscheidungen
sind.
158 Vgl. hierzu Butler, The Manne Program in Economics for Federal Judges: Case W. Res.
L. Rev. 50 (1999/2000) 351–420.
159 Vgl. nur die Nachweise bei Duxbury 359 f. Siehe auch Priest, The Emergence of Law &
Economics as an Academic Discipline, Henry Manne and the Market Measure for Intellectual
Infl uence: Case W. Res. L. Rev. 50 (1999/2000) 325–331 (330) zur Manneschen Stundenplangestaltung.
160 Duxbury 360. Bundesrichter judizieren u. a. im Kartell-, Kapitalmarkt- und Insolvenz-
recht.
161 Butler (oben N. 158) 352.
162 Zur Diskussion über die Teilnahme von Richtern an derartigen Konferenzen siehe
Bruce A. Green, Judicial Independence, May Judges Attend Privately Funded Educational Pro-

538 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
Drittens ist die mit dem Aufstieg der Rechtsökonomie einhergehende
»antitrust revolution« zu nennen. Mit dieser wurde die in der Nachkriegszeit
vorherrschende Interpretation der generalklauselartig abgefassten Kartellgesetze
163 aufgegeben und den Selbstreinigungskräften des Marktes breiterer
Raum gegeben; die bis dahin in der Industrieökonomie vorherrschende,
gegenüber Großunternehmen und Konglomeraten an sich skeptische Harvard
School wich gegenüber dem auf neoklassischer Preistheorie beruhenden
Ansatzes der Chicago School zurück, die die inhärente Instabilität von Monopolen
betonte. 164 Die Gerichte machten sich in den 1980er Jahren zunehmend
Auffassungen der Chicago School zu eigen wie etwa jene, dass das
Kartellrecht allein allokativer Effi zienz dienen und nicht etwa auch andere
Ziele, wie etwa den Schutz von Kleinbetrieben, vor Augen haben sollte. 165
Auch in den merger guidelines des amerikanischen Justizministeriums schlug
sich diese Sichtweise nieder. 166
Es ist nicht zu verkennen, dass auch die Entwicklung der Rechtsökonomie
zum Teil mit einer bestimmten politischen Entwicklung verbunden
war. Der in der Außenwahrnehmung lange dominante Ansatz der Chicago
School 167 ist Gegenstand eines Großteils der Kritik sowohl innerhalb als
auch außerhalb der USA. Diese sollte keinesfalls dazu verleiten, den ökonomischen
Zugang zum Recht an sich abzulehnen. In der Literatur wird der
Chicago School oft eine »New Haven School« oder »reformist school« 168
grams?, Should Judicial Education be Privatized?: Questions of Judicial Ethics and Policy:
Fordham Urban L. J. 29 (2001/02) 941–1005 (941 f., 954).
163 15 U. S. C. §§ 1–7 (Sherman Act), §§ 12–27 (Clayton Act), §§ 41 ff. (FTC Act).
164 Vgl. Jacobs, An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics: N. C. L.
Rev. 74 (1995) 219–266 (226 ff.); vgl. etwa Easterbrook, The Limits of Antitrust: Tex. L. Rev.
63 (1984) 1 (2).
165 Vgl. Jacobs (vorige Note) 220 f.; siehe z. B. Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio
Corp., 475 U. S. 574, 588–89 (1986); Northwest Wholesale Stationers v. Pacifi c Stationery & Printing
Co., 472 U. S. 284, 296 (1985); National Collegiate Athletic Ass’n v. Board of Regents of Univ.
of Okla., 468 U. S. 85, 104–07 (1984); insb. Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433
U. S. 36, 53 N. 21 (1977).
166 Williamson, Delimiting Antitrust: Geo. L. J. 76 (1987) 271–304 (273 f.). Mittlerweile
lässt sich freilich wiederum eine ökonomisch orientierte Gegenkritik (»post-Chicago«) ausmachen,
die sich anscheinend bereits in der Rechtsprechung niederschlägt. Siehe insbesondere
Image Technical Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., (1989–1 Trade Cas. [CCH] P 68,402, at
60,210, 60,211–60,214 [N. D. Cal. Apr. 18, 1988], rev’d, 903 F.2d 612 [9th Cir. 1990], aff’d,
504 U. S. 451 [1992]); vgl. dazu Lande, Chicago Takes it on the Chin, Imperfect Information
Could Play a Role in the Post-Kodak World: Antitrust L. J. 62 (1993) 193–202; Jacobs (oben
N. 164) 246 f.
167 Vgl. etwa Rowley, Intellectual History 24; Rose-Ackerman, Law and Economics: Paradigm,
Politics, or Philosophy, in: Law and Economics (oben N. 84) 233–258 (237).
168 Vgl. zum Begriff etwa Minda (oben N. 84) 111 N. 3; Mercuro/Medema 79 ff.; Mackaay,
Schools: General, in: Encyclopedia of Law and Economics (oben N. 4) Nr. 0500, 402–415
(410); vgl. auch Parisi, Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics:
Eur. J. L. Econ. 18 (2004) 259–272 (264 f.); Rose-Ackerman (vorige Note) 234.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
539
gegenübergestellt, die gesetzlichen Eingriffen gegenüber offener sei. 169 Auch
innerhalb der rechtsökonomischen Bewegung wurde der »Chicago-Ansatz«
seit jeher kritisiert, etwa in einer bekannten Besprechung der ersten Aufl age
des Posnerschen Lehrbuchs durch A. Mitchell Polinsky, der darauf hinweist,
dass die unausgesprochene Annahme kompetitiver Märkte den (juristischen)
Leser zu falschen Schlussfolgerungen verleiten könne. 170 In jüngerer Zeit hat
überdies die Forschungsrichtung des »behavioral law and economics« Bedeutung
erlangt, die aufgrund ihres Abgehens vom ökonomischen Rationalitätspostulat
oft zu völlig konträren rechtspolitischen Empfehlungen gelangt.
171
Aus politischer Sicht war freilich von Anbeginn an der normative Aspekt
der ökonomischen Analyse der kritischere Punkte, vor allem in Hinblick auf
die Wahl des zugrundeliegenden Effi zienzziels. Der von Posner ursprünglich
als Abgrenzungsversuch zum Utilitarismus eingebrachte Ansatz der
Vermögensmaximierung (wealth maximization) als eigenständiges normatives
Ziel 172 hat eine offensichtliche politische Dimension. Der Ansatz konnte sich
in der Diskussion – gerade auch unter Rechtsökonomen – letztlich nicht
durchsetzen. Die verteilungspolitisch blinde Vermögensmaximierung wird
daher heute regelmäßig nur als Instrument einer Nutzenmaximierung gesehen.
173 Insgesamt war jedoch der Ansatz der Chicago School – offenbar gerade
aufgrund seiner politischen Konsequenzen, der Verbreitung der ökonomischen
Analyse des Rechts ausgesprochen förderlich.
169 Mercuro/Medema 80; Wetlaufer 37; Mackaay (vorige Note) 412; vgl. auch Ackerman, Law,
Economics, and the Problem of Legal Culture: Duke L. J. 6 (1986) 929–947; Rose-Ackerman
(oben N. 167) 235 f., 255 N. 19.
170 Polinsky, Economic Analysis of Law as a Potentially Defective Product: A Buyer’s
Guide to Posner’s Economic Analysis of Law: Harv. L. Rev. 87 (1973/74) 1655–1681 (1671 ff.,
1680 f.).
171 Grundlegend Jolls/Sunstein/Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics:
Stan. L. Rev. 50 (1997/98) 1471–1550; Sunstein, Behavioral Law and Economics 2 (2004); Parisi/Smith,
The Law and Economics of Irrational Behavior (2005); in Deutschland Eidenmüller,
Homo oeconomicus (oben N. 11) 216 ff.; kritisch dazu Posner, Frontiers (oben N. 46) 252 ff.
172 Posner, Utilitarianism (oben N. 123); ders., The Ethical and Political Basis of the Effi ciency
Norm in Common Law Adjudication: Hofstra L. Rev. 8 (1979/80) 487–507. Auch unter
Rechtsökonomen konnte sich der Vorschlag nicht durchsetzen. Siehe nur bereits 1970 Calabresi,
Cost (oben N. 143) 24; ausführlicher ders., About Law and Economics, A Letter to Ronald
Dworkin: Hofstra L. Rev. 8 (1979/80) 553–562; ders., Analysis (oben N. 123) 89; Rizzo,
The Mirage of Effi ciency: ebd. 641–658; Bebchuk, The Pursuit of a Bigger Pie, Can Everyone
Expect a Bigger Slice?: ebd. 671–709; Kaplow/Shavell, Fairness vs. Welfare (2002). Zusammenfassend
Parisi (oben N. 123) 33 ff., 44 ff.
173 Siehe vor allem Kaplow/Shavell (vorige Note) 37. Auch Posner dürfte von seiner ursprünglichen
Position abgerückt sein; vgl. Posner, The Ethics of Wealth Maximization: Reply
to Malloy: U. Kan. L. Rev. 36 (1987/88) 261–266 (265) (»[. . .] I never suggested that [wealth]
is the only social value [. . .]«); ders., The Problematics of Moral and Legal Theory: Harv. L.
Rev. 111 (1997/98) 1637–1717 (1670 N. 62); siehe auch Parisi (oben N. 123) 47. Siehe auch
Rowley, Intellectual History 21 f.

540 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
IV. Die Entwicklung im deutschsprachigen Raum
1. Rechtsökonomische Vorstöße im 19. Jahrhundert
Früher als in den Vereinigten Staaten, nämlich schon gegen Ende des 19.
Jahrhunderts, gab es im deutschsprachigen Raum, insbesondere in Österreich,
Ansätze zur ökonomischen Analyse des Rechts. 174 Hervorzuheben ist
dabei die Arbeit von Victor Mataja, der sich – in dogmenkritischer Art – mit
der ökonomischen Analyse des Schadenersatzrechts befasste und zentrale
Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts vorwegnahm. 175 Trotz
der für die Rechtswissenschaft revolutionären Methodik erlangte seine Monographie
wenig Bedeutung und hatte keine nachhaltige Auswirkung auf
die rechtspolitische Diskussion. 176 Diese Entwicklung ist für unsere Fragestellung
von Interesse, da sie zeigt, dass die theoretische Möglichkeit einer
Hinwendung des deutschsprachigen Rechtsdenkens zur Ökonomik längst
bestand, dieser jedoch kein nachhaltiger Erfolg beschieden war.
Ganz im Sinn der modernen Law-and-economics-Diskussion war Mataja
die Präventionswirkung des Haftungsrechts ein zentrales Anliegen, womit
er unter anderem zu einer Kritik des Verschuldensprinzips gelangte. 177 In
einem System der Verschuldenshaftung liegen nach Mataja die Anreize, den
Schaden zu verhindern, unter dem sozialen Optimum, da der Schädiger nur
soviel Sorgfalt aufwenden werde, wie vom Gesetz verlangt sei. Dagegen
seien in einem System der Gefährdungs- bzw. Erfolgshaftung die Anreize
optimal, da sich der Schädiger an seinen eigenen Kosten und denen des Geschädigten,
somit also an den Gesamtkosten, orientiere. Ebenso gelte bei
zufälligen Schäden, dass nicht der Eigentümer, sondern derjenige den Schaden
tragen solle, der den Schaden am besten verhindern kann. In Anwendung
der damals noch jungen Grenznutzentheorie führte Mataja aus, dass
der Schaden grundsätzlich durch mehrere getragen werden sollte, da die
volle Schadenstragung durch eine einzige Person diese härter treffe, als
wenn der Schaden auf mehrere Personen aufgeteilt würde. 178 Matajas Arbeit
174 Siehe vor allem Mataja, Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalökonomie
(1888); Kleinwächter, Die Kartelle, Ein Betrag zur Frage der Organisation der
Volkswirthschaft (1883); Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Klassen
(1890).
175 Mataja (vorige Note); zur Bedeutung dieser Arbeit siehe Englard 173 ff.; Winkler, Ökonomische
Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert, Victor Matajas »Recht des Schadensersatzes«
revisited: Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 26 (2004) 262–281 (262 ff.). Seine
Arbeiten gelten auch als richtungsweisend für die deutschsprachige Werbewissenschaft;
grundlegend Mataja, Die Reklame 4 (1926).
176 Englard 173 ff.; Winkler (vorige Note) 262.
177 Mataja (oben N. 174) 23 f., 32 ff.; siehe dazu auch Böhm-Bawerk 420 f.; vgl. aus heutiger
Sicht Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law (2004) 179 f.
178 Mataja (oben N. 174) 27 ff. mit Bezug zu Böhm-Bawerk.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
541
beschritt auch in anderen Bereichen Neuland. Warum löste Mataja dennoch
keine kontinentaleuropäische Diskussion zur ökonomischen Analyse des
Rechts aus?
Als Professor für politische Ökonomie und zeitweiliger österreichischer
Handelsminister hatte er eine nicht unbedeutende Stimme in Wissenschaft
und Politik. Überdies konnte er auf die theoretischen Grundlagen der Wiener
Schule der Nationalökonomie zurückgreifen. Das ökonomische Werkzeug
(z. B. die Grenznutzentheorie 179 ) war damals schon weit entwickelt,
und die Diskussion über die Grundsätze des Privatrechts hatte sich von der
Rechtswissenschaft teilweise auf die Nationalökonomie verlegt 180 . Auch die
universitären Strukturen wären für eine interdisziplinäre Arbeit durchaus
geeignet gewesen, da Rechts- und Staatswissenschaften an der Universität
Wien in einer gemeinsamen Fakultät zusammengefasst waren und Juristen
wie Carl Menger oder Eugen von Böhm-Bawerk auf Lehrstühle der Ökonomie
berufen wurden. 181 Allfällige Berührungsängste 182 hätten überwunden
werden können. Auch im juristischen Studienplan waren ökonomische
Fächer (Nationalökonomie, Finanzpolitik) enthalten.
Dass das Wiener wissenschaftliche Umfeld geradezu prädestiniert gewesen
wäre, eine Schule der ökonomischen Analyse des Rechts zu entwickeln,
war durchaus bekannt. 183 Matajas Werk strahlte auch auf andere Teile Europas
aus und wurde unter anderem in Frankreich von Teisseire 184 in seiner
Arbeit und in Ungarn von Marton aufgegriffen. 185 Die Diskussion um die
Verschuldenshaftung hatte aufgrund der Entwurfsarbeiten zum BGB große
rechtspolitische Bedeutung, weshalb er in einer weiteren Arbeit auf die
deutschen Reformbestrebungen Bezug nahm. 186 Der ökonomische Zugang
Matajas wurde aber letztlich in der juristischen Diskussion weitestgehend
abgelehnt, wobei sich selbst im Ergebnis zustimmende Beiträge letztlich auf
eine rein dogmatische Analyse beschränkten. 187 In zumindest einem Fall
bezeichnete sogar ein methodisch »fortschrittlicher« Vertreter der aufkommenden
Interessenjurisprudenz Matajas »ganzen Gedankengang als einen
179 Siehe dazu im historischen Kontext z. B. Screpanti/Zamagni/Field, An Outline of the
History of Economic Thought (1995) 145 ff.
180 Hofer, Freiheit ohne Grenzen (2001) 98. Details wurden freilich nach wie vor hauptsächlich
im rechtswissenschaftlichen Diskurs behandelt.
181 Winkler (oben N. 175) 276.
182 Siehe Böhm-Bawerk 418 ff.
183 Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906; Nachdruck Nomos Verlag
2002) 38; Böhm-Bawerk 419.
184 Tesseire, Essai d’une théorie générale sur le fondement de la responsabilité (1901).
185 Nachweise bei Englard 183.
186 Mataja, Das Schadenersatzrecht im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das
Deutsche Reich: ArchBürgR 1 (1889) 267–282.
187 Englard 187.

542 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
krankhaften«. 188 Auch andere Arbeiten, die sich nach heutigem Verständnis
der ökonomischen Analyse des Rechts zuordnen ließen, fanden wenig dauerhaften
Widerhall. 189
Der interdisziplinäre Ansatz fand unter Ökonomen durchaus Anklang,
wie etwa Böhm-Bawerks Lob von Matajas Arbeit zeigt. 190 Carl Menger,
einer der Begründer der österreichischen Schule der Nationalökonomie,
kritisierte die konservative Einstellung der an der Savignyschen Jurisprudenz
geschulten Juristen. 191 Auch manche Juristen waren durchaus aufgeschlossen,
etwa Carl Mengers Bruder, der Zivilprozessrechtler Anton Menger,
der die historische Rechtsschule angriff und argumentierte, dass das
Recht die Interessen der herrschenden Volksklassen auf Kosten der besitzlosen
Klassen schützte; eine Wiedergabe des geltenden Rechts sei daher als
Theorie der Gesetzgebung ungeeignet. 192 Letztlich setzten sich aber Juristen
wie Bernhard Windscheid und Paul Laband durch, die interdisziplinäre Untersuchungen
ablehnten und meinten, dass ethische, politische und volkswirtschaftliche
Erwägungen nicht Sache des Juristen wären. 193
Der Misserfolg der rechtsökonomischen Bewegung im juristischen Diskurs
wurde mit der zunehmenden Spezialisierung der Sozialwissenschaften
und der ökonomischen Methodenvielfalt erklärt. Man meinte, die Ökonomie
stecke in einem frühen Entwicklungsstadium und ihre Übertragung auf
die Rechtswissenschaft würde zu unklaren Maßstäben führen, 194 was insofern
verwundert, als Meinungsstreite sowohl in der Rechtsdogmatik als
188 So ausdrücklich Max Rümelin, Die Gründe der Schadenszurechnung und die Stellung
des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zur objektiven Schadenersatzpfl icht (1896) 7. Zum
geringen Einfl uss der Volkswirtschaftslehre auf die rechtswissenschaftliche Diskussion siehe
auch Nörr 38 ff.
189 Zu nennen ist vor allem Steinitzer, Ökonomische Theorie der Aktiengesellschaft
(1908), wo moderne Gedanken wie das Prinzipal-Agenten-Problem (55 ff.) oder die Sichtweise
der Kapitalgesellschaft als Netzwerk von Verträgen (48 f.) vorweggenommen werden.
Siehe nunmehr Jensen/Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Cost and
Ownership Structure: J. Fin. Econ. 3 (1976) 305–360 (310).
190 Böhm-Bawerk 418 ff. Lob kommt auch von Steinbach, Die Rechtsgrundlage, betreffend
den Ersatz von Vermögensschäden: JBl. 1888, 243 N. 1.
191 Vgl. Hutchison, Some Themes from Investigations into Method, in: Carl Menger and
the Austrian School of Economics, hrsg. von Hicks/Weber (1973) 15 (26 f.).
192 Menger (oben N. 174) 5 ff., 10 ff.; siehe in diesem Zusammenhang auch Hofer (oben
N. 180) 134 ff.
193 Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, in: Bernhard Windscheid, Gesammelte
Reden und Abhandlungen, hrsg. von Oertmann (1904) 112, wobei sich Windscheid
nicht primär auf die Gesetzgebung, sondern die Rechtswissenschaft bezieht; siehe auch Oertmann,
Windscheid als Jurist: ebd. S. XXXIII; Wieacker 431. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen
Reichs2 (1888).
194 Pearson, The Origins of Law and Economics, The Economists’ New Science of Law
(1997) 43, 131; Mackaay (oben N. 40) 70. Schon Böhm-Bawerk (418 f.) sah in der Tatsache, dass
die Ökonomie zu dieser Zeit »keine ausgereifte Disziplin« war, ein Hindernis für die interdisziplinäre
Arbeit.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
543
auch in sonstigen Sozialwissenschaften stets vorhanden waren. Entscheidend
war eher die Unfähigkeit der damaligen Dogmatik, die ökonomische Analyse
in ihre Methodik zu integrieren. Das Systemdenken und der damit
verbundene Kohärenzgedanke war externen Einfl üssen, wie z. B. einer Reform,
die sich unabhängig vom geltenden Recht an der sozialen Wohlfahrt
orientierte, insofern abgeneigt, als externe Impulse nicht in das System der
Begriffsbildungen, 195 später der Interessenkonfl ikte bzw. gesetzgeberischen
Wertungen eingegliedert werden konnten. Sie müssten erst durch aufwendige
Re-Interpretationsarbeit in das System integriert werden, was dadurch
bedingt war, dass sich die Legitimität der Rechtssätze auf deren Widerspruchsfreiheit
gründete. 196 So wurde Matajas Werk unter anderem mit dem
Argument abgelehnt, dass es, im Widerspruch zum bestehenden System,
Schadenersatz und Strafe vermenge. 197
Nicht unbedeutend war zuletzt wohl auch, dass sich die Rechtsökonomie
im späten 19. Jahrhundert, anders als die moderne Bewegung in den Vereinigten
Staaten, tendenziell gegen die Macht- und Entscheidungsträger richtete.
So hatte beispielsweise Anton Menger den Entwurf eines Bürgerlichen
Gesetzbuches für das deutsche Reich grundlegend kritisiert. 198 Generell
hielten die Kritiker des Rechtspositivismus die geltende Rechtsordnung für
defi zitär, während seine Befürworter die strenge Gesetzestreue mitunter
verwendeten, um bestehende Verhältnisse zu rechtfertigen. 199 Dagegen war
ein wichtiger Teil der späteren US-amerikanischen rechtsökonomischen
Bewegung tendenziell auf die Legitimierung des bestehenden Rechts, insbesondere
des Richterrechts gegenüber staatlichen Eingriffen, ausgerichtet.
200
2. Interne Betrachtung in Gesetzgebungslehre und Auslegung
Die Erklärung des geringen Erfolgs der Rechtsökonomie zu dieser Zeit
und in der Folge gründet sich teilweise in den Ursprüngen der juristischen
195 Im Rahmen der Begriffsjurisprudenz konnte das Recht nur durch die Begriffsbildungen
und den davon ausgehenden Deduktionen systeminmmanent ergänzt werden; Puchta,
Cursus der Institutionen I: Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts
bey dem römischen Volk (1841) 36.
196 Wieacker 401. Siehe auch das Ringen um Gesetzespositivismus und Kohärenz bei Canaris,
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz (1969) 121 ff.: Einerseits muss sich
der gesetzespositivistische Richter an das Gesetz halten, andererseits kamen widersprüchliche
Entscheidungen des Gesetzgebers vor.
197 Rümelin (oben N. 188) 6.
198 Menger (oben N. 174).
199 Grimm 489; vgl. auch Wieacker 442.
200 Vgl. die Theorie Richard Posners, nach der sich das Richterrecht des Common Law auf
Dauer von selbst in Richtung ökonomischer Effi zienz entwickle. Siehe oben bei N. 151.

544 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
Methodik, die den »externen« Blick auf das Recht aus ihrer Betrachtung
weitestgehend ausblendet und auf die daher kurz eingegangen werden soll.
Es wurde bereits mehrmals auf die untergeordnete Stellung der wissenschaftlichen
Gesetzgebungslehre bzw. Rechtspolitik in der deutschsprachigen
Literatur hingewiesen. 201 Wesentlicher Ausgangspunkt dieser Tradition
ist die Selbstreferenz des rechtlichen Diskurses. Sie bedeutet für die
Gesetzgebung die Gewinnung rechtspolitischer Argumente aus dem bereits
bestehenden Recht und für die Auslegung die Lückenfüllung anhand des
bestehenden Rechts. Die Abgrenzung hat ihren Ursprung vor allem in der
»Historischen Rechtsschule« von Friedrich Carl von Savigny, die auf die
Gewohnheiten und Überlieferungen des römischen Rechts abstellte, und
reicht bis zu Kelsens »Reiner Rechtslehre«, die in enger Beziehung zum logischen
Positivismus des Wiener Kreises die Rechtspolitik überhaupt aus der
rechtswissenschaftlichen Disziplin ausschloss. 202 In diesem Zusammenhang
haben auch in der rechtssoziologischen Literatur Theorien über die Autopoiesis
des Rechts wieder an Bedeutung gewonnen, die das Rechtssystem
als weitgehend autonomes gesellschaftliches Teilsystem ansehen – ein Teilsystem,
dessen Weiterentwicklung vor allem auf systeminterne (also rechtliche)
Operationen zurückzuführen versucht wird. 203 Mit der zentralen Stellung
des Systemgedankens, der im Übrigen auch das Naturrechtsdenken
prägte, 204 hängt die besondere Betonung, vielleicht sogar Überbetonung der
Widerspruchslosigkeit neuer Gesetze mit dem geltenden Recht und die
Übereinstimmung von rechtspolitischen Vorschlägen mit den allgemeineren
Rechtsnormen und Rechtsprinzipien zusammen. 205
Die Entwicklung des 19. Jahrhunderts muss vor dem Hintergrund des mit
Johann Gottfried Herder gegen Ende des 18. Jahrhunderts aufkommenden
Historismus gesehen werden, der zu einer Abspaltung der Geisteswissenschaften
von der Philosophie führte. 206 Phänomene wurden im Lichte ihres
201 Auszugsweise: Luhmann (oben N. 34) 11, 193; Mayer-Maly, Rechtswissenschaft (1972)
201; Weinberger, Zur Theorie der Gesetzgebung, in: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung,
hrsg. von Mokre/Weinberger (1976) 173 ff.; Peter Noll, Gesetzgebungslehre (1973) 9, 14; Schelsky,
Die Soziologen und das Recht (1980) 59 ff.; Kubeš, Theorie der Gesetzgebung (1987) 1 ff.;
Lammer, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, in: Effi zienz der Gesetzesproduktion, hrsg.
von Mantl (1995) 60 f.; Kaufmann 110 ff.; Büllesbach, Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft,
in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 7 , hrsg. von
Kaufmann/Hassemer/Neumann (2004) 401–427 (416). Kritisch bereits Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft:
JW 1920, 6–10 (8) (Nachdruck in: Ernst Fuchs, Gesammelte Schriften über
Freirecht und Rechtsreform, hrsg. von Foulkes II [1973] 247).
202 Siehe Kaufmann 124 f.
203 Siehe z. B. Teubner, Recht als autopoietisches System (1989).
204 Kaufmann 82. Wieacker 372 ff. zu Ähnlichkeiten zwischen historischer Rechtssschule
und Naturrecht.
205 Zur überproportional großen Bedeutung von System, Struktur und Kohärenz im Vergleich
zum amerikanischen Rechtsdenken siehe Herget 104 ff., 106, 110.
206 Z. B. Skirbekk/Gilje, Geschichte der Philosophie II (1987) 552 ff.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
545
ursprünglichen Kontextes begriffen und im Sinne von Veränderungen und
Bewegungen dynamisch erklärt. Historisches Verstehen bedeutete, sich in
den Zeit- und Volksgeist hineinzuversetzen und diesen von innen heraus zu
verstehen. 207 Der Historismus geriet damit in Streit mit der naturrechtlichen
Betonung einer allgemein gültigen, ewigen Vernunft. Savigny war der herausragende
Vertreter der Rechtswissenschaft, die mit der historischen
Rechtsschule ihre Selbstständigkeit als Disziplin nachhaltig konstituierte.
Wie schon Herder war Savigny um die Einfühlung in den historischen Kontext
bemüht, der in der Betonung des Volksgeistes zum Ausdruck kam. 208 In
ihm kam das Recht als kulturelle Erscheinungsform zum Ausdruck, eine
Ansicht, die von Puchta in seiner Abhandlung über das Gewohnheitsrecht 209
weiterentwickelt wurde.
Die historische Rechtsschule um Savigny ist Ausgangspunkt für die heutige
rechtspolitische Haltung der Rechtswissenschaft. 210 In seinem einfl ussreichen
Werk »Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft«
von 1814 erklärte er, das Recht bilde sich aus dem Volksgeist
heraus, und richtete sich damit unter anderem gegen Kodifi kationen. Mit
der Kodifi kationsfrage eng verbunden und aus heutiger Sicht bedeutsamer
ist die Absage an eine vernunftrechtliche Konstruktion des Rechts. Schon
der noch stärker als Savigny philosophisch arbeitende Gustav von Hugo
meinte, dass das Naturrecht keine zureichenden Maßstäbe bieten könne und
die Rechtspolitik sich daher besser an den bestehenden und den vergangenen
Gegebenheiten messen solle. 211
Entgegen der historischen Rechtsschule war Anton Friedrich Justus Thibaut
der Ansicht, dass die Gesetzgebung stets zweckmäßig sein und sich
damit an externen Kriterien orientieren müsse. 212 In der Auseinandersetzung
zwischen Savigny und Thibaut ging es um Ähnliches wie bei der Kritik
Benthams an Blackstone. Auch Thibaut kritisierte die konservative Einstellung
des vorherrschenden Rechtsdenkens, da sie eine Verbesserung der
bestehenden Verhältnisse verhindere. 213 Anders als in England wurde aber
die substantielle bzw. externe, rechtspolitische Zielsetzung nicht Gegenstand
der Auseinandersetzung und wurde in der weiteren Entwicklung immer
weiter in den Hintergrund gerückt.
207 Herder, Auch eine Philosophie der Geschichte zur Bildung der Menschheit (1774; Ausg.
Suhrkamp 1967) 37.
208 Zum Einfl uss Herders auf Savigny siehe Wieacker 356 ff.
209 Puchta, Das Gewohnheitsrecht I (1828), II (1837).
210 So auch Büllesbach (oben N. 201) 416 zur Gesetzgebung als juristischer Disziplin.
211 Wieacker 379 f. Zu Savignys Stellung zum Naturrecht ausführlich Schröder 257 ff.
212 Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland
(Nachdr. der Ausg. Heidelberg 1814: Goldbach 1997) 12 f.
213 Thibaut (vorige Note) 58.

546 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
Für Savigny war das Recht aus Gewohnheit, Wissenschaft und Praxis –
letztlich aus bestehendem Recht – zu gewinnen, wofür sich vor allem das
römische Recht gut eignen sollte. Dabei wurde der »Volksgeist« als zentrales
Konzept der Rechtsevolution mystifi ziert und war von gesellschaftspolitischen
und sozialen Bewegungen weitgehend unabhängig. 214 Wenngleich
die historische Rechtsschule eine Erneuerung der Rechtswissenschaft bewirkte,
war Savignys Methode – jedenfalls aus heutiger Perspektive – streng
konservativ, 215 da sie auf die Erhaltung bestehender Verhältnisse abzielte. 216
Savigny, und ihm folgend Puchta, 217 machten den Juristen zum Träger des
Volkswillens, der mit vorwiegend juristischen, d. h. technischen Methoden
das Recht feststellte. 218 Um die Unparteilichkeit zu wahren, musste das Politische
ausgeblendet werden. 219 Gleichzeitig war durch den in der systematischen
Interpretation verankerten Kohärenzgedanken der autoritäre
Ge setzgeber in seiner Willensbildung insofern beschränkt, als er sich nur
innerhalb des vom Juristenstand gemachten Systems entfalten konnte. 220 Gesetzbücher,
die unabhängig vom gelebten Recht geschrieben wurden, waren
für Savigny Ausdruck autoritärer Macht und nicht des Volkswillens. 221 In
einer solchen Tradition hätten auch rechtsökonomische Erkenntnisse, die zu
einschneidenden Änderungen des Rechts geführt hätten, ausgeblendet werden
müssen. Das zeigt sich auch daran, dass das Recht nach Savigny zwar
keinen Selbstzweck hatte, 222 seine Methode aber den Glauben an einen solchen
voraussetzte. Sie fi ngierte nämlich, dass das Recht nicht auf Basis seiner
sozialen Funktion, sondern seiner geschichtlichen Entstehung legitimiert
wurde. Eine Prüfung der sozialen Angemessenheit nach externen
Kriterien war zwar für die Erarbeitung der juristischen Methode maßgeblich,
für deren weitere Anwendung aber entbehrlich. 223 Wenngleich dieser An-
214 Schröder 172 ff. erklärt das u. a. mit dem generellen Einfl uss der deutschen Philosophie
auf die Einzelwissenschaften.
215 Zur konservativen Grundeinstellung Savignys siehe Wieacker 383, 385.
216 Siehe allgemein zur positiven Rechtswissenschaft als Mittel zur Aufrechterhaltung des
Status quo z. B. Wege, Positives Recht und sozialer Wandel im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat (1977) 132 ff.
217 Wieacker 399 f. Bei Puchta war das Monopol des Juristenstandes endgültig gefestigt;
Grimm 478.
218 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814;
Neudruck der 3. Aufl age 1892) 7 f.; vgl. auch Wieacker 392; Dawson 456 f.
219 Diese Entpolitisierung des Rechts wurde auch als Synthese der feudalen mit der kapitalistischen
Gesellschaftsordnung interpretiert; siehe Schröder 221 f., 276.
220 Grimm 475.
221 Vgl. Savigny (oben N. 218) 10, 21.
222 Darauf wies auch Savigny (oben N. 218) 18 hin.
223 Grimm 476 f. Zur Ausblendung der Philosophie siehe Schröder 215 ff., 218 ff., passim.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
547
satz vielfach kritisiert wurde, 224 verfestigte sich Savignys eigenständige juristische
Methode im deutschen Rechtsdenken. 225
Puchta 226 , Windscheid 227 , Gerber 228 und andere Vertreter der historischen
Rechtsschule führten die interne Betrachtung des Rechts weiter und übertrugen
den Ansatz auch auf das öffentliche Recht 229 . Auch ihre Methode war
nicht zur Neugestaltung des Rechts, sondern als Mittel der Darstellung des
geltenden Rechts konzipiert. 230 Gleichzeitig bewirkte die bereits bei Puchta
anzutreffende zunehmende Betonung des Juristenrechts gegenüber dem
Volksrecht die stärkere Betonung des Gedankens der Systematisierung und
Kohärenz in der Methodenlehre. 231 Mit der »Genealogie der Begriffe« 232
wurde das Recht zunehmend von der sozialen Wirklichkeit abgekoppelt. 233
Sogar Vertreter der germanistischen Schule, der die Behebung der von der
Industrialisierung aufgeworfenen sozialen Probleme ein wichtiges Anliegen
war, befürworteten die Selbständigkeit des Rechts von der sozialen Realität.
234 Dies mag zunächst als Widerspruch erscheinen, wird aber dann verständlich,
wenn die geforderten externen Maßstäbe im Zuge der Gesetzgebung
berücksichtigt werden und somit der unmittelbare Rückgriff auf sie
im Rahmen der Auslegung entbehrlich wird. 235 Die naturrechtlich konzipierten
Kodifi kationen des frühen 19. Jahrhunderts begünstigten daher den
Rechtspositivismus, da sie gesetzliches Material schufen und das Naturrecht,
224 Siehe etwa die Kritik von G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts
(1821; Nachdruck Felix Meiner-Verlag 1995) § 211 (S. 182 f.); die Kritik von v. Kirchmann in
seinem bekannten Vortrag von 1847; v. Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als
Wissenschaft (1848) sowie die Kritik der Freirechtsschule, etwa Kantorowicz, Savigny and the
Historical School of Law: L. Q. Rev. 53 (1937) 326–342. Vgl. ferner W. Kersting, Politik und
Recht, Abhandlungen zur politischen Philosophie der Gegenwart und zur neuzeitlichen
Rechtsphilosophie (2000) 342.
225 So Müller-Erzbach, Wohin führt die Interessenjurisprudenz? (1932) 36. Zur Bedeutung
Savignys siehe z. B. Wieacker 382 f.; siehe auch die Nachweise bei Kantorowicz (vorige Note)
326. 226 Puchta, Lehrbuch der Pandekten (1838; 9. Aufl ., Leipzig 1863) S. 29 f. (§ 16).
227 Windscheid, Die geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, »Nord und Süd« IV
(1878) 42–53, in: Bernhard Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen (oben N. 193)
66 ff.; Eck, Gedächtnisrede, S. 17 zitiert bei Oertmann, Windscheid als Jurist: ebd. S. XXX.
228 Gerber, System des deutschen Privatrechts (1848) (zitiert: System); ders., Gesammelte
juristische Abhandlungen (1872).
229 Dazu u. a. Gerber, Über öffentliche Rechte (1852). Andere Vertreter in diesem Zusammenhang
waren Laband und Jellinek; siehe Somek, German Legal Philosophy and Theory in
the Nineteenth and Twentieth Century, in: A Companion to Philosophy of Law and Legal
Theory, hrsg. von Patterson (1999) 343–354 (347 f.).
230 Grimm 479 mit Bezug auf Puchta.
231 Grimm 478.
232 Puchta (oben N. 195) 36 f.
233 Das hatte bereits Savigny (oben N. 218) 18 vorhergesehen; vgl. auch Herget 110 f.
234 Grimm 480 ff. mit Bezug auf Gerber.
235 Gerber, System (oben N. 228) S. XI.

548 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
wie man meinte, selbst als Grundlage für die Gewinnung von Rechtssätzen
nicht mehr gebraucht wurde. 236 Neue Rechtssätze wurden nur mehr innerhalb
eines von der Wirklichkeit unabhängigen Systems entwickelt, womit
man zu einem methodischen Formalismus zurückkehrte, den man einst
dem Naturrecht vorgeworfen hatte. 237 Mit der zunehmenden Betonung des
so defi nierten Konstruktivismus war schließlich eine Orientierung an externen
Kriterien und damit auch eine ökonomische Gesetzgebungslehre nicht
mehr denkbar. Die Rechtsökonomie lässt nämlich das Hinterfragen einer
Rechtsnorm in Hinblick auf ihre Sinhaftigkeit sowie ihre Ersetzung durch
eine andere zu, auch wenn dabei Kohärenz und Systematik verletzt werden.
Hintergrund dieser Abkoppelung des Rechts von seinen Auswirkungen
war eine antikonsequentionalistische Grundhaltung in der Philosophie, die
vom deutschen Idealismus auf die juristische Methodik ausstrahlte. Wenngleich
der deutsche Idealismus in einem Spannungsverhältnis zur historischen
Rechtsschule stand, so wurden doch die handlungs- bzw. normexternen
Auswirkungen in beiden Strömungen ausgeblendet. 238 Kant meinte
bekanntlich, dass es Dinge gäbe, deren Wert nicht nach seinen Auswirkungen
bestimmt werden könnte. 239 Sie hatten vielmehr einen Wert an sich,
der nicht Gegenstand eines empirischen, sondern eines vor-empirischen
Wissens sei. 240 Dieser vom deutschen Idealismus geprägte Zugang, der auch
einfl ussreichen Schriften des 20. Jahrhunderts zugrunde lag, 241 stand im Gegensatz
zum Konsequentionalismus der utilitaristischen Ethik und damit
auch einer Rechtsökonomie. Er bildete sich bei Hegel bereits wieder zurück,
doch nur so weit, als die Geschichte zur Erklärung der bestehenden
Verhältnisse herangezogen werden sollte. 242 Die immer noch idealistische
236 Grimm 472.
237 Wieacker 372 ff., 401 f. weist auch auf die Ähnlichkeit der rechtspositivistischen zur
naturrechtlichen Methodik hin.
238 Zum Einfl uss der deutschen Philosophie auf Savigny ausführlich Schröder 215 ff., 224 f.,
227; zur Bedeutung von Kants »Kritik der reinen Vernunft« für wissenschaftlichen Formalismus
und Rechtspositivismus Wieacker 373 f.
239 Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785): »Im Reiche der Zwecke hat alles
entweder einen Preis, oder eine Würde. [. . .] Die Natur sowohl als Kunst enthalten nichts, was
sie in Ermangelung derselben an ihre Stelle setzen könnten; denn ihr Werth besteht nicht in
den Wirkungen, die daraus entspringen, im Vortheil und Nutzen, den sie schaffen, sondern in
den Gesinnungen, d. i. den Maximen des Willens, die sich auf diese Art in Handlungen zu
offenbaren bereit sind, obgleich auch der Erfolg sie nicht begünstigte.«
240 Siehe z. B. Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik (1992) 43 f.
241 Z. B. Hartmann, Ethik (1926); Stammler, Die Lehre vom richtigen Rechte (1902); Larenz,
Richtiges Recht (1979). Kritisch zu Stammlers Verständnis von Kant z. B. Kersting (oben
N. 224) 367; vgl. auch Nörr 33.
242 Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie (1963) 161 bezeichnet Hegel sogar »als
Anhänger der Historischen Rechtsschule«. Siehe allerdings die Kritik an Savigny (oben
N. 224).

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
549
Prägung des Historismus wurde erst vom dialektischen Materialismus eines
Marx in einer Art und Weise in Frage gestellt, die, wenn auch nur indirekt,
auf die rechtswissenschaftliche Diskussion einwirken konnte. Damit einher
ging eine Betonung der Auswirkungen des Rechts auf die Lebensverhältnisse
und eine generelle Entmystifi zierung des Rechts, die schließlich in die
rechtsrealistische Freirechtsbewegung mündete. Auch von dieser Seite kam
allerdings Kritik am Utilitarismus, da dieser die Menschen auf ein einziges
Verhältnis der Brauchbarkeit reduziere. 243 Generell entwickelten bedeutende
Kritiker des Rechtspositivimus wie Scheler und Hartmann eine naturrechtlich
geprägte »materiale Wertethik« und wandten sich ausdrücklich gegen
den Utilitarismus. 244 Auch bedeutende juristische Schriften bauten auf dem
Idealismus auf und waren anti-utilitaristisch konzipiert. 245 Soweit Juristen,
wie etwa Jhering, dem Utilitarismus positiv gegenüberstanden, wandten sie
sich einer rechtssoziologischen, nicht rechtsökonomischen Sichtweise zu
und betrachteten das Recht nur teilweise aus einem externen Blickwinkel.
246 Insgesamt kann man von einer anti-utilitaristischen Grundeinstellung
sprechen, die nicht nur vom deutschen Idealismus getragen war. 247 Sie ist
einer der Gründe für die ablehnende Haltung gegenüber der Rechtsökonomie.
3. Rechtsrealismus als fehlende Voraussetzung für die Rechtsökonomie?
Die amerikanische legal-realism-Bewegung stellte eine entscheidende
Grundlage für die Entwicklung und die erfolgreiche Aufnahme der ökonomischen
Analyse des Rechts in das Rechtsdenken dar. Sie diskreditierte die
herrschenden Dogmen der juristischen Methodik, die in das positive Recht
übernommen wurden und sich in den Rechtsprinzipien widerspiegelten,
und schuf Platz für Neues. Mit ihrer Kritik an der juristischen Methodik
und rechtlichen Scheinbegründungen mussten gleichzeitig neue Entscheidungskriterien
gefunden werden, die das Recht besser beschrieben als juristische
Leerformeln und gleichzeitig den policymakers – einschließlich der
243 Der Utilitarismus sei eine »Theorie der wechselseitigen Exploitation«, der die mannigfaltigen
Verhältnisse der Menschen zueinander in das »Eine Verhältnis der Brauchbarkeit«
aufl öse; Marx/Engels, Die deutsche Ideologie (1845–46; veröffentlicht 1932) 394 ff.
244 Kritisch zum Utiltiarismus Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale
Wertethik (1913–1916) 4 = Gesammelte Werke II (1954) 350; Hartmann, Ethik (1926) 79 f.
Diese Ansätze wurden von Coing und anderen weiter getragen; z. B. Wieacker 591 f. Zu weiteren
Vertretern der Wertphilosophie siehe Verdross (oben N. 242) 205 ff., der auf die anti-hedonistische
Haltung hinweist.
245 Siehe oben N. 241. Zum Einfl uss Kants siehe auch Kersting (oben N. 224) 334 ff.
246 23 Jhering, Der Kampf ums Recht (1946) 20–46.
247 Hügli/Han, Utilitarismus, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie XI (2001)
506.

550 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
Richter – eine Anleitung für die Entscheidungsfi ndung boten. Im deutschsprachigen
Raum gab es durchaus ähnliche Ansätze, die sich aber nicht
durchsetzen konnten, was einen wesentlichen Grund für die untergeordnete
Stellung der ökonomischen Analyse des Rechts im Rechtsdenken darstellt.
Ein Faktor war der geringe Erfolg der Freirechtslehre. Zwar konnte sich die
über weite Strecken des 19. Jahrhunderts dominierende Begriffsjurisprudenz
248 auch im deutschsprachigen Raum auf Dauer nicht halten, die weitere
Entwicklung verlief aber völlig anders als in den USA.
Der Ablösung der Begriffsjurisprudenz ging die Betonung der sozialen
Funktion des Rechts voraus. Marx, der späte Jhering und andere hatten das
Recht als Mittel zur Steuerung gesellschaftlicher Verhältnisse erfasst und
damit den Selbstzweck des Rechts verneint. 249 Die Freirechtsbewegung des
deutschen Sprachraums hätte mit ihren dogmenkritischen Aussagen eine
ausreichende Aufl ösung des traditionellen Rechtsdenkens bewirken können
und hatte auch in der Tat Anteil an der Zurückdrängung der Begriffsjurisprudenz.
250 Sie begann sich Ende des 19. Jahrhunderts als Kritik an der Lehre
von der Lückenlosigkeit der Gesetze zu entwickeln 251 und erreichte noch
vor Ende des Ersten Weltkrieges ihren Höhepunkt. 252 Auch seitens der sich
parallel entwickelnden Rechtssoziologie, 253 zu der enge Verbindungen bestanden,
254 wurde Kritik am herrschenden Rechtsverständnis geübt. Ähnlich
der Kritik des amerikanischen Rechtsrealismus verstanden Vertreter der
Freirechtsschule die richterliche Entscheidung als dezisionistischen Vorgang,
dem im Wege der Dogmatik eine scheinlogische Begründung folgte. 255 Ju-
248 Vgl. Larenz 19 ff.
249 3 Ausdrücklich z. B. bei Jhering, Der Zweck im Recht I (1893) 250. Vgl. auch Winkler
(oben N. 175) 276 f. Zu Marx siehe z. B. Wege (oben N. 216) 47 ff.
250 Gegen sie richtete sich die Freirechtslehre primär (Kaufmann 121). Siehe z. B. Ehrlich,
Über Lücken im Rechte: JBl. 1888, 447–630 (in fortgesetzten Teilen); ders., Freie Rechtsfi ndung
und freie Rechtswissenschaft (1903); ders., Die richterliche Rechtsfi ndung auf Grund
des Rechtssatzes: JherJb. 1917, 1–80 (alle drei Beiträge sind nachgedruckt in: Recht und Leben,
Eugen Ehrlich, Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre,
ausgewählt und hrsg. von Rehbinder [1967]). Vgl. auch Herget/Wallace (oben N. 63)
399.
251 Z. B. Ehrlich, Über Lücken im Rechte (vorige Note) 447–630. Siehe auch Bülow, Gesetz
und Richteramt (1885). Zur freirechtlichen Kritik an der Lückenlosigkeit der Gesetze
siehe auch Dawson 442 f.; Lombardi, Geschichte des Freirechts (1967) 54 ff.
252 Nach Kriele sind die Hauptwerke der Freirechtsschule zwischen 1906 und 1915 entstanden:
Kriele, Grundprobleme der Rechtsphilosophie (2004) 43 (siehe die Aufzählung in
N. 4).
253 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (1921/22; 5. Aufl age 1976); Ehrlich, Grundlegung
der Soziologie des Rechts (1913). Ausführlich zur Rechtssoziologie Raiser (oben N. 34)
passim.
254 Oft werden die beiden Strömungen als eine einzige Entwicklung dargestellt siehe z. B.
Raiser (oben N. 34) 54, 104, 107.
255 So z. B. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung (1929) 61 f.; siehe auch Kriele (oben
N. 252) 43.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
551
ristische Analogien, extensive Interpretation und Ähnliches galten als pseudologische
Argumente. 256 Maßgeblich für die Entscheidung war das Rechtsgefühl,
das als Vorverständnis des Richters im Sinne der modernen Hermeneutik
den Hauptfaktor darstellte. 257 Wie auch der Rechtsrealismus forderten
die Vertreter der Freirechtsschule, dass Juristen sich auch mit anderen Disziplinen
beschäftigen sollten. 258
Die als Dogmenkritik zu verstehende Freirechtsschule 259 knüpfte häufi g
an genuin national geführte Diskussionen an. In ihren deskriptiven Elementen
ist sie aber jedenfalls mit dem amerikanischen Rechtsrealismus vergleichbar.
Freirechtliches Denken war vor dem Zweiten Weltkrieg nicht nur
in der Lehre, sondern auch in der Praxis durchaus verbreitet und wurde von
Reichsgerichtsräten, Oberlandesgerichtsräten sowie einem Präsidenten des
österreichischen Reichsgerichts geteilt. 260 Mitunter sah sich die richterliche
Entscheidung dem Gesetz gleichgeordnet. 261 Auf die heutige Rechtswissenschaft
haben die Kernaussagen der Freirechtsschule dagegen nur beschränkte
Auswirkungen, wofür teilweise Missverständnisse ausschlaggebend waren.
262 Teilweise hing die fehlende Anerkennung der Freirechtslehre damit
zusammen, dass wichtige Vertreter, wie etwa Kantorowicz, berufl ich lange
nicht Fuß fassen konnten. Mit der Machtergreifung der Nationalsozialisten
wurden sie abgesetzt, womit die Bewegung rasch endete. 263 Dies war nicht
256 Siehe Muscheler, Einführung, in: Kantorowicz (oben N. 183) S. I-XXIII (XVII) über
Kantorowicz. Kantorowicz (oben N. 183) 35 selbst sprach bildlich von »unehrlichen Schleichwegen«;
siehe auch Herget 111; Somek (oben N. 229) 348.
257 Vgl. Kaufmann 122.
258 So z. B. Kantorowicz (oben N. 183) 38; Fuchs (oben N. 201) 7, von dem das Zitat des
»Nur-Juristen« stammt; Wurzel, Das Juristische Denken (1904; Nachdruck 1991) 5 f., 70 ff.;
ders., Die Sozialdynamik des Rechts (1924; Nachdruck 1991) 182 ff. Müller-Erzbach (oben
N. 225) 107 meinte z. B., das deutsche Aktienrecht habe »den Grundsatz der rechtlichen Ökonomie
verfehlt« und weist auf die rationale Apathie der Aktionäre in Gesellschaften mit breit
gestreutem Aktienbesitz hin.
259 Fuchs, Freirechtsschule und Wortstreitgeist: Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen
1918, 17 (nachgedruckt in: Gesammelte Schriften [oben N. 201] 359); ähnlich Kantorowicz
(oben N. 183) Vorwort und Einleitung. Vgl. Kaufmann 121.
260 Nachweise samt Zitate der einzelnen Juristen bei Isay (oben N. 255) 62 ff. Ebenso Nörr
30 mit Nachweisen aus der Judikatur.
261 Dazu und zum Einfl uss der Freirechtsbewegung auf die Rechtsprechung Nörr 30 ff. Vor
allem in den 1920er Jahren kam es zu einer vermehrten Zitierung von Präzedenzfällen durch
Gerichte; vgl. Dawson 432 ff., 463, der von einer »Case-Law Revolution« spricht.
262 Rehbinder, Einleitung, in: Eugen Ehrlich, Recht und Leben (1967) 7–9; Muscheler (oben
N. 256) S. XIII f.; Bydlinski 152.
263 Die »Beurlaubung« von Kantorowicz erfolgte am 13. 4. 1933; siehe Eckert, Was war die
Kieler Schule?, in: Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, hrsg. von Säcker (1992) 44;
Muscheler (oben N. 256) S. XXII; Foulkes, Vorwort, in: Fuchs, Gesammelte Schriften (oben
N. 201) 9. Anders anscheinend Behrends, Von der Freirechtsbewegung zum Ordnungs- und
Gestaltungsdenken, in: Recht und Justiz im »Dritten Reich«, hrsg. von Dreier/Sellert (1989)
34 ff., wonach die Freirechtsbewegung in die NS-Rechtstheorie gemündet habe.

552 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
zuletzt durch die jüdische Herkunft einiger Freirechtlicher bedingt, 264 die
ihre Lehren in den dreißiger Jahren zum Gegenstand persönlicher Attacken
werden ließ. 265
An der Zurückdrängung der Begriffsjurisprudenz hatte die Freirechtsschule
einen nicht unbedeutenden Anteil, doch konnte die sich von dieser
zunehmend distanzierende Interessenjurisprudenz schließlich das Erbe der
Begriffsjurisprudenz antreten. 266 Manche Freirechtler schwächten ihre Auffassungen
im Zuge ihrer Laufbahn überdies ab, wodurch die Bewegung sich
teilweise wieder an die Interessenjurisprudenz annäherte. 267 Die Tatsache,
dass die juristische Methodenlehre vor und nach dem Nationalsozialismus
eine bestechende Kontinuität aufwies, 268 bedeutete nicht, dass der Nationalsozialismus
keine Auswirkungen hatte. Vielmehr verhinderte er eine Wende,
wie sie sich in den USA vollzog. 269
Einzelne Vertreter freirechtlichen Gedankenguts wie Radbruch, 270 Esser
271 oder Fikentscher 272 erlangten zwar im theoretischen Diskurs der Nach-
264 Siehe Lombardi (oben N. 251) 41 zur Abstammung verschiedener Freirechtler; siehe
auch Nörr 31.
265 Siehe z. B. Heck, Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner: AcP 22 (1936)
129–202 (151) (zitiert: Interessenjurisprudenz), der auf die »nichtarische« Abstammung verschiedener
Vertreter der freirechtlichen und der soziologischen Schule hinweist. Zu Heck und
Thieme siehe auch Foulkes, Vorwort (oben N. 263) 9.
266 Herget 111 und unten N. 278. Siehe vor allem die Kritik von Heck an der Freirechtsschule:
Heck, Begriffsbildung 104 ff.; ders., Rechtsgewinnung 23 ff.; ders., Interessenjurisprudenz
(vorige Note) 129 ff.
267 So z. B. Heck, Begriffsbildung 105 f. zu Eugen Ehrlich, und Heck, Rechtsgewinnung
25 f. zu Kantorowicz, wobei er gleichzeitig dazu aufruft, den Begriff »Freirechtsmethode«
fallenzulassen. Vgl. auch Muscheler (oben N. 256) S. XVII, bzw. ders., Ein Klassiker der Jurisprudenz:
»Der Kampf um die Rechtswissenschaft« von Hermann Kantorowicz: NJW 2006,
567. Vgl. auch die gemeinsame Darstellung von Interessenjurisprudenz und Freirechtsschule
bei Lombardi (oben N. 251).
268 Maus, Juristische Methodik und Justizfunktion im Nationalsozialismus, in: Recht,
Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, hrsg. von Rottleuthner (1983) 167 ff. (193) (ARSP-
Beiheft, 18); Maus, »Gesetzesbindung« der Justiz und Struktur der Nationalisozialistischen
Rechtsnormen, in: Recht und Justiz im »Dritten Reich«, hrsg. von Dreier/Sellert (1989) 81 ff.
269 Zur Diskussion, ob der Nationalsozialismus selbst positivistisch oder naturrechtlich
geprägt war, vgl. etwa Kaufmann, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, in: Recht,
Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus (vorige Note) 1 ff. (zitiert: Kaufmann, Rechtsphilosophie).
270 9 Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft (1952) 161: »[. . .] das Auslegungsmittel
wird erst gewählt, nachdem das Ergebnis schon feststeht, die sogenannten Auslegungsmittel
dienen in Wahrheit nur dazu, nachträglich aus dem Text zu begründen, was in schöpferischer
Ergänzung des Textes bereits gefunden war [. . .].«
271 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfi ndung (1972) 7 f.: »Die Praxis
[. . .] geht nicht von doktrinären ›Methoden‹ der Rechtsfi ndung aus, sondern benutzt sie nur,
um die nach ihrem Rechts- und Sachverständnis angemessene Entscheidung lege artis zu begründen«;
ferner a.a.O. 14 f., 23 f., 41 f.
272 Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung I-V (1975–1977), vor
allem Band IV: Dogmatischer Teil (1977).

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
553
kriegszeit große Anerkennung, 273 konnten aber die alltägliche Rechtspraxis
nicht nachhaltig beeinfl ussen. 274 Außerdem sollten die Erkenntnisse der
Hermeneutik in der Nachkriegszeit bereits wieder dazu dienen, die dogmatische
Methodik weiter zu entwickeln und nicht dazu, diese durch einen
anderen Ansatz zu ersetzen. 275 Insgesamt verwundert es nicht, dass die Freirechtsschule
in anerkannten Darstellungen der Privatrechtsgeschichte bzw.
historischen Diskursen der Rechtsphilosophie 276 und der Methodenlehre 277
nicht oder nur kurz dargestellt ist.
Mit dem Sieg der Interessenjurisprudenz waren interdisziplinäre Ausfl üge
in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft beendet. Philipp Heck, einer
ihrer bedeutendsten Vertreter, stellte wieder auf eine interne Betrachtung
des Rechts ab. 278 Der fehlende nachhaltige Erfolg der Freirechtsbewegung
kann im Ergebnis als einer der Gründe für die Aversion gegen rechtsökonomisches
Denken vorgebracht werden. 279 Wäre die damalige Dogmatik als
Entscheidungsfi ndungsprozess des Richters bzw. Interpreten diskreditiert
worden, hätte sich die Frage nach (externen) normativen Theorien gestellt,
wodurch auch Raum für die Rechtsökonomie entstanden wäre. Die Abkehr
von externen Elementen wurde von der Interessen- und Wertungsjurisprudenz
weitergetragen und spiegelte sich schließlich in der Ausblendung der
Gesetzgebungslehre aus den Methoden der Rechtswissenschaft wider.
4. Reproduktionsdenken in Interessen- und Wertungsjurisprudenz
Die Interessenjurisprudenz und die daraus hervorgegangene Wertungsjurisprudenz
stellen die rechtstheoretische Grundlage der heute herrschenden
273 Z. B. Larenz, Richtiges Recht (oben N. 241) 24. Siehe auch die Darstellung bei Pawlowski
757 ff. mit Bezug zu Esser, Harenburg und anderen. Siehe auch Raiser (oben N. 34) 107, der
darauf hinweist, dass die Lehren von Esser und Fikentscher auf Ehrlich aufbauen.
274 Kaufmann 82 f.; siehe auch unten Abschnitt IV. 4.
275 Siehe jedenfalls bei Esser (oben N. 271) 116 ff.
276 Wieacker; Verdross (oben N. 242); Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik,
in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (oben
N. 201) 1–25.
277 Vgl. Bydlinski mit einzelnen sporadischen Bezugnahmen; Pawlowski Rz. 137 mit einem
kurzen Hinweis auf Isay; Larenz 59–62.
278 Heck, Begriffsbildung 27: »Auf solche rein juristische, und wie man sagen kann, ganz
elementare Gründe stützt sich unsere Lehre.« [Hervorhebung im Original.] Siehe auch Herget
111 (»The scholastic tradition persisted, but in a new form«); Somek, From Kennedy to Balkin,
Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective: U. Kan. L. Rev. 42
(1993/94) 759–783 (763) (»[. . .] every attack on legal formality seems to have been silenced«);
Somek (oben N. 229) 348.
279 Mit einer ähnlichen Erklärung für die geringe Bedeutung von Critical Legal Studies im
deutschen Sprachraum Somek, From Kennedy to Balkin (vorige Note) 763 f.

554 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
Interpretationsmethodik dar. 280 Beide Strömungen befassen sich auch mit
der Rechtsfortbildung und untersuchen die Stellung der Gesetzgebungslehre
bzw. Rechtspolitik auf Ebene der richterlichen Entscheidung. Externe
rechtspolitische Erwägungen allgemein spielen bei der Begründung richterlicher
Entscheidungen bzw. Auslegung nur eine untergeordnete Stellung.
Während die Freirechtsschule sich von den Gesetzen löste, stellte die Interessenjurisprudenz
die »Gesetzestreue« in der Methodenlehre wieder her.
Ähnlich wie im 19. Jahrhundert versuchte man durch die Ausgrenzung externer
Kriterien den Schein der Unparteilichkeit zu erzeugen bzw. zu wahren.
Heck erklärte, dass sich die Interessenjurisprudenz gerade in der Gesetzestreue
von der Freirechtslehre unterscheide und insofern der Begriffsjurisprudenz
nahestehe. 281 Jedenfalls seien Klarheit und Eindeutigkeit bei der
Lösung einer Rechtsfrage meist wichtiger als die Angemessenheit. 282 Richterliche
Eigenwertungen sind in der Interessenjurisprudenz bestenfalls als
Notlösung in streng untergeordneter Form zugelassen. 283 Auch im rechtsfreien
Raum gelte, dass sich der Richter bei der Ergänzung fehlender Normen
nicht an seinen Eigenwertungen (bzw. ökonomischen Effi zienzkriterien)
orientieren, sondern an die Absichten des Gesetzgebers gebunden
sei. 284 Die Rechtswissenschaft soll die Entscheidung des Richters vorbereiten,
indem sie die Normen des Gesetzes ebenso systemintern ergänzt und
ordnet. 285 Bestimmungen, die nicht aus dem System selbst entwickelt wurden,
sondern etwa im Zuge einer ökonomischen Analyse als wünschenswert
erschienen, konnten in das System nur schlecht integriert werden. Bei Heck
beruht die Auslegung selbst auf rein juristischer Grundlage und ist von externen
Wertungsentscheidungen unabhängig. 286 Nachbarwissenschaften
wie die Geschichte, Philosophie, Soziologie und Nationalökonomie mussten
in der rechtswissenschaftlichen Methode auch nach der Überwindung
der Begriffsjurisprudenz außer Betracht bleiben 287 – eine Ansicht, die bis
heute vorherrscht. 288
Auch für eine (externe) Gesetzgebungslehre konnte die Interessenjurisprudenz
als reine Auslegungsmethodik keine Basis bilden. 289 Soweit eine
280 Larenz 120; Bydlinski 116 f., 123.
281 Heck, Begriffsbildung 111, 118; ders., Interessenjurisprudenz (oben N. 265) 144. Siehe
auch Binder, Bemerkungen zum Methodenstreite in der Privatrechtswissenschaft: ZHR 100
(1934) 1–83 (82).
282 Heck, Begriffsbildung 105; ders., Rechtsgewinnung 5.
283 Vgl. Bydlinski 115 ff.
284 Heck, Rechtsgewinnung 8.
285 Heck, Begriffsbildung 126.
286 Heck, Begriffsbildung 28 f.
287 Heck, Begriffsbildung 21.
288 Dazu Somek/Forgó, Nachpositivistisches Rechtsdenken, Inhalt und Form des positiven
Rechts (1996).
289 Müller-Erzbach (oben N. 225) 3.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
555
rechtspolitische Komponente vorhanden ist, verschwimmen wie schon bei
Savigny normative und positive Elemente. 290 Die Interssenjurisprudenz verfolgte
insgesamt einen internen, konstruktivistischen Ansatz und ließ wie
zuvor die Begriffjurisprudenz im 19. Jahrhundert für ökonomische und andere
interdisziplinäre Folgestudien des frühen 20. Jahrhunderts keinen
Raum.
Die Wertungsjurisprudenz griff die Gedanken der Interessenjurisprudenz
auf und entwickelte sie weiter, wobei eine Unterscheidung zwischen den
beiden Strömungen nicht immer leicht fällt. 291 Im Zentrum soll nicht mehr
der Interessenkonfl ikt als alleiniger Kausalfaktor der Rechtsnorm stehen,
sondern die in die Norm einfl ießenden Wertungen. 292 Diese sollen aber
nicht aus übergesetzlichen Maßstäben, sondern aus den Gesetzen selbst gewonnen
werden. 293 Der im demokratischen Prozess gewonnene Kompromiss
komme demnach im Gesetz selbst zum Ausdruck. 294 Soweit auf übergesetzliche
Entscheidungskriterien abgestellt wird, scheinen diese Wertungen
letzten Endes, im Sinne eines Neopositivismus 295 , doch wieder aus
den Gesetzen zu stammen. Reinhold Zippelius bezieht sich in diesem Zusammenhang
auf das »in der Gemeinschaft herrschende Rechtsethos« sowie
auf die »herrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen«, 296 die vor allem aus den
Grundrechtsartikeln der Verfassung und den übrigen Rechtsnormen zu gewinnen
seien. Nach Pawlowski kann die Autorität des Richterspruchs nur
auf rechtlicher bzw. gesetzlicher Basis erfolgen, nicht aber auf außerrechtlichen
Erwägungen. 297 Larenz meint zu wertorientiertem Denken, »der Jurist
hat dabei vor dem Moralphilosophen, der Ähnliches versucht, voraus,
daß ihm die für ihn verbindlichen Wertungsmaßstäbe in der Rechtsordnung,
in der Verfassung und den von ihr akzeptierten Rechtsgrundsätzen
290 Heck beschreibt die »Normgewinnung« rekursiv: Einerseits enthalte ihre Aufgabe die
»Fragen nach dem, was sein soll« (Heck, Begriffsbildung 127 f.), anderseits sei sie nichts anderes
als ein Unterfall der Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung (Heck ebd. 69). Zur Norm-
bzw. Rechtsgewinnung siehe ausführlich Heck, Rechtsgewinnung.
291 So auch Bydlinski 123, 126, der schlussendlich doch zu einer Unterscheidung gelangt.
292 Bydlinski 123 f. Freilich hatte schon Heck, Begriffsbildung 96 von »kausalen gesetzlichen
Werturteilen« gesprochen. Siehe ferner die Darstellung bei Somek, Rechtssystem und
Republik (1992) 193 ff.
293 Zur Entlastungsfunktion und zu den Möglichkeiten interner Begründungen siehe z. B.
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1996) 329 f.
294 So anscheinend Bydlinski 135; vgl. auch Canaris (oben N. 196) 121 ff.; Pawlowski
Rz. 953 ff. Allgemein dürfte die Meinung vorherrschen, dass dieser Zugang Ungerechtigkeiten
tendenziell vermeide; z. B. Bydlinski 106 f.
295 Kaufmann 82 f.
296 Zippelius, Wertungsprobleme im System der Grundrechte (1962) 131 ff.; ders., Das Wesen
des Rechts (1965) 123 ff.; ders. (oben N. 7) 12 ff., 21.
297 Pawlowski Rz. 95.

556 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
vorgegeben sind.« 298 Sogar bei einer Rechtsfortbildung contra legem bedarf es
besonderer »im Sinnganzen der Rechtsordnung gelegener Gründe«. 299 Noch
deutlicher betont Bydlinski, dass Wertungsmaßstäbe aus dem Gesetz zu gewinnen
seien, würden doch sonst die Grenzen des Rechts verschwimmen. 300
Ähnlich meint auch Habermas im Zusammenhang mit dem Gegensatzpaar
Rechtssicherheit und Richtigkeit, dass es im Rechtsrealismus keine klare
Unterscheidung zwischen Recht und Politik mehr gebe. Die Rechtsprechung
müsse letzten Endes darauf verzichten, die Funktion des Rechts, d. h.
Verhaltenserwartungen zu stabilisieren, zu erfüllen. 301 In jedem Fall werden
zur Objektivierung der Entscheidungsfi ndung außerrechtliche, also auch
rechtsökonomische Maßstäbe ausgeschlossen. Eine Reihe anderer Vertreter
der Wertungsjurisprudenz versuchten, externe Kriterien für die Lösung von
Rechtsfragen zu entwickeln, konnten sich damit aber im alltäglichen Diskurs
nicht durchsetzen. In der Praxis werden rechtspolitische Argumente
innerhalb des juristischen Diskurses häufi g in Form von Begriffen wie
»sachgerecht« bzw. »angemessen« vorgebracht, die schon von bedeutenden
Vertretern der Interessen- und Wertungsjurisprudenz verwendet wurden. 302
In Hinblick auf die Bedeutung externer Maßstäbe – und damit der Rechtsökonomie
– sind Interessen- und Wertungsjurisprudenz nahezu identisch
und stehen auch der Begriffsjurisprudenz sehr nahe. Die gemeinsame Tradition
ist ein weiterer Grund für die schwache Rezeption rechtsökonomischer
Argumente im deutschsprachigen Diskurs.
5. Das Ende der Gesetzgebung als rechtswissenschaftliche Disziplin
Die interne Betrachtung des Rechts spiegelt sich, ähnlich wie in der Interessen-
und Wertungsjurisprudenz, schließlich auch in der Reinen Rechtslehre
wider, die das Rechtsdenken des 20. Jahrhunderts stark prägte. Während
Savigny und seine Schüler noch die Rechtspolitik an das geltende
Recht anknüpften, war bei Kelsen die Rechtspolitik überhaupt keine Frage
298 Larenz 291 (Hervorhebung im Original); vgl. auch dens., Richtiges Recht (oben
N. 241) 25.
299 Larenz 428.
300 Bydlinski 128.
301 Habermas, Faktizität und Geltung (1992) 238 ff., 246 f.
302 6 Z. B. Larenz, Methodenlehre , Studienausgabe (1994) 6: Richterliche Entscheidungen
sind darauf zu prüfen, ob sie sich mit anderen Entscheidungen und anerkannten Rechtsgrundsätzen
vereinbaren lassen, und ob sie »sachgerecht« sind. Heck, Rechtsgewinnung 8: Durch die
Bindung an die Absichten des Gesetzgebers könne eine »angemessene Behandlung der Lückenfüllung«
erreicht werden. Zur Kritik an einer dogmatischen Behandlung von Rechtsbegriffen
siehe auch Forgó/Somek, Nachpositivistisches Rechtsdenken, in: Neue Theorien des
Rechts, hrsg. von Buckel/Christensen/Fischer-Lescano (2006) 263 (277). Zum »nachpositivistischen«
Rechtsdenken ausführlicher Somek/Forgó (oben N. 288).

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
557
der Rechtswissenschaft mehr. Der politische Kontext war ein völlig anderer.
303 Für den im Vergleich nur geringen Erfolg der Rechtsökonomie entscheidend
war jedenfalls, dass in beiden Fällen das geltende Recht selbst in
der Rechtswissenschaft sakrosankt war 304 .
Während Savigny sich mit dem Verweis auf einen Sozial- oder Volksnormpositivismus
von naturrechtlichen Überlegungen abwandte, stellte
Kelsens Lehre auf das Gesetz ab. Anders als bei Savigny stand bei Kelsen der
Unterschied zwischen Sein und Sollen wieder im Vordergrund. Beeinfl usst
vom logischen Positivismus des Wiener Kreises 305 lehnte Kelsen Werturteile
als nichtwissenschaftlich ab. 306 Werturteile seien an keinen höheren Werten
messbar und damit weder verifi zierbar noch falsifi zierbar. Die (Rechts-)
Wissenschaft könne daher Normen nur systematisch ordnen und aus ihnen
ein widerspruchsfreies System formen, sie aber nicht hinterfragen. 307 Wie
der Empirismus allgemein wandte sich auch der logische Positivismus gegen
den Rationalismus und damit gegen vorgegebene, nicht überprüfbare Sätze.
Damit war keine gänzliche Abkehr von politischen bzw. ethischen Standpunkten
verbunden. Zentral war allerdings die Einsicht, dass normative
Aussagen nicht rational begründet und damit nicht wissenschaftlich hinterfragt
werden konnten, was in der Rechtspolitik zu einer dezisionistischen
Vorgangsweise führen würde. 308
Die Reinheit von Kelsens Lehre lag nun darin, die Rechtswissenschaft
von all ihren fremden Elementen zu befreien 309 und damit in der politischen
Indifferenz der Rechtserkenntnis, nicht unbedingt in der politischen Indifferenz
von Kelsen selbst. 310 Kelsen hatte durchaus persönliche Gerechtigkeitsvorstellungen,
verneinte aber, ganz im Sinne des ethischen Relativismus,
allgemeine Aussagen darüber. 311 Er untersuchte zu diesem Zweck eine
ganze Reihe von Gerechtigkeitstheorien bedeutender Philosophen, gelangte
aber am Ende stets zu einer Beurteilung ihrer normativen Aussagen als unbestimmt.
312 Da über Werturteile keine wissenschaftlich gültigen Aussagen
getroffen werden können, müsse auch die geltende Rechtsordnung in stren-
303 Grimm 491 f.
304 Siehe Noll (oben N. 201) 9, allerdings ohne Bezugnahme auf die Rechtsökonomie.
305 Kaufmann 124.
306 Z. B. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus
(1928) 64, 70 (zitiert: Grundlagen).
307 Kelsen, Grundlagen (vorige Note) 71.
308 Skirbekk/Gilje (oben N. 206) 834 f.
309 Kelsen, Reine Rechtslehre (1960; Nachdruck 2000) 1. Kelsen nennt in diesem Zusammenhang
Psychologie, Soziologie, Ethik und politische Theorie; siehe auch Kelsen 52.
310 Kelsen 51 f. Mit einer Kritik am Relativismus siehe Brunner, Gerechtigkeit, Eine Lehre
von den Grundgesetzen der Gesellschaftsordnung (1943), gegen den Kelsen vehement ankämpft;
siehe Kelsen 54 N. 21.
311 Z. B. Kelsen 52.
312 Kelsen 52 behandelt Platon, Aristoteles, Kant, Bentham und andere.

558 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
ger Gesetzestreue als solche hingenommen werden, ohne die Sinnhaftigkeit
der Gesetze bei der Auslegung zu werten. 313 Eine Gesetzgebungslehre konnte
nicht Gegenstand der Rechtswissenschaft sein. 314
Für die Rechtswissenschaft war eine rein interne Betrachtung des Rechts
in den maßgeblichen Perioden des 19. und 20. Jahrhunderts auch politisch
willkommen. Jedenfalls unter den autokratischen Regimes des 19. Jahrhunderts
konnte sich nur eine als unpolitisch deklarierte Theorie auf Dauer
behaupten. Erst im späten 19. Jahrhundert – und wesentlich stärker im 20.
Jahrhundert – konnten kritische Strömungen aufkommen. Umgekehrt sollte
durch die strenge Gesetzesbindung im Rechtspositivismus wohl auch
progressive Gesetzgebung vor einer richterlichen Verwässerung geschützt
werden.
Eine besondere Rolle spielt dabei natürlich der Nationalsozialismus. Dieser
hatte, wie bereits erwähnt, den unmittelbaren Effekt, dass viele kritische
Geister, insbesondere die ohnehin nur am Rande bedeutsamen Freirechtler,
von ihren Lehrstühlen entfernt wurden. Nach dem Krieg wurde zunächst
der Positivismus für die Mitwirkung der Justiz an nationalsozialistischen
Gräueltaten verantwortlich gemacht. 315 Die »Naturrechtsrenaissance« der
Nachkriegszeit unterstützte damit eine externe Betrachtung des Rechts, 316
konnte sich aber nicht nachhaltig durchsetzen. Die Verantwortlichkeit des
Rechtspositivismus wurde schließlich als Mythos enttarnt, 317 zumal die
Richterschaft bereits in der Weimarer Zeit von einer streng formalen Gesetzesauslegung
zugunsten eines »kreativeren« Ansatzes abgegangen waren.
318 Diesen stellten sie in der Folge auch in den Dienst des Nationalsozialismus,
was später drastisch als »unbegrenzte Auslegung« bezeichnet wurde.
319
313 Kelsen, Grundlagen (oben N. 306) 67.
314 Vgl. auch Weinberger (oben N. 201) 175.
315 Vgl. etwa z. B. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht: Süddeutsche
Juristen-Zeitung 1946, 105–107; Beyer, Rechtsphilosophische Besinnung (1947); Coing,
Die obersten Grundsätze des Rechts (1947); Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit
(1951); Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts 2 (1947); Weinkauff, Die deutsche
Justiz und der Nationalsozialismus, Ein Überblick, in: Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus,
hrsg. von Weinkauff/Wagner (1968) 17 (28); Aus amerikanischer Sicht Fuller, Positivism
and Fidelity to Law, A Reply to Professor Hart: Harv. L. Rev. 71 (1958) 630 (657–
661); Posner, Overcoming Law (oben N. 60) 146.
316 Z. B. Kaufmann 81 ff.; Herget 1 ff.
317 Siehe z. B. Kaufmann, Rechtsphilosophie (oben N. 269) 1–19; Curran, Fear of Formalism,
Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology’s
Impact on Substantive Law: Cornell Int. L. J. 35 (2001/02) 101–187 (151 N. 235), die den
maßgeblichen Zeitpunkt um 1970 ansetzt.
318 Z. B. Wieacker 514 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Dawson 473 passim insbesondere zu
den Auswirkungen der Geldentwertung auf Verträge; Nörr 30 f.
319 Grundlegend Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung (1968); vgl. auch Dawson 476 ff. Vor
der von Generalklauseln ausgehenden Gefahr hatte bereits Hedemann, Flucht in die General-

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
559
Angesichts der starken akademischen Kontinuität zwischen Drittem
Reich und Nachkriegszeit 320 mag es im Interesse vieler Rechtslehrer und
Richter gelegen haben, das Recht aus einer internen, »technischen« Perspektive
zu betrachten und die eigene Tätigkeit als möglichst unpolitisch
und wertfrei darzustellen. 321 Kritische, interdisziplinäre Ansätze hätten dagegen
die Rolle der Rechtsprechung und Lehre unter der nationalsozialistischen
Herrschaft stärker ins Bewusstsein gerückt. Ein »konstruktivistischer«
Ansatz in der Rechtswissenschaft erschien wohl gerade in einer um Wiederaufbau
und Versöhnung bemühten Gesellschaft sinnvoll. Damit behinderte
die in den folgenden Jahrzehnten weiter verfestigte rein interne Betrachtung
des Rechts allerdings die Entwicklung anderer, etwa rechtsökonomischer
Ansätze im juristischen Diskurs.
V. Zusammenfassung
Wir haben versucht, die Divergenz zwischen dem Rechtsdenken in den
USA auf der einen und im deutschen Sprachraum auf der anderen Seite mit
der Entwicklung der klassischen Rechtstheorie, der Dogmatikkritik des
Rechtsrealismus und der Stellung des Utilitarismus zu erklären. Das in den
Vereinigten Staaten und in Europa des 19. Jahrhunderts weit verbreitete
klassische Rechtsdenken hat aufgrund seines System- und Kohärenzanspruchs
externe Kriterien aus seiner Analyse ausgeschlossen. Dieser Zugang
setzte vorerst voraus, dass die Übernahme gewachsenen Rechts besser als die
Alternativen, insbesondere überzeugender als verschiedene naturrechtliche
Ansätze war. Als dieses Material aufgearbeitet und in Gesetze gegossen wurde,
konnte sich die juristische Arbeit immer mehr auf die Interpretation einer
bereits wie auch immer erfolgten Willensbildung konzentrieren. Voraussetzung
war, dass die Interpretation anhand rechtlicher Kriterien erfolgen
konnte, es also möglich war, streng zwischen Dogmatik und Politik zu
klauseln (1933) gewarnt. Mit Nachweisen auch zum österreichischen Recht in jüngerer Zeit
Knoll, Um den Nationalsozialismus bemühte Rechtsauslegung: Österreichische Richterzeitung
77 (1999) 2 ff.
320 Vgl. nur Reimann, National Socialist Jurisprudence and Academic Continuity, A Comment
on Professor Kaufmann’s Article: Cardozo L. Rev. 9 (1987/88) 1651–1662; Rüthers,
Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz: JZ 2006, 53–60 (55), der berichtet, dass in den
50er Jahren 80% der Professoren auch zur Zeit des Nationalsozialismus tätig gewesen waren.
Die nationalsozialistische Machtübernahme hatte dagegen dazu geführt, dass in etwa 40% der
Lehrstuhlinhaber ihre Stellung verloren hatten. Dazu Rüthers, Recht als Waffe des Unrechts,
Juristische Instrumente im Dienst des NS-Rassenwahns: NJW 1988, 2825–2836 (2826);
Kohl/Stolleis, Im Bauch des Leviathan: NJW 1988, 2849–2856 (2849 f.). Ähnlich für Österreich
Reiter, Juristenausbildung an der Wiener Universität, 4. 12. 2007,

560 kristoffel grechenig / martin gelter RabelsZ
unterscheiden. Dieser Ansatz wurde in den Vereinigten Staaten vom Rechtsrealismus
nachhaltig kritisiert. Insbesondere setzte sich die Ansicht durch,
dass richterliche Entscheidungen nicht allein auf Grundlage des vorgegebenen
Materials an Gesetzen und Präzedenzfällen erfolgen können. Vielmehr
begann die Meinung vorzuherrschen, dass bei der Interpretation stets
persönliche Vorstellungen einfl ießen, was zu einem Bedarf an normativen
Theorien führte. Diese Lücke, in die insbesondere auch die Rechtsökonomie
stoßen konnte, sah man in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft
nicht, da die dem amerikanischen Rechtsrealismus entsprechende Bewegung,
die Freirechtslehre, keinen vergleichbaren Erfolg hatte. Die Rechtswissenschaft
diskreditierte die interne Betrachtung des Rechts nicht, sondern
versuchte sie vielmehr weiterzuentwickeln. Für externe Maßstäbe bestand
in diesem Rechtsverständnis somit wenig Raum. Nachdem sich die
Rechtspolitik vorerst am geltenden Recht zu orientieren hatte, wurde sie
schließlich überhaupt aus dem Gegenstand der Rechtswissenschaft ausgeblendet.
Soweit externe Maßstäbe in die Auslegung einfl ossen, waren die Ansätze
von einer utilitarismusfeindlichen Ethik geprägt. Diese Grundeinstellung ist
für die Rechtsökonomie nachteilig, da diese wie der Utilitarismus die Gesamtnutzenmaximierung
als erstrebenswert ansieht, Nutzen (soweit möglich)
in eine Einheit umzurechnen versucht und Handlungen nach ihren
Auswirkungen bewertet. All dies stieß in den Vereinigten Staaten auf weit
weniger Widerstand als im deutschsprachigen Raum. Die Entstehung und
Durchsetzung der Rechtsökonomie als rechtswissenschaftlicher Ansatz
setzte somit eine Mehrzahl von Elementen voraus, die in den USA, nicht
aber im deutschsprachigen Raum gegeben waren. Auch gegenüber der verbreiteten
These einer kurz- oder mittelfristigen Konvergenz 322 des Rechtsdiskurses
ist daher einstweilen noch Skepsis geboten.
Summary
The Divergent Evolution of Legal Thought –
Law and Economics in the USA and German Legal Theory
Law and Economics has become an integral part of U. S. scholarship,
while its role remains comparatively limited in the German-speaking legal
debate. We propose a two-pronged explanation for this divergence of legal
thought which rests on the rise and fall of legal realism and the rejection of
utilitarian ethics.
322 Siehe insbesondere die Nachweise in N. 5. Vgl. auch Kennedy (oben N. 42) 674 ff., der
schlechthin eine Globalisierung des juristischen Diskurses der Gegenwart feststellt.

72 (2008)
divergente evolution des rechtsdenkens
561
Until the late 19th century, the interpretative methodology of the respective
legal systems showed remarkable parallels. Both the Langdellian approach
as well as German conceptual jurisprudence focused on an internal
perspective of the law and excluded external elements from »legal science«.
This approach was attacked by both the Free law school and its American
counterpart, legal realism, during the early decades of the Twentieth Century.
Scholars essentially argued that the law was indeterminate to some
extent and that the use of traditional legal methods disguised the true reasons
for a particular interpretation of the law, e.g. in the form of a judicial
decision. Both schools emphasized that decisions were inevitably based on
policy considerations at least to some extent. Legal realism transformed
American legal thought into a discourse focusing on policy and the consequences
of the law in which extra-legal considerations, including economic
analysis, take a predominant position. By contrast, German legal theory focused
on the development of interpretative methods and emphasized the
internal coherence of the legal system. Policy remained largely excluded
from scholarly analysis.
Differences in the philosophical roots can explain why law and economics
prevailed over other theories that intended to fi ll the void torn open by
legal realism and why it today takes such a prominent position in U. S. legal
academia. The widespread acceptance of utilitarianism in American academic
circles provided a fertile groundwork for welfarist, consequentialist
approaches such as law and economics. Insofar as external criteria are accepted
in the German legal discourse, they are mostly non-utilitarian. We
argue that both legal realism and utilitarianism were necessary for the development
of a legal discipline strongly characterized by law and economics
scholarship, as we see it in the U. S. today.

Die privatautonome Abbedingung
der vorvertraglichen Abreden
– Integrationsklauseln im internationalen Wirtschaftsverkehr –
Von Olaf Meyer, Bremen *
Inhaltsübersicht
I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
II. Integrationsklauseln im US-amerikanischen Recht . . . . . . . . . . . 565
1. Amerikanische Vertragskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
2. Die Parol Evidence Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
3. Funktion und Wirkung von Integrationsklauseln . . . . . . . . . . 570
a) Ausfl uss der Parol Evidence Rule . . . . . . . . . . . . . . . 570
b) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571
c) Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572
d) Auslegung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
e) Feste Grenzziehung oder bloße Vermutungswirkung . . . . . . . 575
III. Integrationsklauseln im englischen Recht. . . . . . . . . . . . . . . . 577
1. And now for something completely different . . . . . . . . . . . . . 577
2. Auswirkungen auf die Behandlung von Integrationsklauseln . . . . . 578
a) Entfallende Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
b) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
c) Widerleglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580
d) Implied terms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
e) Haftung für misrepresentation . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
* 4
Abgekürzt werden zitiert: John D. Calamari/Joseph M. Perillo, The Law of Contracts
(1998); CISG-Advisory Council, Opinion No. 3: Parol Evidence Rule, Plain Meaning Rule,
Contractual Merger Clause and the CISG: IHR 2005, 81 ff. (zitiert: CISG-AC Opinion No.
3); E. Alan Farnsworth, The Interpretation of International Contracts and the Use of Preambles:
Rev. dr. affaires int. 2002, 271 ff.; Marcel Fontaine/Filip de Ly, Droit des contrats internationaux2
(2003); James L. Hartsfi eld jr., The »Merger Clause« and the Parol Evidence Rule:
Texas L. Rev. 27 (1949) 361 ff.; Ewoud Hondius, De ›entire agreement‹ clausule: Amerikaanse
contractsbedingen in het Nederlandse recht, in: Rechts als norm en als aspiratie; hrsg. von ten
Berge/van Hoot/Jaspers/Swart (1986) 24 ff.; Sebastian Kaufmann, Parol Evidence Rule und Merger
Clauses im internationalen Einheitsrecht (2004); Eid Rawach, La portée des clauses tendant
à exclure le rôle des documents précontractuels dans l’interprétation du contrat: Dalloz 2001,
223 ff.
RabelsZ Bd. 72 (2008) S. 562–600
© 2008 Mohr Siebeck – ISSN 0033-7250

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
563
3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
IV. Der Ansatz im Civil Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
1. Allgemeine Überlegungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
2. Einordnung im materiellen Recht oder im Prozessrecht . . . . . . . . 586
3. Widerleglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587
4. Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
5. Auslegung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
V. Integrationsklauseln im Internationalen Vertragsrecht . . . . . . . . . . 592
1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
2. Auslegung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
3. Widerleglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
Summary: Private Autonomy and the Exclusion of Pre-Contractual Negotiations –
Integration Clauses in International Commerce . . . . . . . . . . . . . . . 600
I. Einleitung
Verträge haben regelmäßig eine Vorgeschichte. Der Unterzeichnung
eines komplexen Vertragswerkes gehen oft mehrere Verhandlungsrunden
voraus, in denen sich die Parteien Stück für Stück dem endgültigen Konsens
annähern. 1 Auf dem Weg dahin werden mündliche Versprechen und Zusagen
abgegeben sowie eine Vielzahl von Dokumenten ausgetauscht, anhand
derer sich später der Verhandlungsablauf mehr oder weniger vollständig rekonstruieren
lässt. Zu denken ist beispielsweise an die Leistungsbeschreibungen
des Anbieters in Katalogen oder auf seinen Internetseiten, die vorvertragliche
Korrespondenz zwischen den Parteien, eventuelle Vorfeldvereinbarungen
2 sowie schließlich die Vorentwürfe zum Vertragstext. Welche
Wirkung diesen Redaktionsarbeiten nach Vertragsschluss noch zukommt,
lässt sich vorab nur schwer einschätzen. Das Konfl iktpotenzial liegt darin
begründet, dass die eine Partei die im schriftlichen Vertrag niedergelegten
Abreden für abschließend hält, während die andere Seite zusätzliche Punkte
geltend macht, die zwar Gegenstand der Verhandlungen waren, in der Vertragsurkunde
dann aber keinen Niederschlag gefunden haben. Es stellt sich
1 Solche Verträge entsprechen nur noch bedingt dem überkommenen Schema von Angebot
und Annahme. Man hat stattdessen von »sich verdichtenden Rechtsverhältnissen« gesprochen,
vgl. Uwe Blaurock, Der Letter of Intent: ZHR 147 (1983) 334 (337). Die UNIDROIT
Principles tragen dem Rechnung, indem sie in Art. 2.1.1 die Identifi zierbarkeit von Angebot
und Annahme nicht mehr zwingend für einen wirksamen Vertragsschluss voraussetzen.
2 Inzwischen sind Begriffe wie letter of intent, memorandum of understanding oder confi dentiality
agreement auch in der deutschen Vertragspraxis bekannt. Einen Überblick über die gebräuchlichsten
Vorfeldvereinbarungen gibt Kai Bischoff, Vorvertragliche Verhandlungsinstrumente
und ihre Wirkungen im deutschen und US-amerikanischen Recht: ZvglRWiss. 103
(2004) 190 ff.

564 olaf meyer RabelsZ
daher die Frage, ob die Parteien mithilfe von Abwehrklauseln im Vertrag
den Verhandlungen ihre rechtliche Bedeutung absprechen und so spätere
Streitigkeiten über den genauen Inhalt ihrer Vereinbarung vermeiden können.
Für den Ausschluss von vor und bei Vertragsschluss getroffenen Abreden
haben sich in der Kautelarpraxis die so genannten Integrationsklauseln herausgebildet.
3 Ihr amerikanischer Name »merger clauses« umschreibt ihre
Funktion bildhaft: Sie »verschmelzen« alle vorangegangenen Erklärungen
zu der einzig verbindlichen Vertragsurkunde. Damit bilden sie das zeitliche
Gegenstück zu den Schriftformklauseln (»no-oral-modifi cation clauses«
oder NOM-Klauseln), welche die Vertragsurkunde gegen die Behauptung
nachvertraglicher mündlicher Nebenabreden abschirmen sollen. 4 Während
Integrationsklauseln in Deutschland wenig verbreitet sind und bislang kaum
wissenschaftliche Aufmerksamkeit auf sich gezogen haben, 5 gehören sie in
den Vereinigten Staaten zu den »boilerplate«-Klauseln, 6 jenen Standardklauseln,
die fest in der Kautelarpraxis verankert sind und die sich am Ende
nahezu jeden Vertrages wiederfi nden. Auch in der internationalen Vertragsgestaltung,
die ohnehin von amerikanischen Mustern beeinfl usst ist, haben
sie ihren festen Platz und werden sogar schon in die Nähe internationaler
Handelsbräuche gerückt. 7
Ausgangspunkt der Auslegung einer Integrationsklausel muss natürlich
die im Einzelfall gewählte Formulierung sein; hier lassen sich etliche Variationen
beobachten. Die Vertragsparteien können sehr konkret und detailliert
regeln, welche Absprachen außerhalb der Vertragsurkunde noch weiterhin
Bedeutung behalten sollen und welche als ausgeschlossen anzusehen
sind. Insgesamt aber dominieren Standardformulierungen ohne spezifi schen
Bezug zum Vertrag, wie etwa:
»This contract, including all the schedules attached hereto which represent
an integral part hereof and have been signed by the parties, constitutes
the entire agreement between the parties.« 8
3 Zumeist wird die Klausel nach der angloamerikanischen Terminologie als merger clause
oder entire agreement clause bezeichnet. Daneben fi nden sich Bezeichnungen als integration clause,
four corner clause, Vollständigkeitsklausel, clause d’accord complet, clausula de restricción probatoria
oder vierhoekenbeding.
4 Fontaine/de Ly 180 ff.; Robert A. Hillmann, Article 29(2) of the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods, A New Effort at Clarifying the Legal
Effect of »No Oral Modifi cation« Clauses: Cornell Int. L. J. 21 (1988) 449 ff. Die Wirksamkeit
von Schriftformklauseln wird international allerdings unterschiedlich gehandhabt, vgl. die
rechtsvergleichenden Anmerkungen zu Art. 2:106 PECL.
5 Vgl. nun aber Kaufmann 197 ff.
6 Der Ausdruck ist abgeleitet von gewalzten Kesselstahlblechen (boilerplate steel), die sich
ebenso wie diese Klauseln selbst durch täglichen Gebrauch nicht abnutzen.
7 Antonio Crivellaro, La rilevanza dei preamboli nell’interpretazione dei contratti internazionali:
Diritto del commercio internazionale 15 (2001) 777 (783).
8 Beispiel nach Fontaine/de Ly 147.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
565
Diese auf den ersten Blick unverdächtig erscheinende Formulierung birgt
in sich eine überraschende Fülle von Problemen, sowohl was ihre Reichweite
als auch was ihre Wirkungsweise angeht. Dies liegt darin begründet, dass
die Klausel fundamentale Prinzipien der Vertragsauslegung betrifft, wobei
sie mit den Auslegungsleitlinien des Vertragsstatuts interagiert und nur mit
diesen zusammen verstanden werden kann. Dabei wird die Frage, inwieweit
die Vertragsinterpretation überhaupt der Disposition der Parteien unterliegt,
in den verschiedenen Rechtsordnungen durchaus unterschiedlich beantwortet.
Die Wahrscheinlichkeit, mit der die Verhandlungspartner in den Schlussbestimmungen
des Vertrages eine Integrationsklausel aufnehmen, wird
hauptsächlich durch zwei Faktoren determiniert. Zum einen spielt die Komplexität
des Vertrages eine Rolle. Mit Umfang und Detailreichtum der Regelungen
steigt das Bedürfnis, den Vertrag wasserdicht zu machen und ihn
gegen Einfl üsse von außen zu schützen, um das Verhandlungsergebnis nicht
zu frustrieren. Zu solch typischerweise komplexen Verträgen gehören beispielsweise
Dauerschuldverhältnisse wie Vertriebsverträge, technisch geprägte
Rechtsverhältnisse wie Bauprojekte oder Softwareprogrammierung
sowie generell Handelsverträge mit internationalen Elementen. Zum anderen
gilt es aber auch, den Einfl uss des anwendbaren Vertragsstatuts zu berücksichtigen.
Erst aus dem Zusammenspiel von Vertrags- und Gesetzesrecht
ergibt sich der genaue Inhalt der Verpfl ichtungen. Nur so wird verständlich,
warum Integrationsklauseln in den verschiedenen Rechtssystemen
derart unterschiedliche Verbreitung gefunden haben.
Im Folgenden soll zunächst die Wirkungsweise der Integrationsklauseln
in ihrem Ursprungsland, den Vereinigten Staaten, untersucht werden (sogleich
unter II.). Dem wird dann ihre Behandlung im englischen Recht
gegenübergestellt (unter III.). In den folgenden Teilen sollen dann daraus
Rückschlüsse auf ihre Wirkung in den kontinentaleuropäischen Rechtssystemen
(unter IV.) und im Internationalen Einheitsrecht (unter V.) gezogen
werden.
II. Integrationsklauseln im US-amerikanischen Recht
Die mit Abstand häufi gste Verwendung kommt Integrationsklauseln in
den Vereinigten Staaten zu, also in einem Rechtssystem, das wegen seiner
ausufernd langen Verträge berüchtigt ist. 9 Diese Vertragspraxis ist wiederum
9 Zur amerikanischen Vertragspraxis Wulf Döser, Anglo-amerikanische Vertragsstrukturen
in deutschen Vertriebs-, Lizenz- und sonstigen Vertikalverträgen: NJW 2000, 1451 ff.;
Hein Kötz, Der Einfl uss des Common Law auf die internationale Vertragspraxis, in: FS Andreas
Heldrich (2005) 771 ff.; John H. Langbein, Zivilprozeßrechtsvergleichung und der Stil
komplexer Vertragswerke: ZvglRWiss. 86 (1987) 141 ff.; Hanno Merkt, Angloamerikanisie-

566 olaf meyer RabelsZ
unmittelbar bedingt durch drei Charakteristika des US-amerikanischen
Vertragsrechts, nämlich das Fehlen einer in sich geschlossenen gesetzlichen
Reserveordnung, eine enge Vertragsauslegung sowie die Parol Evidence
Rule. 10
1. Amerikanische Vertragskultur
US-amerikanisches Vertragsrecht ist, auch wenn einige Bundesstaaten
Gesetzbücher kennen, seiner Natur nach in erster Linie ein Fallrecht, in
dem gesetzliche Regelungen nur als Rechtsquelle zweiten Ranges angesehen
werden. 11 Bei der Vertragsgestaltung kann daher anders als im kontinentaleuropäischen
Bereich nicht auf die komplementäre Wirkung dispositiver
gesetzlicher Normen vertraut werden. Die Parteien müssen vielmehr
selbst für alle Eventualitäten Sorge tragen, und seien diese noch so fernliegend.
12 Auch die beiden bekanntesten Regelwerke zum Vertragsrecht ändern
an diesem Befund nichts: Der Uniform Commercial Code (UCC) ist
als Modellgesetz von praktisch allen Bundesstaaten übernommen worden; 13
er regelt aber nur bestimmte Vertragstypen und enthält nicht etwa ein allgemeines
Vertragsrecht wie das BGB. Demgegenüber fi nden sich im Restatement
(2d) Contracts 14 zwar allgemeine Regeln zum Vertragsrecht, allerdings
sind diese nicht zu einem kohärenten, in sich geschlossenen System zusammengefasst
worden. Das Restatement soll vielmehr von Fall zu Fall eine
rung und Privatisierung der Vertragspraxis versus Europäisches Vertragsrecht: ZHR 171
(2007) 490 ff.; Rolf Stürner, Die Rezeption U. S.-amerikanischen Rechts in der Bundesrepublik
Deutschland, in: FS Kurt Rebmann (1989) 839 ff.; Volker Triebel, Anglo-amerikanischer
Einfl uß auf Unternehmenskaufverträge in Deutschland, Eine Gefahr für die Rechtsklarheit?:
RIW 1998, 1 ff.; Friedrich Graf v. Westphalen, Von den Vorzügen des deutschen Rechts gegenüber
anglo-amerikanischen Vertragsmustern: ZvglRWiss. 102 (2003) 53 ff.
10 Eine vierte Erklärung sieht Langbein (vorige Note) im amerikanischen Zivilprozess.
11 Dieter Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht 6 (1998) 45.
12 Döser 1452; Kötz 774 f. (beide oben N. 9).
13 Zur Reform des UCC Mathias Reimann/Anne-Catherine Hahn, Die Revision des USamerikanischen
Kaufrechts: IPRax 2004, 146 ff.
14 American Law Institute, Restatement of the Law (2d) Contracts (1981). Der Restatement-Reihe
kommt keine Gesetzesqualität zu, es handelt sich lediglich um eine private Zusammenstellung
von Regeln, wie sie nach Ansicht seiner Verfasser am besten das Common
Law wiedergeben. Gerichte ziehen sie als persuasive authority bei der Urteilsbegründung heran.
Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung 3 (1996) 247 vergleichen
ihre Funktionsweise mit der eines führenden Lehrbuches. Vgl. weiter Richard Hyland, The
American Experience: Restatements, the UCC, Uniform Laws, and Transnational Coordination,
in: Towards a European Civil Code 3 , hrsg. von Arthur Hartkamp et al. (2004) 59 ff.; Mathias
Reimann, Amerikanisches Privatrecht und europäische Rechtseinheit, Können die USA
als Vorbild dienen?, in: Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, hrsg. von
Reinhard Zimmermann (1995) 132 ff.; Thomas Schindler, Die Restatements und ihre Bedeutung
für das amerikanische Privatrecht: ZEuP 1998, 277 ff.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
567
Auslegungsleitlinie für das einzelstaatliche Common Law bilden, so dass immer
nur die einzelne Regel zur Anwendung gelangt und nicht etwa das
Regelwerk in seiner Gesamtheit. 15 Es ist offenbar noch kein Fall bekannt
geworden, in dem die Parteien das Restatement als Ganzes in ihren Vertrag
inkorporiert hätten.
Ein weiterer Grund für die Länge amerikanischer Verträge kann in der
engen Vertragsauslegung gesehen werden. Allerdings sind amerikanische
Gerichte nicht in jedem Fall abgeneigt, äußere Umstände in die Auslegung
mit einzubeziehen. Dort wo der Vertrag offensichtlich unklar oder unvollständig
ist, werden die Parteien vor dem Richter und der Jury den ganzen
Verhandlungsablauf, egal ob mündlich oder schriftlich, aufrollen, um die
Bedeutung des Vertragswortlauts zu erklären. 16 Die damit verbundenen
Unsicherheiten und Kosten (vor allem für die discovery) sind bei komplexen
Verträgen über hohe Werte eine geradezu Furcht einfl ößende Vorstellung
für deren Gestalter. Das amerikanische Recht gibt den Vertragsschließenden
daher in der Form der Plain Meaning Rule eine – oftmals trügerische – Möglichkeit,
solchen Streitigkeiten um die richtige Auslegung vorzubeugen. Wo
die Vertragssprache einen objektiv eindeutigen Sinn hat (»appears to be plain
and unambiguous on its face«), darf zur Auslegung nicht auf externe Umstände
zurückgegriffen werden. 17 Die Prüfung verläuft also zweistufi g: Bevor
es zu einer Vertragsauslegung kommt, muss zuerst die Auslegungsfähigkeit
der Vertragsklausel festgestellt werden. Die oftmals pedantisch anmutende
Formulierungstechnik amerikanischer Rechtsanwälte dient demnach
auch dazu, einer Interpretation des Vertrages durch den Richter und die
Jury vorzubeugen.
2. Die Parol Evidence Rule
Von besonderer Bedeutung gerade im Hinblick auf die Umstände außerhalb
der Vertragsurkunde ist die Parol Evidence Rule in der formalistischen
Ausprägung, die sie im US-amerikanischen Recht erfahren hat. Vereinfacht
ausgedrückt besagt sie, dass ein vollständig aussehender schriftlicher Vertrag
abschließend ist. Dabei wird in den Vereinigten Staaten folgendermaßen
differenziert: Ist der Vertragstext zwar endgültig verbindlich, allerdings
nicht in allen Punkten vollständig (partially integrated), so kann die Vereinba-
15 Withmore Gray, E pluribus unum?, A Bicentennial Report on Unifi cation of Law in the
United States: RabelsZ 50 (1986) 111 (120).
16 Vgl. Restatement (2d) § 202 (1); § 214 (c); E. Alan Farnsworth, Contracts 3 (1999) § 7.10.
17 Zur Plain Meaning Rule vgl. Peter Linzer, The Comfort of Certainty: Plain Meaning
and the Parol Evidence Rule: Fordham L. Rev. 71 (2002) 799 ff. Die Regel ist nicht unumstritten,
UCC und Restatement haben sie abgeschafft, vgl. UCC § 2–202, cmt. 2; Restatement
(2d) § 202 (4).

568 olaf meyer RabelsZ
rung durch den Nachweis außervertraglicher Nebenabreden ergänzt werden,
solange diese nicht im Widerspruch zum festgehaltenen Wortlaut stehen.
Ist darüber hinaus der Vertrag sogar vollständig abschließend gemeint
(completely integrated), so kann er durch außervertragliche Umstände in keiner
Weise abgeändert werden, also nicht einmal um Punkte ergänzt werden,
die im Vertragstext gar nicht angesprochen wurden. 18 Zunächst muss also
festgestellt werden, ob dem Schriftstück überhaupt eine Integrationsfunktion
zukommt, auf der zweiten Stufe sodann, ob diese abschließend ist oder
Raum für Nebenabreden lässt.
Anders als es der irreführende Name vermuten lässt, handelt es sich bei
der Parol Evidence Rule nicht um eine prozessuale Beweisregel, sondern
um materielles Vertragsrecht. 19 Sie basiert auf der Vermutung, dass die Parteien
mit dem schriftlichen Vertrag alle vorherigen Abreden ersetzen wollen.
20 Daher greift sie selbst dann, wenn die behauptete Absprache eindeutig
bewiesen werden kann. Beweisrechtliche Wirkung entfaltet die Regel aber
dadurch, dass der Richter die ausgeschlossenen Nebenabreden nicht als Beweis
vor der Jury zulassen wird. Gesperrt wird ferner nicht nur die Berufung
auf mündliche Abreden, wie die ungenaue Bezeichnung »parol« suggeriert,
sondern es werden sämtliche außervertraglichen Umstände (extrinsic
evidence) von der Regel erfasst. Ausgeschlossen sind allerdings nur Umstände
vor und bei Vertragsschluss, für nachvertragliche Abreden gilt die Regel
hingegen nicht. 21 Außerdem ist sie durch zahlreiche Ausnahmeregeln durchbrochen;
parol evidence ist regelmäßig zulässig zum Beweis selbständiger Nebenabreden
sowie der Unwirksamkeit des Vertrages. Trotz dieser in der Praxis
oftmals kompliziert gehandhabten Ausnahmen ist die Regel im Grundsatz
unbestrittener Bestandteil des US-amerikanischen Common Law. Für
den amerikanischen Juristen ist eine ausformulierte Vertragsurkunde daher
regelmäßig die ausschließliche Grundlage des Geschäfts: Was nicht in ihr
steht, gilt auch nicht. 22
Probleme bereitet insbesondere die Abgrenzung von teilweise und vollständig
integrierten Verträgen. Hierzu existieren in den verschiedenen Jurisdiktionen
zum Teil erheblich divergierende Ansichten, so dass sich die
Parol Evidence Rule bei genauerem Hinsehen in mehrere »Parol Evidence
Rules« aufspaltet. Nach der klassischen Sicht, die verbunden ist mit dem
Namen Samuel Williston, einem der Väter des ersten Restatement, ist der
Vertragstext als Ausgangspunkt zu nehmen, und zwar nur soweit er inner-
18 Restatement (2d) § 216.
19 Farnsworth, Contracts (oben N. 16) § 7.2.
20 So schon das Restatement (1st) Contracts § 240 cmt. d).
21 5 Farnsworth 272; James J. White/Robert S. Summers, Uniform Commercial Code (2000)
92.
22 Christian Borris, Common Law and Civil Law, Fundamental Differences and their Im-
pact on Arbitration: Arbitration 60 (1994) 78 (84).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
569
halb der vier Ecken des Vertragsdokuments wiedergegeben ist. Erscheint
dieser für einen objektiven Beobachter aus sich heraus abschließend und
verständlich, so gilt er unwiderlegbar als vollständig integriert. Ausgenommen
sind lediglich völlig selbständige Nebenabreden (collateral agreements),
die von den Parteien naturgemäß separat behandelt würden (und die dann
selbstverständlich von einer eigenen consideration gedeckt sein müssen). 23
Nach Williston können die Vertragschließenden jeglichen Auslegungszweifel
ausräumen, indem sie den Vertrag explizit als vollständig bezeichnen,
also eine Integrationsklausel aufnehmen. 24
Modernere Ansichten tendieren hingegen zu einem liberaleren Herangehen,
auch wenn Willistons Regel immer noch sehr große Bedeutung in der
Gerichtspraxis hat. So hat insbesondere Corbin vertreten, dass nicht objektive
Überlegungen über die Integration bestimmen, sondern nur der wirkliche
Parteiwille, und dieser solle unter Heranziehung aller beweiserheblichen
Umstände inklusive der Verhandlungen ermittelt werden können. 25
In diese Richtung weist auch das Restatement (2d) Contracts § 209(3). Der
UCC enthält eine widerlegliche Vermutung für eine nur teilweise Integration,
wobei sowohl objektive als auch subjektive Elemente in die Auslegung
einfl ießen. 26
Wird die Integration bejaht, verlieren die außervertraglichen Absprachen
ihre rechtliche Bedeutung, soweit es um Abweichungen oder Ergänzungen
zum Vertragstext geht. Das heißt aber noch nicht zwingend, dass sie bei der
Ermittlung des Vertragsinhaltes gar keine Rolle mehr spielen. Nach verbreiteter
Ansicht hindert die Parol Evidence Rule nämlich nicht die Heranziehung
der Vertragsverhandlungen zur bloßen Auslegung des schriftlichen
Textes. 27 Doch ist das Fallrecht hier betont zurückhaltend, wohl vor dem
Hintergrund, dass die Parol Evidence Rule ihrer Funktion weitgehend beraubt
würde, wenn man die vertragsexternen Abreden zuerst verbannt, nur
um sie dann über die Hintertür der Vertragsauslegung wieder in den Vertrag
hineinzuholen. 28 Aus diesem Grunde machen viele Gerichte eine Auslegung
mithilfe von extrinsic evidence davon abhängig, dass der Vertrag objektiv
Unklarheiten oder Mehrdeutigkeiten aufweist. Es soll oftmals noch nicht
23 Restatement (1st) Contracts § 240.
24 3 Samuel Williston, On Contracts (1961) § 633: »Since it is only the intention of the parties
to adopt a writing as a memorial which makes that writing an integration of the contract, and
makes the Parol Evidence Rule applicable, any expression of their intention in the writing in
regard to the matter will be given effect. If they provide in terms that the writing shall con tain
a complete integration of their agreement or that it shall be but a partial integration, or no
integration at all, the expressed intention will be effectuated.«
25 Arthur L. Corbin, On Contracts (1960) § 588.
26 UCC § 2–202 (b); dazu Calamari/Perillo § 3.4 (e).
27 Vgl. etwa Restatement (2d) § 214 (c); Corbin (oben N. 25) § 579; White/Summers (oben
N. 21) 95.
28 Calamari/Perillo § 3.16; Linzer (oben N. 17) 800 f.

570 olaf meyer RabelsZ
einmal ausreichen, wenn erst die Berücksichtigung der Beweismittel Unklarheiten
über die wirkliche Wortbedeutung entstehen lässt. 29 Das Verhältnis
von zulässiger Auslegung zu ausgeschlossener Vertragsergänzung gehört
damit zu den wohl schwierigsten Fragen der Parol Evidence Rule.
3. Funktion und Wirkung von Integrationsklauseln
a) Ausfl uss der Parol Evidence Rule
Der vorangegangene Überblick verdeutlicht die Funktion amerikanischer
merger clauses: Sie stellen eine direkte Antwort auf die Parol Evidence Rule
dar und sind untrennbar mit ihr verbunden. 30 Wenn die Parteien ausdrücklich
festlegen, dass außerhalb der Vertragsurkunde keine weiteren rechtsverbindlichen
Abreden zwischen ihnen bestehen, so dient dies dazu, die
Rechtsfolgen einer complete integration herbeizuführen, nämlich den Vertrag
gegen behauptete Ergänzungen jeglicher Art abzuschotten. Angesichts der
Verbreitung von Integrationsklauseln in den Vereinigten Staaten muss man
davon ausgehen, dass dort die Ausschließlichkeit des Vertragstextes als etwas
Positives und Erstrebenswertes angesehen wird, obwohl man sich sicherlich
auch bewusst ist, dass kein noch so erfahrener Vertragsgestalter stets alle
relevanten Aspekte eines Geschäftes vorab in eindeutige Formulierungen
kleiden kann. Dennoch ist die amerikanische Kautelarpraxis bereit, eventuelle
Härten in Kauf zu nehmen. Der Hauptgrund dürfte in der Furcht vor
einer Vertragsauslegung durch die Jury liegen, deren Mitglieder in der Regel
geschäftlich unerfahren sind und die sich möglicherweise bei ihrer Entscheidung
von Sympathien für den »underdog« leiten lassen. 31 Daneben wird
bei langfristigen Geschäftsbeziehungen befürchtet, dass wichtige Zeugen
nach einigen Jahren nicht mehr zur Verfügung stehen, etwa weil sie verstorben
sind oder das Unternehmen inzwischen verlassen haben. 32 Die enge
Verbindung der Klausel mit der Parol Evidence Rule beherrscht auch ihre
Auslegung durch die amerikanischen Gerichte.
29 Boston Car Co., Inc. v. Acura Automobile Div., Am. Honda Motor Co., Inc., 971 F.2d 811,
815 (1st Cir. 1992): »[. . .] parol evidence may not be admitted to contradict the clear terms of
an agreement, or to create ambiguity where none otherwise exists.«
30 Fontaine/de Ly 152; Hondius 25. Vgl. Smith v. Central Soya of Athens, Inc., 604 F. Supp. 518,
526 (E. D. N. C. 1985): »Merger clauses were developed with the Parol Evidence Rule in mind
in order to protect the parties to the contract.« Die Auswirkungen der Klausel auf vertretungsrechtliche
Fragen sollen in diesem Beitrag außer Betracht bleiben.
31 Langbein (oben N. 9) 149; vgl. auch Olympia Hotels Corp. v. Johnson Wax Development
Corp., 908 F. 2d 1363, 1373 (7th Cir. 1990): »Not all parties to contracts want to entrust their
fate to the vagaries of juries unversed in the usages of business [. . .]«; Armstrong Paint & Varnish
Works v. Continental Can Co., 301 Ill. 102, 106, 133 N. E. 711 (1921).
32 Farnsworth 272.

72 (2008)
b) Wirksamkeit
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
571
Integrationsklauseln werden allgemein als wirksam anerkannt. 33 Wenn
schon die Parol Evidence Rule mit einem vermuteten Parteiwillen begründet
wird, dann muss es den Parteien erst recht gestattet sein, den Vertrag
mittels einer ausdrücklichen Regelung abschließend zu gestalten. Ihre
Wirksamkeit steht und fällt aber mit der Wirksamkeit des gesamten Vertrages.
Daher ist selbst bei Vorliegen einer Integrationsklausel jeglicher außervertragliche
Beweis zulässig, der den Vertrag insgesamt zu Fall bringt,
etwa aufgrund von Irrtum (mistake), Gesetzesverstoß (illegality) oder fehlender
consideration. 34 Dies korrespondiert mit den Ausnahmeregelungen zur
Parol Evidence Rule. Lediglich zwei Fallgestaltungen haben Anlass zu Diskussionen
gegeben: In einigen Entscheidungen wurde der Kläger nicht mit
der Behauptung gehört, er hätte sich bei der Unterzeichnung blind auf die
Zusicherung seines Vertragspartners verlassen, dass eine bestimmte Abrede
in den Vertragstext aufgenommen wurde. Die Gerichte argumentierten,
dass die Parteien vor Unterzeichnung eine Pfl icht zum Lesen des Vertrages
träfe und daher die durch die Integrationsklausel angestrebte Rechtssicherheit
Vorrang vor dem Täuschungsvorwurf der nachlässigen Partei haben
müsse. 35 Doch sind die meisten Gerichte diesem Ansatz nicht gefolgt und
haben vollen Beweis auch für die Täuschung über den Vertragsinhalt zugelassen.
36 Der zweite Problemfall betrifft die Behauptung mündlich vereinbarter
aufschiebender Bedingungen. Diese stehen jedenfalls immer im Widerspruch
zur Integrationsklausel und dürften daher unter der Parol Evidence
Rule nicht ergänzend zum Vertrag herangezogen werden. Hier
tendiert die ganz überwiegende Auffassung dazu, den Beweis der Bedingung
mittels außervertraglicher Umstände dennoch zuzulassen, da die Parol
Evidence Rule zu ihrer Anwendung die Endgültigkeit der schriftlichen
Vereinbarung voraussetzt. 37 Allerdings wirkt die Integrationsklausel als
starker Gegenbeweis, dass solch eine Bedingung gerade nicht vereinbart
wurde. 38
Von der Einwendung der Unwirksamkeit des gesamten Vertrages sind
solche Argumente zu unterscheiden, die sich gegen die Wirksamkeit der
33 Farnsworth 273; Hartsfi eld 362.
34 Restatement (2d) § 214 (d), vgl. ebd. cmt. c); Calamari/Perillo 141.
35 Mitchell v. Excelsior Sales & Imports, 243 Ga. 813, 256 S. E.2d 785 (1979); Knight & Bostvick
v. Moore, 303 Wis. 540, 234 N. W. 902 (1931). Dies beruht auf der amerikanischen Unterscheidung
von Täuschungen, die zum Vertragsschluss verleiten sollen ( fraud in the inducement),
und Täuschungen über den Inhalt der Vertragsurkunde ( fraud in the execution).
36 Belew v. Griffi s, 249 Ark. 589, 460 S. W.2d 80 (1970); Estes v. Republic Nat. Bank, 462
S. W.2d 273 (Tex. 1970); Calamari/Perillo 144; Hartsfi eld 366 ff.
37 Luther Williams Inc. v. Johnson, 229 A.2d 163 (D. C. Ct. App., 1967); Nord v. Herreid, 305
N. W.2d 337 (Minn. 1981); Restatement (2d) § 217 cmt. b); White/Summers (oben N. 21) 95.
38 Hartsfi eld 371 ff.

572 olaf meyer RabelsZ
Integrationsklausel selbst richten. In diesem Punkt hält das amerikanische
Recht kaum Instrumente bereit, mit denen die Klausel ernsthaft bedroht
werden könnte. Insbesondere kennt das amerikanische Recht keine AGB-
Kontrolle in der hierzulande vertrauten Gestalt. Vertragsregelungen werden
in der Regel nur nach UCC § 2–303 auf Unbilligkeit (unconscionability) geprüft,
doch sind die Voraussetzungen dafür so hoch, dass sie Integrationsklauseln
zumeist keine Probleme bereiten. 39 Schutz vor überraschenden
Klauseln bietet zu einem gewissen Umfang das Erfordernis, dass Regelungen
mit haftungsausschließender Wirkung auffällig gestaltet (conspicuous,
vgl. UCC § 1–201[10]) sein müssen. Da Integrationsklauseln vorvertraglichen
Versprechungen ihre Verbindlichkeit nehmen und damit im Ergebnis
einem Haftungsausschluss sehr nahekommen, können sie bei unauffälliger
Gestaltung unwirksam sein. 40 Noch weiterreichende Folgen können sich aus
Spezialgesetzen ergeben. So kann nach dem New Yorker General Business
Law § 687 die Haftung für einem Franchisenehmer vorvertraglich gegebene
Zusagen vertraglich nicht abbedungen werden – eine direkte Reaktion des
Gesetzgebers auf missbräuchliche Vertragsgestaltung seitens der Franchisegeber.
41
c) Reichweite
Bei strikter Befolgung kann eine Integrationsklausel zu unbilligen Härten
führen. Dies folgt daraus, dass komplexe Geschäftsbeziehungen sich vorab
nur bedingt in einem einzigen Schriftstück zusammenfassen lassen. So werden
ungeachtet von Integrations- und Schriftformklauseln zahlreiche geschäftliche
Abreden aus Effi zienzgründen nach wie vor mündlich getroffen.
Dem kann sich auch das Vertragsrecht nicht verschließen und muss in bestimmten
Situationen Ausnahmen von der Nichtbeachtung außervertraglicher
Abreden zulassen.
Hierzu gehören in erster Linie die collateral agreements, also diejenigen
selbständigen Vereinbarungen, die vom integrierten Vertrag unabhängig
39 Smith v. Central Soya of Athens, Inc., 604 F. Supp. 518, 526 f. (E. D. N. C. 1985); Kerry L.
Macintosh, When Are Merger Clauses Unconscionable?: Denver U. L. Rev. 64 (1988) 529 ff.;
White/Summers (oben N. 21) 107.
40 Seibel v. Layne & Bowler, Inc., 641 P.2d 668, 671 (Or. App. 1982). Die Integrationsklausel
war ebenso wie eine Haftungsfreizeichnungsklausel im buchstäblichen »Kleingedruckten«
versteckt und nicht durch ein anderes Schriftbild vom übrigen Vertragstext abgehoben.
41 AJ Temple Marble & Tile, Inc. v. Union Carbide Marble Care, Inc., 618 N. Y. S. 2d 155 (N. Y.
Sup. Ct. 1994). Art. 687 General Business Law bestimmt:
[. . .] »(4) Any condition, stipulation, or provision purporting to bind any person acquiring
any franchise to waive compliance with any provision of this law, or rule promulgated
hereunder, shall be void.
(5) It is unlawful to require a franchisee to assent to a release, assignment, novation, waiver
or estoppel which would relieve a person from any duty or liability imposed by this article.«

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
573
sind und für die deshalb bereits die Parol Evidence Rule nicht gilt. Insbesondere
bei regelmäßigen Geschäftskontakten muss zwischen den einzelnen
Transaktionen unterschieden werden, da sonst die zeitlich letzte Vereinbarung
alle vorangegangenen Verträge außer Kraft setzen würde. 42 Die Abgrenzung
kann bisweilen schwierig sein. In einem Fall war einen Großhändler
mündlich der Verkauf von Geschäftsanteilen an einen Lieferanten
versprochen worden, woraufhin ersterer eine größere Menge an Papierprodukten
bei letzterem bestellte. Obwohl der Kaufvertrag über das Papier eine
Integrationsklausel enthielt, ließ der Court of Appeal den Beweis der mündlichen
Zusage zu. Aus den Umständen sei klar ersichtlich, dass sich die Integration
auf den eigentlichen Vertragsgegenstand beschränkt, also auf die
Papierprodukte; es sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Parteien den
Kauf der Geschäftsanteile in einem Vertrag über Papierprodukte angesprochen
hätten. 43 Insoweit scheinen also die gleichen Grundsätze wie bei der
Parol Evidence Rule zu gelten; das Gericht wird fragen, ob die Parteien
vernünftigerweise die Nebenabrede im selben Vertrag mitgeregelt hätten.
Ebenfalls nicht ausgeschlossen sind die so genannten terms implied in law.
Da diese ihre Grundlage im Gesetz haben, müssen sie auch nicht durch parol
evidence nachgewiesen werden. Gesetzliche Garantien können somit nicht
durch eine allgemeine Integrationsklausel abbedungen werden, sondern allenfalls
durch eine ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung. 44 Ähnliches
gilt für Handelsbräuche (terms implied by usage), die nach Common
Law-Verständnis ihre Geltungskraft aus dem vermuteten Parteiwillen schöpfen.
45 Soweit diese mit der vertraglichen Regelung unvereinbar sind, gelten
sie als abgewählt. Im Übrigen werden sie nur dann ausgeschlossen, wenn
sich die merger clause ausdrücklich auch auf sie erstreckt. 46
Eine besonders heikle Frage ist schließlich, ob eine Integrationsklausel die
Haftung für misrepresentation ausschließen kann. Hierbei geht es um im Vorfeld
des Vertragsschlusses getätigte unwahre Angaben, die zwar nicht selbst
Vertragsbestandteil geworden sind, die getäuschte Partei aber zum Abschluss
42 Corbin (oben N. 25) § 578; in dem Fall Harbor Village Home Center, Inc. v. Thomas, 882
So. 2d 811 (Ala. 2003) lagen gar innerhalb derselben Transaktion zwei widersprüchliche Vereinbarungen
vor, die jeweils laut Integrationsklausel alleinige Verbindlichkeit für sich beanspruchten.
43 Gem Corrugated Box Corp. v. National Kraft Container Corp., 427 F.2d 499, 503 (2d Cir.
1970). Vgl. ferner Kreiss v. McCown DeLeeuw & Co., 37 F. Supp. 2d 294, 300 (S. D. N. Y.
1999).
44 Chatlos Systems v. National Cash Register Corp., 479 F. Supp. 738, 742 f. (D. N. J. 1979);
Farnsworth 274; Hartsfi eld 365 f.; White/Summers (oben N. 21) 104. Soweit die Integrationsklausel
als Mittel zum Haftungsausschluss verwendet wird, gilt UCC § 2–316(2).
45 Rechtsvergleichend zur Rolle der Handelsbräuche Michael Joachim Bonell, The Relevance
of Course of Dealing, Usages and Customs in the Interpretation of International Commercial
Contracts, in: New Directions in International Trade Law, hrsg. von UNIDROIT I
(1977) 109 ff.
46 Farnsworth 274.

574 olaf meyer RabelsZ
bewogen haben. Auf der einen Seite ist es gerade der Sinn dieser Klauseln,
außervertraglichen Zusagen ihre Verbindlichkeit zu nehmen und so für
Rechtssicherheit zu sorgen. So können sie aber gegenüber unerfahrenen
Verhandlungspartnern auch als Waffe missbraucht werden, indem etwa
einem Franchisenehmer vorab bestimmte Umsatzzahlen oder Ausschließlichkeitsrechte
in Aussicht gestellt werden, der standardisierte Franchisevertrag
dann aber am Ende eine merger clause enthält. Im Fallrecht kommt
dieser Konfl ikt zwischen Vertragsklarheit und Schutz vor Betrug klar zum
Ausdruck. Im Grundsatz versuchen die Gerichte, der getäuschten Seite ihr
Recht nicht gänzlich abzuschneiden. Oftmals wird deshalb danach differenziert,
ob es sich um eine unspezifi sche merger clause handelt, wie es in der
Praxis zumeist der Fall sein wird, oder die Klausel hinreichend detailliert
aufl istet, welche Zusicherungen nicht als verbindlich gelten sollen. Lediglich
im letzteren Falle soll die Partei nicht schutzwürdig sein. 47 Eine Rolle
kann auch die Erfahrung der Vertragsschließenden spielen. Verhandlungserfahrene
Parteien müssen sich eher an Ausschlussklauseln festhalten lassen
als ungeübte Geschäftsteilnehmer. 48 Die merger clause wird dadurch aber
nicht völlig bedeutungslos, sondern hat Beweiswert dafür, dass die behauptete
Aussage gerade nicht verbindlich getroffen wurde.
In der Kautelarpraxis wird angesichts dieser Durchbrechungen versucht,
die Integrationsklausel mit einer »non-reliance clause« zu kombinieren und
dadurch die Haftung für vorvertragliche Abreden mit absoluter Sicherheit
auszuschließen. Dies beruht auf der rechtlichen Voraussetzung, nach der
eine Haftung für misrepresentation nur dann eingreift, wenn der Getäuschte
vernünftigerweise auf die Zusicherung vertraut hat. 49 Hier ist die Einstellung
der Gerichte noch nicht abschließend feststellbar. In einigen Jurisdiktionen
haben die Gerichte tatsächlich akzeptiert, dass niemand eine Vertrauenshaftung
geltend machen könne, wenn er zuvor unterschrieben hat, dass
er auf keinerlei außervertragliche Zusicherung vertraut hat. 50 Nach der in
New York geltenden Regel gilt dies jedenfalls dann, wenn die merger clause
spezifi sch auf den Vertrag zugeschnitten ist und nicht nur eine bloße Standardfl
oskel enthält. 51 Diese Unterscheidung scheint aber wenig zur Klarheit
beizutragen, da nun die Gerichte in jedem Einzelfall die gewählte Formu-
47 Caiola v. Citibank, NA, 295 F.3d 312 (2d Cir. 2002).
48 Caiola v. Citibank (vorige Note); Wells Fargo Bank Northwest v. Taca International Airlines,
247 F. Supp. 2d 352, 369 (S. D. N. Y. 2002); White/Summers (oben N. 21) 105 f.
49 Vgl. Restatement (2d) § 164.
50 Rissman v. Rissman, 213 F.3d 381, 383–84 (7th Cir. 2000); Tirapelli v. Advanced Equities,
Inc., 215. Supp. 2d 964 (N. D. Ill. 2002).
51 First Nationwide Bank v. 965 Amsterdam, Inc., 212 A. D.2d 469 (1st Dept. 1995); Citibank,
NA v. Plapinger, 66 N. Y.2d 90 (1985); Danann Realty Corp. v. Harris, 5 N. Y.2d 317, 320
(1959).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
575
lierung unter die Lupe nehmen müssen. 52 Die Probleme liegen darin begründet,
dass die non-reliance clause das zu erreichen versucht, was schon die
merger clause nicht uneingeschränkt durchzusetzen vermochte; eine gänzliche
Freistellung des Verkäufers von all seinen außervertraglich gegebenen
Versprechen mithilfe einer Standardklausel würde eben zu einer ungerechten
Risikoverteilung führen und dem Missbrauch alle Türen öffnen.
Daher haben zahlreiche Gerichtsentscheidungen zumindest den Nachweis
von betrügerisch gegebenen Zusagen zugelassen. 53
d) Auslegung des Vertrages
Der Zusammenhang mit der Parol Evidence Rule bildet schließlich auch
den Hintergrund für die Frage, ob eine merger clause die Berücksichtigung
von extrinsic evidence zur Vertragsauslegung verhindern kann. Wie gesehen
gehen die Meinungen in der amerikanischen Rechtsprechung weit auseinander,
ob ein vollständig integrierter Vertrag noch durch vorvertragliche
Umstände interpretiert werden darf. Die Vertragsparteien könnten also mithilfe
der Integrationsklausel nicht nur klarstellen, dass der Vertrag vollständig
ist, sondern gleichzeitig auch eine restriktive Anordnung hinsichtlich
der Rolle des Verhandlungsmaterials für die Vertragsauslegung treffen. Aber
hier ist man vorsichtig, einer unspezifi schen Integrationsklausel ohne weiteres
eine so weitreichende Wirkung zuzusprechen. 54 Etwas anderes mag
dann gelten, wenn sich die Klausel ausdrücklich auch auf Fragen der Auslegung
erstreckt.
e) Feste Grenzziehung oder bloße Vermutungswirkung
Wie gezeigt haben die Gerichte eine Reihe von Ausnahmen entwickelt,
um in bestimmten Situationen auch entgegen einer Integrationsklausel außervertragliche
Umstände in die Fallentscheidung einfl ießen zu lassen. Aber
selbst dort, wo dem Vertragsschluss keine Täuschungen oder sonstige nicht
zu billigenden Verhaltensweisen einer Partei vorangegangen sind, kann die
Nichtberücksichtigung des Verhandlungsverlaufes unbefriedigend sein. Damit
bleibt zu klären, ob die Vertragsparteien durch eine Integrationsklausel
ein Gericht tatsächlich abschließend und unumstößlich zu binden vermö-
52 Calamari/Perillo § 9.21: »The distinction is more subtle than practical and has produced
the proverbial fl ood of litigation.«
53 Associated Hardware Supply Co. v. Big Wheel Distrib. Co., 355 F.2d 114 (3d Cir. 1966).
LaFazia v. Howe, 575 A.2d 182, 187 (RI 1990) (Ausschluss nur wirksam, wenn die außervertragliche
Zusage in der non-reliance clause ausdrücklich angesprochen wird); Gibson v. Home
Folks Mobile Home Plaza, Inc., 533 F. Supp. 1211 (S. D. Ga. 1982); Bates v. Southgate, 308 Mass.
170, 182 (1941); Calamari/Perillo § 9.21.
54 767 Third Avenue LLC v. Orix Capital Markets, LLC, 800 N. Y. S. 2d 357 (N. Y. Sup. Ct.
2005); Restatement (2d) § 216 cmt. e); Corbin (oben N. 25) § 578; Hartsfi eld 373 f.

576 olaf meyer RabelsZ
gen. Die traditionelle Sichtweise, die zumeist auch der strengeren Form der
Parol Evidence Rule im Sinne Willistons anhängt, bejaht dies. 55 Danach
müsste ein Vertrag, der eine merger clause enthält, vom Gericht immer als
vollständig integriert behandelt werden.
Doch befi ndet sich diese strenge Auslegung immer mehr auf dem Rückzug.
56 Die moderne Argumentation setzt an bei der Forderung Corbins, dass
über die Integration eines Vertragstextes der wirkliche Parteiwille entscheiden
soll. Zu dessen Feststellung müssten aber alle verfügbaren Umstände
herangezogen werden; keineswegs könne der Vertrag seine eigene Vollständigkeit
beweisen. 57 So hatte etwa in der Entscheidung Sierra Diesel 58 der
Kläger auf eine schriftliche Anpreisung hin einen Computer erworben, der
sich anschließend als für seine Zwecke völlig ungeeignet erwies. Obwohl
der Kaufvertrag eine merger clause enthielt, zog der neunte Circuit auch
den vorvertraglichen Schriftwechsel zur Feststellung des Vertragsinhaltes
heran; da der Käufer weder besondere Erfahrung mit Computern noch mit
geschäftlichen Verträgen besaß, waren die Richter davon überzeugt, dass er
keineswegs mit der Vertragsunterzeichnung eine vollständige Integration
ohne Einschluss der zuvor gegebenen Zusagen erreichen wollte. Andere
Gerichte stellen sich auf den Standpunkt, dass der routinemäßige Einschluss
von boilerplate clauses nicht notwendig auf einen tatsächlichen Willen der
Parteien schließen lässt. 59 Dies bedeutet nicht, dass diese Gerichte Integrationsklauseln
ignorieren. Sie gestehen ihnen immer noch einen hohen Beweiswert
zu im Rahmen der Feststellung, ob der Vertragstext vollständig
integriert ist, doch kann sich im Einzelfall bei Heranziehung aller Faktoren
auch ein anderer Parteiwille ergeben. 60 Integrationsklauseln erhöhen somit
zwar die Wahrscheinlichkeit, dass das Gericht sich ausschließlich vom
schriftlichen Vertragstext leiten lässt, geben aber keine absolute Sicherheit.
Die entscheidende Neuerung in diesem Ansatz liegt darin, dass der Richter
über die Vollständigkeit der Vertragsurkunde erst entscheiden kann, nach-
55 Yates Development v. Old Kings Interchange, 256 F.3d 1285, 1291 (11th Cir. 2001); vgl.
ferner die zahlreichen Rechtsprechungsnachweise bei Kaufmann 157 (dort bei N. 694); Macintosh
(oben N. 39) 531; Restatement (1st) (1932) § 230 cmt. b); White/Summers (oben N. 21)
108; Williston (oben N. 24) § 633.
56 Calamari/Perillo § 3.6; Fontaine/de Ly 159.
57 Restatement (2d) § 210 cmt. b): »But a writing cannot of itself prove its own completeness,
and wide latitude must be allowed for inquiry into circumstances bearing on the
intention of the parties.«
58 Sierra Diesel Injection Service v. Burroughs Corp., 890 F.2d 108, 112 (9th Cir. 1989).
59 Nanakuli Paving v. Shell Oil Co., 664 F.2d 772, 784 (9th Cir. 1981); Levien Leasing Co. v.
Dickey Co., 380 N. W.2d 748, 752 (Iowa Ct. App. 1985).
60 Bakery & Confectionery Union & Indus. Int’l Pension Fund v. Ralph’s Grocery Co., 118 F.3d
1018, 1021 (4th Cir. 1997); Bowden v. United States, 106 F.3d 433, 440 (D. C. Cir. 1997); Smith
v. Central Soya of Athens, Inc., 604 F. Supp. 518, 527 (E. D. N. C. 1985); ARB, Inc. v. E-Systems,
Inc., 663 F.2d 189, 198 f. (D. C. Cir. 1980). Ebenso Restatement (2d) § 209 cmt. b); ebd.
§ 216 cmt. e). Vgl. ferner die Nachweise bei Kaufmann 160 (dort bei N. 703).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
577
dem er den ganzen Vortrag der Partei über die außervertraglichen Abreden
angehört hat. Dadurch wird wiederum der Gleichlauf der Integrationsklausel
mit der moderneren Fassung der Parol Evidence Rule hergestellt: Die
ausdrückliche Integration kann zwar in vielen Fällen verhindern, dass der
Richter den Vertragstext ergänzt oder abändert, nicht aber, dass er die behaupteten
Nebenabreden zunächst einmal zur Kenntnis nimmt.
III. Integrationsklauseln im englischen Recht
1. And now for something completely different
Zieht man zum Vergleich die Rechtslage in England heran, so fällt zunächst
die abweichende Terminologie ins Auge: Bereits der Ausdruck »merger
clauses« ist hier ungebräuchlich, stattdessen spricht man von »entire
agreement clauses«. Neben diesem rein sprachlichen Unterschied lassen sich
aber schnell weitere substanzielle Besonderheiten ausmachen. Vor allem sind
Integrationsklauseln in England nicht mit der gleichen Häufi gkeit und
Selbstverständlichkeit wie in den Vereinigten Staaten anzutreffen. Ihre Verwendung
ist hier viel später üblich geworden, 61 und erst etwa seit Beginn der
neunziger Jahre müssen sich die englischen Gerichte verstärkt mit ihnen
auseinandersetzen. Trotz der Verwandtschaft der beiden Rechte scheinen
also Unterschiede zu bestehen, welche die Verwendung von Integrationsklauseln
unter englischem Recht weniger dringlich erscheinen lassen.
Der Grund für diese abweichende Vertragspraxis dürfte nicht in einer
generellen Strukturverschiedenheit des englischen Rechts zu fi nden sein.
Dieses ist wie die Zivilrechte der amerikanischen Bundesstaaten ein Fallrecht,
in dem parlamentsgesetzlichen Regelungen nur eine untergeordnete
Bedeutung zukommt. Die Vertragsauslegung ist ebenfalls streng objektiviert
und vielleicht sogar noch buchstabengläubiger als nach den amerikanischen
Maßstäben, bedingt durch das völlige Fehlen des Prinzips von good
faith im englischen Recht. 62 Signifi kante Unterschiede bestehen aber im Bereich
der Parol Evidence Rule. Ursprünglich in England entwickelt, hat
diese dort inzwischen erheblich an Bedeutung eingebüßt. Dies dürfte wiederum
darin begründet liegen, dass die Jury seit langem aus dem englischen
61 Chitty, On Contracts 29 (2004) 12–104 (dort bei N. 441).
62 Dazu Roy Goode, The Concept of »Good Faith« in English Law (1992) (Centro di studi
e ricerche di diritto comparato e straniero, Saggi, conferenze e seminari, 2). Zur Aufweichung
des englischen Dogmas unter europäischem Einfl uss vgl. Simon Whittaker, Assessing the
Fairness of Contract Terms, The Parties’ »Essential Bargaining«, its Regulatory Context and
the Signifi cance of the Requirement of Good Faith: ZEuP 2004, 75 ff.

578 olaf meyer RabelsZ
Zivilprozess nahezu verschwunden ist. 63 Ohne eine derartige Laienbeteiligung
fehlt es an einem Bedürfnis für starre Regeln über die Zuverlässigkeit
von Beweismitteln. Hingegen hat die Parol Evidence Rule in den Vereinigten
Staaten, wo die Jury-Beteiligung verfassungsrechtlich garantiert ist, ihre
Bedeutung beibehalten. 64
Die komplizierte amerikanische Trennung zwischen teilweise und ganz
integrierten Verträgen ist dem englischen Recht fremd. Geprüft wird dort
nur, ob die Vereinbarung der Parteien auf die schriftlichen Abmachungen
reduziert ist (»whether the contract has been reduced to writing«). In diesem
Falle sind außervertragliche Beweismittel nicht zulässig »to contradict, vary,
add to or subtract from the terms of a written contract«. 65 Ob allerdings der
schriftliche Vertrag tatsächlich abschließend ist, bestimmt sich nach dem
Willen der Vertragsparteien, und diesen ermitteln die englischen Gerichte
auf der Grundlage aller auslegungsrelevanten Umstände, also selbst soweit
diese nicht im Vertragstext festgehalten sind. Damit verbleibt für die Parol
Evidence Rule kaum noch eine prägende Funktion, auch angesichts der
vielen Ausnahmen und Durchbrechungen, die in der Rechtsprechung anerkannt
werden. Die Law Commission hat sich gar 1986 für eine Aufgabe der
Regel ausgesprochen, da diese nichts mehr über die Bedeutung außervertraglicher
Beweise aussage, sondern nur zirkulär feststelle, dass ein abschließender
Vertrag abschließend sei. 66 Dazu ist es dann zwar nicht gekommen,
doch ist die englische Parol Evidence Rule heute unstreitig nicht mehr als
eine allgemeine Vollständigkeitsvermutung, die durch substantiierten Vortrag,
auch mithilfe von extrinsic evidence, entkräftet werden kann.
2. Auswirkungen auf die Behandlung von Integrationsklauseln
a) Entfallende Probleme
Die Veränderung der rechtlichen Rahmenbedingungen führt in der Konsequenz
dazu, dass sich bestimmte Fragen, die in der amerikanischen Kautelarpraxis
mithilfe von merger clauses geregelt werden, für den englischen
Juristen gar nicht erst stellen. Dazu gehört in erster Linie die Unterscheidung
zwischen partiell und vollständig integrierten Verträgen, die in England
nicht praktiziert wird. Die Behauptung bloßer Vertragsergänzungen
63 Vgl. S. H. Bailey/J. P. L. Ching/M. J. Gunn/D. C. Ormerod, Smith, Bailey and Gunn On
the Modern English Legal System 4 (2002) 15–007.
64 CISG-AC Opinion No. 3, 1.2.2. Vgl. US Const. Amend. VII.
65 So die Formel von Lord Morris in Bank of Australasia v. Palmer, [1897] A. C. 540, 545.
Vgl. ferner Chitty (oben N. 61) 12–096; Guenter Treitel, The Law of Contract 11 (2003) 192 ff.
66 Law Commission Report on the Parol Evidence Rule, Law Com. 154 (1986) Anm. 2.7;
zustimmend Chitty (oben N. 61) 12–099; kritisch Treitel (vorige Note) 193 f.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
579
und echter Vertragsabweichungen wird dort gleichbehandelt. 67 Für eine Regelung
mittels einer formalisierten Vertragsklausel, wie sie durch die Williston-Regel
in den Vereinigten Staaten hervorgerufen wurde, besteht daher
in England kein Bedürfnis. Zwar prüft auch ein englisches Gericht, ob sich
die Vereinbarung zwischen den Parteien auf den schriftlichen Vertragstext
beschränkt, doch kann es zu dieser Feststellung nach seiner Parol Evidence
Rule immer auch alle außervertraglichen Beweismittel heranziehen.
Ein weiterer Unterschied besteht hinsichtlich des Auslegungswertes der
vorvertraglichen Absprachen bei der Vertragsinterpretation. In den Vereinigten
Staaten ist es keineswegs sicher, inwieweit parol evidence zur Vertragsauslegung
zugelassen wird, so dass eine Klarstellung im Vertrag selbst durch
eine Integrationsklausel in Betracht kommt. Dagegen hat die englische Parol
Evidence Rule mit Vertragsauslegung überhaupt nichts zu tun; sie regelt
nur Abweichungen vom schriftlichen Vertragsinhalt, nicht aber dessen Feststellung.
68 Allerdings gilt in England, anders als in den Vereinigten Staaten,
das Dogma, wonach die Vertragsverhandlungen bei der Vertragsauslegung
unberücksichtigt bleiben müssen. Zwar dürfen die äußeren Umstände (»factual
matrix«), die beiden Parteien bei Vertragsschluss bekannt waren, zum
Verständnis herangezogen werden, und dies sogar gegen einen eindeutigen
Wortlaut. Die eigentlichen vorvertraglichen Absprachen und Vertragsentwürfe
sind dabei jedoch tabu. 69 Damit entfällt auch die gesamte Auslegungsproblematik
aus dem Anwendungsbereich englischer Integrationsklauseln.
70
b) Wirksamkeit
Die englische Rechtsprechung hält Integrationsklauseln prinzipiell für
zulässig und für ein probates Mittel zum Ausschluss außervertraglicher Nebenabreden.
71 Sie stehen und fallen allerdings mit der Wirksamkeit des gesamten
Vertrags, so dass dieser ebenso wie nach amerikanischem Recht stets
mit allen Mitteln angegriffen werden kann. So können die Parteien trotz
67 Vgl. oben bei N. 65.
68 Chitty (oben N. 61) 12–117.
69 Prenn v. Simmonds, [1971] 1 W. L. R. 1381, 1385; Youell v. Bland Welch & Co. Ltd., [1992]
2 Lloyd’s Rep. 127.
70 Die Wirkung von entire agreement clauses auf die Vertragsauslegung wird in der englischen
Judikatur kaum behandelt. Allerdings hat der Court of Appeal in Phillips Petroleum Co.
UK Ltd. v. Snamprogetti Ltd., [2001] 79 Con. L. R. 80, eine behauptete Auslegung auch unter
Hinweis auf eine Integrationsklausel im Vertrag zurückgewiesen, sich dabei jedoch hauptsächlich
darauf gestützt, dass die vorgetragene Interpretation in den tatsächlichen Umständen
ohnehin keine Stütze fände. Vgl. auch ProForce Recruit Ltd. v. The Rugby Group Ltd., [2006]
EWCA 69, wo eine Integrationsklausel restriktiv ausgelegt wurde, so dass sie nur die Vertragsergänzung,
nicht aber die Auslegung eines unklaren Vertragswortlautes ausschließen sollte.
71 Inntrepreneur Pub Co. Ltd. v. East Crown Ltd., [2000] 2 Lloyd’s Rep. 611.

580 olaf meyer RabelsZ
einer entire agreement clause immer nachweisen, dass der Vertrag den wirklichen
Parteiwillen nicht zutreffend wiedergibt und deshalb einer Berichtigung
(rectifi cation) bedarf, 72 oder dass es sich bei der ganzen Transaktion lediglich
um ein Scheingeschäft gehandelt hat. 73
Soweit es die Wirksamkeit der Integrationsklausel selbst betrifft, kommt
als Unwirksamkeitsgrund in Betracht, dass die Parteien nachträglich auf den
Schutz der Integrationsklausel konkludent verzichten. 74 Keine Gültigkeitsprobleme
ergeben sich hingegen aus dem Unfair Contract Terms Act
(UCTA) von 1977, da entire agreement clauses die Haftung für misrepresentation
unberührt lassen und folglich von s. 3 Misrepresentation Act 1967
in der Fassung von ss. 8, 11(1) UCTA nicht erfasst werden. 75
c) Widerleglichkeit
Sind somit die Integrationsklauseln nach englischem Recht zumeist wirksam,
bleibt als nächstes die Frage zu klären, ob englische Richter ihnen auch
immer bedingungslos Folge leisten werden, mit anderen Worten also, ob
eine eindeutig formulierte Integrationsklausel das Vorbringen vertraglicher
Nebenabreden kategorisch ausschließt oder aber lediglich eine widerlegliche
Vermutung für einen solchen Ausschluss begründet. In einer der frühesten
Entscheidungen stellte sich Lord Denning auf den Standpunkt, dass
eine Partei ihr Recht verwirken würde, sich auf eine Integrationsklausel zu
berufen, wenn sie ein klares vorvertragliches Versprechen abgibt und die
andere Seite auf dessen Wirksamkeit vertraut. 76 Ähnlich zurückhaltend gegenüber
einer uneingeschränkten Geltung verhielt sich eine Entscheidung
des Court of Appeal aus dem Jahre 1998, wonach die entire agreement clause
zwar die Vermutung für die Vollständigkeit des Vertrages erhöhe, aber durch
entsprechende Gegenbeweise überwunden werden könne. 77
72 JJ Huber (Investments) Ltd. v. The Private DIY Co. Ltd. (16. 6. 1995; unveröffentlicht,
LEXIS); Law Commission Report on the Parol Evidence Rule, Law Com. 154 (1986)
Anm. 2.15.
73 Oroleum Ltd. v. Sigmoil Resources NV (29. 1. 1991; unveröffentlicht, LEXIS).
74 SAM Business Systems Ltd. v. Hedley & Co., [2003] 1 All E. R. (Comm.) 465.
75 Dazu eingehend unter Punkt III. 2. e).
76 Brikom Investments Ltd. v. Carr and Others, [1979] 2 All E. R. 753. Die konkurrierenden
Lordrichter erreichten dasselbe Ergebnis, griffen in der rechtlichen Konstruktion allerdings
auf den Rechtsverzicht (waiver) anstelle der Verwirkung (promissory estoppel) zurück.
77 Henderson v. Commercial Union Investment Management Ltd. and another (22. 1. 1998; unveröffentlicht,
LEXIS): »Of course, evidence may be adduced which would have the effect of
negativing a clause like that, but we have been referred to no evidence in this case that would
have that effect. That clause seems to me to strengthen the presumption that a written contract
is intended to contain the terms of the bargain between the parties to that contract. What
cannot remain alive is some previous agreement, arrangement or understanding« (per Gibson
L. J.). Ebenso Law Commission Report on the Parol Evidence Rule, Law Com. 154 (1986)
Anm. 2.15.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
581
Positivere Aufnahme fanden Integrationsklauseln bei Lightman J. in der
viel zitierten Entscheidung Inntrepreneur v. East Crown. 78 Die Klägerin hatte
1996 der Beklagten eine Gaststätte auf 30 Jahre verpachtet. Der Pachtvertrag
war mit einer Bierbezugsverpfl ichtung verbunden, aber Inntrepreneur stellte
bei den Verhandlungen mündlich in Aussicht, dass diese Pfl icht bereits
1998 aufgehoben werden würde. Angesichts der im Vertrag enthaltenen entire
agreement clause zeigte der Richter keine Bereitschaft, dieser behaupteten
Abrede irgendeine rechtliche Beachtung zu schenken: »The purpose of
an entire agreement clause is to preclude a party to a written agreement from
threshing through the undergrowth and fi nding in the course of negotiations
some (chance) remark or statement (often long forgotten or diffi cult
to recall or explain) on which to found a claim such as the present to the
existence of a collateral warranty.« Danach soll bereits eine einfache Integrationsklausel
die Geltendmachung mündlicher Versprechen versperren. Dessen
ungeachtet prüfte er aber anschließend dennoch den behaupteten Vortrag
und kam zu dem Ergebnis, dass eine verbindliche Zusage der Aufhebung
der Bezugspfl icht nicht bewiesen wurde.
Allerdings dürfte die Inntrepreneur-Entscheidung nicht als bedingungslose
Anerkennung von entire agreement clauses im englischen Recht zu werten
sein. Nur ein Jahr später entschied ein anderer Richter am High Court bei
fast identischem Sachverhalt (die Klägerin war die Rechtsnachfolgerin von
Inntrepreneur) zugunsten der Pächter. 79 In diesem Fall lag es für den Richter
aufgrund der Beweise auf der Hand, dass eine Befreiung von der Bezugspfl
icht versprochen worden war, ohne dass es zu dieser Erkenntnis eines
»threshing through the undergrowth« wie im Inntrepreneur-Fall bedurft hätte.
Zudem beurteilte der Richter das Verhalten der Kläger, die bewusst eine
Aufnahme der Zusage in den Vertrag als unnötig hingestellt hatten, als niederträchtig
(»shabby«). Es scheint daher, als ob eine klar nachweisbare Absprache
auch weiterhin ihre Gültigkeit behalten wird, die Integrationsklausel
also nur die Vermutung für die Vollständigkeit des Vertrages verstärkt.
d) Implied terms
Hinsichtlich der ergänzenden Vertragsauslegung bestehen zwischen der
englischen und amerikanischen Rechtslage offenbar keine größeren Unterschiede.
Eine allgemeine entire agreement clause wird eine Vertragsergänzung
durch implied terms grundsätzlich nicht ausschließen. 80 Sie kann aber als
78 Inntrepreneur Pub Co. Ltd. v. East Crown Ltd. (oben N. 71).
79 1406 Pub Company Ltd. v. Hoare and Another (2. 3. 2001; unveröffentlicht, LEXIS).
80 Tatung (UK) Ltd. v. British Satellite Broadcasting Ltd. (19. 3. 1992; unveröffentlicht,
LEXIS); Hotel Services Ltd. v. Hilton International Hotels (UK) Ltd. (5. 2. 1999; unveröffentlicht,
LEXIS).

582 olaf meyer RabelsZ
Indikator gegen eine solche Implikation wirken. 81 Allerdings können Parteien
möglicherweise die ergänzende Auslegung durch eine ausdrückliche
Bestimmung in der Integrationsklausel ausschließen. Dies ist für die Vertragsergänzung
durch Handelsbräuche so entschieden worden. 82 Der Richter
hielt jedoch offen, ob er einer Integrationsklausel auch in den Fällen den
Vorrang vor der Vertragsergänzung einräumen würde, wo letztere zur effektiven
Vertragsdurchführung (business effi cacy) erforderlich ist.
e) Haftung für misrepresentation
Der Schwerpunkt der englischen Rechtsprechung liegt im Bereich der
Auswirkung von entire agreement clauses auf die Haftung für unwahre Tatsachenangaben
bei Vertragsschluss (misrepresentation). 83 Es besteht dabei
Einigkeit dahingehend, dass eine einfache entire agreement clause die Haftung
für misrepresentation nicht ausschließt. 84 Dies liegt darin begründet,
dass die Integration sich nur auf das »agreement« (nichts anderes gilt bei der
Wortwahl »understanding«) bezieht, die misrepresentation aber ohnehin
nicht Bestandteil der vertraglichen Einigung ist. Wegen der gebotenen engen
Auslegung von haftungsausschließenden Klauseln erfasst eine einfache
entire agreement clause also zwar die vertraglichen collateral warranties, aber
nicht die auf der Grenze zum Deliktsrecht stehende misrepresentation.
In der Kautelarpraxis wird daher die Integrationsklausel oft um die Bestätigung
erweitert, dass die Vertragspartner nicht auf vorvertragliche Zusagen
der anderen Seite vertraut haben, um so die Anspruchsvoraussetzung für
eine Haftung für misrepresentation entfallen zu lassen. 85 Die rechtliche Be-
81 Tatung (UK) Ltd. v. British Satellite Broadcasting Ltd. (vorige Note); World Wide Fund for
Nature and Another v. World Wrestling Federation Entertainment Inc. (1. 10. 2001; unveröffentlicht,
LEXIS).
82 Exxonmobil Sales and Supply Corp. v. Texaco Ltd., [2003] 2 Lloyd’s Rep. 686, 690 f. Die
Klausel lautete: »This instrument contains the entire agreement of the parties with respect to
the subject matter hereof and there is no other promise, representation, warranty, usage or
course of dealing affecting it.«
83 Allgemein zur Haftung für misrepresentation Dieter Henrich/Peter Huber, Einführung in
das englische Privatrecht 3 (2003) 61 ff.; P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract 5
(1995; Nachdruck 2004) 257 ff.; Treitel (oben N. 65) 330 ff.
84 Alman and Benson v. Associated Newspapers Group Ltd. (20. 6. 1980; unveröffentlicht,
LEXIS); Thomas Witter & Co. Ltd. v. TBP Industries Ltd., [1996] 2 All E. R. 573, 595 ff.; Deepak
Fertilisers & Petrochemicals Corp. Ltd. v. Davy McKee (London) Ltd., [1999] 1 All E. R. (Comm.)
69 (der Vertrag unterlag indischem Recht, aber das Gericht ging mangels Parteivortrags davon
aus, dass dieses mit englischem Recht übereinstimmte); Government of Zanzibar v. British Aerospace
(Lancaster House) Ltd. (26. 1. 2000; unveröffentlicht, LEXIS); Inntrepreneur Pub Co. Ltd.
v. East Crown Ltd. (oben N. 71).
85 In Watford Electronics Ltd. v. Sanderson CFL Ltd., [2001] 1 All E. R. (Comm.) 696 lautete
diese Klausel: »The parties agree that these terms and conditions (together with any other
terms and conditions expressly incorporated in the Contract) represent the entire agreement
between the parties relating to the sale and purchase of the Equipment and that no statement

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
583
ständigkeit einer solchen »non-reliance clause« ist noch nicht abschließend
geklärt. Während einige Richter 86 sie als Haftungsausschluss ansehen und
daher den Beschränkungen von s. 3 Misrepresentation Act, s. 11(1) UCTA
unterwerfen, ordnete Chadwick L. J. derartige Klauseln in einer Reihe von
Entscheidungen als Verwirkung der Beweismöglichkeit (evidential estoppel)
ein. 87 Dies hat zwar den Vorteil, dass die Klauselkontrolle nicht mehr anhand
des unbestimmten Kriteriums der Angemessenheit nach s. 11(1) UCTA
erfolgt, dafür sind aber die von der Rechtsprechung an eine Verwirkung
von Beweisen gestellten Anforderungen ungleich strenger. 88 Bemerkenswert
an diesem Ansatz ist zudem, dass damit erstmals ein Problem der Vertragsintegration
auf die prozessuale Schiene verlegt wird, obwohl zuvor alle
Entscheidungen einen materiellrechtlichen Ansatz gewählt haben. 89
3. Zwischenergebnis
Der schwachen Stellung der Parol Evidence Rule in England entspricht
eine eher restriktive Behandlung der Integrationsklauseln durch englische
Gerichte. Die Abgrenzung von teilweise und vollständig integrierten Verträgen
entfällt aus dem Aufgabenbereich der Klausel. Sie dienen damit
hauptsächlich dem Ausschluss von vertraglichen Nebenabreden. In der Regel
werden englische Gerichte Integrationsklauseln nicht als per se verbindlich
einordnen, sondern nur als starkes Indiz für die Geschlossenheit des
schriftlichen Vertrages. Soweit es die Auslegung des Vertragstextes betrifft,
sind die Verhandlungsmaterialien bereits nach dem englischen Common
Law ausgeschlossen, die Klausel erstreckt sich hierauf also nicht.
or representations made by either party have been relied upon by the other in agreeing to enter
into the Contract.«
86 Thomas Witter & Co. Ltd. v. TBP Industries Ltd. (oben N. 84); National Westminster Bank
v. Utrecht-America Finance Co., [2001] 3 All E. R. 733; Government of Zanzibar v. British Aerospace
(Lancaster House) Ltd. (oben N. 84); South West Water Services Ltd. v. International Computers
Ltd., [2001] Lloyd’s Rep. P. N. 353. Offengelassen in Inntrepreneur Pub Co. Ltd. v. East
Crown Ltd. (oben N. 71); vgl. auch Brikom Investments Ltd. v. Carr and Others (oben N. 76).
87 E. A. Grimstead & Son Ltd. v. McGarrigan (27. 10. 1999; unveröffentlicht, LEXIS); Watford
Electronics Ltd. v. Sanderson CFL Ltd. (oben N. 85). Dazu Edwin Peel, Reasonable Exemption
Clauses: L.Q.Rev. 117 (2001) 545 ff. Vgl. ferner bereits McGrath v. Shah, [1987] 57 P &
CR 452, 459 ff.
88 Lowe v. Lombank Ltd., [1960] 1 All E. R. 611. Chadwick L. J. räumt ein, dass der Beweis
der Voraussetzungen eine Vertragspartei vor »insuperable diffi culties« stellen könne, Watford
Electronics Ltd. v. Sanderson CFL Ltd. (oben N. 85).
89 So ausdrücklich Inntrepreneur Pub Co. Ltd. v. East Crown Ltd. (oben N. 71): »The operation
of the clause is not to render evidence of the collateral warranty inadmissible in evidence
[. . .]: it is to denude what would otherwise constitute a collateral warranty of legal effect.«

584 olaf meyer RabelsZ
IV. Der Ansatz im Civil Law
1. Allgemeine Überlegungen
In den Rechtsordnungen des Civil Law gibt es einen der Parol Evidence
Rule vergleichbaren förmlichen Ausschluss von außervertraglichen Abreden
nicht. Die Vertragsauslegung orientiert sich hier regelmäßig mehr am
wirklichen Parteiwillen als an der objektiven Bedeutung des Vertragswortlautes.
90 So hat sich beispielsweise die deutsche Rechtsprechung, welche hier
im Vordergrund der Betrachtung stehen soll, von einer Eindeutigkeitsregel
distanziert und betont, dass selbst ein klarer objektiver Wortsinn keine absolute
Barriere für die Berücksichtigung der äußeren Umstände des Vertragsschlusses
bildet, vielmehr die Eindeutigkeit einer Formulierung erst als
Ergebnis der Auslegung festgestellt werden könne. 91 Die Vorgeschichte des
Vertrages wird dabei regelmäßig zu den auslegungsrelevanten Umständen
gezählt. 92
Die Überlegung, dass Parteien mit der schriftlichen Abfassung des Vertrages
gerade auch Klarheit über das Nichtbestehen von Nebenabreden
schaffen wollten, ist aber auch dem deutschen Recht nicht fremd. Ein funktionales
Äquivalent fi ndet sich im Prozessrecht in Form der Vermutung der
Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde. 93 Sie basiert ebenso
wie die Parol Evidence Rule auf dem Erfahrungssatz, dass die Parteien ihre
Rechtsbeziehungen in der Vertragsurkunde abschließend regeln wollen. 94
Anders als ihr formalistisches Pendant im angloamerikanischen Rechtsraum
bedeutet sie aber kein Beweisverbot, sondern lediglich eine Beweiserschwernis.
95 Diejenige Partei, die eine zusätzlich zum schriftlichen Vertragstext
hinzutretende Abrede behauptet, muss daher nicht nur beweisen, dass diese
tatsächlich getroffen wurde, sondern auch, dass sie neben dem Vertragstext
weiterhin Bestand haben soll. Für diesen Zweck darf sie wiederum auf außervertragliche
Materialien zurückgreifen. Vergleichbares gilt in Frankreich
und Italien, wo die Beweisregeln den Zeugenbeweis zum Nachweis von
dem schriftlichen Vertrag widersprechenden Vereinbarungen zwar aus-
90 Dazu Hein Kötz, Vertragsauslegung, Eine rechtsvergleichende Skizze, in: FS Albrecht
Zeuner zum 70. Geburtstag (1994) 219 ff., sowie die rechtsvergleichenden Nachweise bei
Anm. 2 zu Art. 5:101 PECL.
91 BGH 19. 12. 2001, NJW 2002, 1260 (1261).
92 Vgl. etwa BGH 8. 7. 1999, NJW 1999, 3191; 13. 3. 2003, NJW 2003, 2235 (2236);
weitere Nachweise in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (-Vogenauer) (2003) §§ 133,
157, Rz. 52 (zitiert: HKK [-Vogenauer]); Hanns Prütting/Gerhard Wegen/Gerd Weinreich (-Ahrens),
BGB, Kommentar (2006) § 133 Rz. 35.
93 RG 13. 6. 1902, RGZ 52, 23 (25 f.); BGH 5. 2. 1999, NJW 1999, 1702; 5. 7. 2002, NJW
2002, 3164.
94 Alexander Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften (1966) 217 ff.
95 HKK (-Vogenauer) (oben N. 92) §§ 133, 157, Rz. 83.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
585
schließen, Geschäfte des Handelsverkehrs hiervon jedoch bezeichnenderweise
ausgenommen sind, um die Flexibilität der Kommunikationsmittel im
modernen Geschäftsverkehr zu erhalten. 96 Somit ist der Beweis des Inhalts
der Vertragsvereinbarung mithilfe der Verhandlungsgeschichte in wichtigen
kontinentalen Rechtsordnungen im Grundsatz zulässig, die Beweiskraft der
schriftlichen Formulierung daher nie absolut. Hingegen ist die Parol Evidence
Rule zwar durch viele Ausnahmen durchbrochen, doch gilt vor allem
im amerikanischen Common Law der Grundsatz nach wie vor, dass die
Vertragsverhandlungen den objektiven Wortlaut des schriftlichen Vertrages
nicht mehr beeinfl ussen können und es zu ihrer Zulassung im Einzelfall stets
einer besonderen Rechtfertigung bedarf. 97
Zu diesem Befund passt die eher spärliche Verbreitung von Integrationsklauseln
im kontinentaleuropäischen Raum. Sie passen nur bedingt zu der
üblichen knappen Vertragsgestaltung, die in großem Maße auf die ergänzende
Geltung des dispositiven Gesetzesrechts und damit auf vertragsexterne
Faktoren vertrauen kann. Eine Besonderheit bilden insoweit internationale
Verträge, besonders wenn daran Parteien aus dem angloamerikanischen
Rechtsraum beteiligt sind. Im internationalen Rechtsverkehr, wo amerikanische
Vertragsmuster weit verbreitet und die Verträge entsprechend detailreich
sind, haben Integrationsklauseln sich ihren festen Platz erobert. 98 Unterliegt
der Vertrag einer Rechtsordnung des Civil Law, so muss der rechtliche
Ursprung der Integrationsklausel im Common Law bei ihrer
Anwendung Berücksichtigung fi nden. 99
Dabei ergibt sich nun folgendes Problem: In ihrem Ursprungsland, den
Vereinigten Staaten, dient die Integrationsklausel zur Verstärkung der Parol
Evidence Rule, also zur Fortschreibung einer im amerikanischen Common
Law fest verankerten und akzeptierten Regel. Die Parteien vermeiden durch
die Integration in erster Linie die Lücken und Unsicherheiten, die sich bei
der Anwendung der Parol Evidence Rule sonst ergeben würden. Daher
können sie mit einer positiven Aufnahme der Klausel durch die Gerichte
rechnen. Bereits in England zeigen sich aber Unterschiede: Auch hier ist die
Parol Evidence Rule bekannt, hat aber im Verlauf der Geschichte viel von
ihrem ursprünglichen Gewicht eingebüßt. Entsprechend eingeschränkt ist
die Bedeutung der entire agreement clauses. Im kontinentalen Rechtskreis
gibt es keinen vergleichbaren formalen Ausschluss der Verhandlungsmateri-
96 Vgl. Art. 1341 franz. Code civil, Artt. 2272, 2274 ital. Codice civile, sowie Zweigert/
Kötz (oben N. 14) 363 ff.
97 Zweigert/Kötz (oben N. 14) 403.
98 Crivellaro (oben N. 7) 783; Rawach 224.
99 Hondius 27 ff.; Fontaine/de Ly 148. Allgemein zur Bewertung ausländischer Elemente in
Verträgen Günter Weick, Zur Auslegung von internationalen juristischen Texten, in: Geschichtliche
Rechtswissenschaft, Freundesgabe für Alfred Söllner zum 60. Geburtstag (1990)
607 (612 ff.).

586 olaf meyer RabelsZ
alien von der Vertragsauslegung. Die Integrationsklausel kann also nicht auf
einer bereits vorhandenen Rechtsregel aufbauen, vielmehr würden die Parteien
mit ihr geradezu eine »private« Parol Evidence Rule unter Verdrängung
der gesetzlichen Vertragsschluss- und Auslegungsregeln einführen. Es
liegt auf der Hand, dass sich dabei viel weiterreichende Hindernisse und
Probleme ergeben müssen als im angloamerikanischen Recht. 100
2. Einordnung im materiellen Recht oder im Prozessrecht
Für die rechtliche Beurteilung gilt es zunächst zu klären, ob es sich bei
Integrationsklauseln um eine Regelung des Vertragsinhaltes und damit um
materielles Recht oder um eine Beschränkung der Beweismöglichkeiten,
also um einen Prozessvertrag handelt. Dies ist nicht nur für die Anforderungen
an die Wirksamkeit der Klausel entscheidend, sondern bereits für die
Festlegung, welches Recht hierauf überhaupt zur Anwendung gelangt.
Im angloamerikanischen Rechtsraum werden Integrationsklauseln regelmäßig
im Zusammenhang mit der Parol Evidence Rule und somit auf materiellrechtlicher
Basis behandelt. In Deutschland ist die Vermutung der
Vollständigkeit der Vertragsurkunde hingegen im Prozessrecht angesiedelt.
Auch für Integrationsklauseln ist schon eine prozessuale Qualifi kation vertreten
worden. 101 Dies dürfte allerdings kaum mit dem Parteiwillen in Einklang
gebracht werden können. Es geht den Vertragsgestaltern in erster Linie
eben nicht darum, nur die Beweisbarkeit einer Nebenabrede unabhängig
von ihrer materiellrechtlichen Richtigkeit auszuschließen, sondern den außervertraglichen
Absprachen soll jegliche juristische Verbindlichkeit genommen
werden, die ihnen anderenfalls zukommen würde. 102 Die Integration
zielt auf den Vertragsinhalt ab. Wäre eine prozessuale Wirkung beabsichtigt,
würde statt des vereinbarten Vertragsstatuts aber das Verfahrensrecht
des Forums über die Wirksamkeit der Integrationsklausel entscheiden.
Überhaupt ist die Privatautonomie im Prozess weitreichenden Beschränkungen
unterworfen, wodurch die Integrationsklausel leerzulaufen droht. 103
In Deutschland kann der Richter nach § 142 ZPO von Amts wegen die
Vorlage von Urkunden, also auch von vorvertraglichen Schriftstücken anordnen,
und es ist angesichts der Bedeutung dieses Verfahrens für die vollständige
Sachverhaltsaufklärung mehr als zweifelhaft, ob eine Integrationsklausel
eine solche Anordnung verhindern würde, wenn sie gleichzeitig die
materielle Richtigkeit der Urkunde unberührt ließe. 104 Interessengerecht ist
100 Darauf hat als erster Hondius 30 hingewiesen.
101 Kaufmann 210; wohl auch Fontaine/de Ly 163.
102 Lüderitz (oben N. 94) 219.
103 Das räumen auch Fontaine/de Ly 164 ein.
104 Kaufmann 214 hält es gar für ratsam, die von Amts wegen vom Gericht anzuordnenden

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
587
daher nur eine Interpretation, wonach die Klausel den außervertraglichen
Absprachen nicht nur ihren Beweiswert nimmt, sondern auch unmittelbar
die Vertragsbeziehung inhaltlich gestaltet.
3. Widerleglichkeit
Grundsätzlich sind außervertragliche Abreden nach dem im Civil Law
vorherrschenden Verständnis in sehr viel stärkerem Maße beachtlich als im
Common Law. Da ihre Abbedingung diesem Vertragsverständnis zuwiderläuft,
wird die Klausel es schwer haben, vor Gericht uneingeschränkte Verbindlichkeit
beanspruchen zu können, besonders da die Klarheit des Vertragsinhaltes
auf Kosten der Gerechtigkeit im Einzelfall erkauft sein kann.
Es ist aus diesem Grunde kaum denkbar, dass ein Richter den Beweisvortrag
zu außervertraglichen Umständen nur aufgrund einer Integrationsklausel
nicht einmal zur Kenntnis nehmen wird. Stattdessen ist zu erwarten, dass
die Entscheidung von der Auslegung abhängig gemacht wird, ob eine im
Vorfeld getroffene Absprache tatsächlich durch die Integration ersatzlos abbedungen
werden sollte. 105
So hat die deutsche Rechtsprechung in Vollständigkeitsklauseln bislang
keine über die ohnehin anerkannte Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde
hinausgehende Regelung erblicken können. Dies soll selbst
dann gelten, wenn die Klausel nicht ausdrücklich als Vermutung formuliert
ist, sondern den Vorrang des Vertragstextes generell anordnet. 106 Hierin
zeigt sich der erste grundlegende Unterschied zum Common Law: Trotz der
relativ strengen Maßstäbe, die sonst im Verbandsklageverfahren bei der
rechtlichen Prüfung von AGB angelegt werden, hält es der Bundesgerichtshof
(BGH) offenbar für selbstverständlich, dass eine Vertragspartei eine übliche
Vollständigkeitsklausel lediglich als widerlegliche Vermutung begreifen
werde. Die Gefahr, so der BGH, dass der Kunde es aufgrund der Klausel
Beweisaufnahmen ausdrücklich in der Integrationsklausel auszunehmen. Das ist in der Praxis
nun überhaupt nicht gebräuchlich und unterstreicht nur umso mehr, dass es sich um eine
Frage des materiellen Rechts handelt.
105 Fontaine/de Ly 158. Vgl. außerdem Yves Derains, Valeur interpretative des negociations,
in: Formation of Contract and Precontractual Liability (1990) 309 (321) (ICC-Publikation
Nr. 440/9), der einen unveröffentlichten Schiedsspruch zitiert, in dem eine Vertragsergänzung
trotz entire agreement clause zugelassen wurde. Derains stellt dazu fest: »Such decision
shows that as soon as the arbitrators are convinced that a written agreement is just the top of
the iceberg, no clause will be suffi cient for obliging them to refrain from entering into the
contractual relationship as they are.«
106 BGH 26. 11. 1984, BGHZ 93, 29 (61) zu der Klausel: »Soweit in diesem Vertrag nicht
ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, hat O. [. . .] keine Zusagen gemacht. Weitere mündliche
oder schriftliche Vereinbarungen oder Absprachen zwischen den Parteien, die diesen
Vertrag oder einen der darin geregelten Gegenstände betreffen, bestehen nicht.«

588 olaf meyer RabelsZ
gar nicht erst wage, den Gegenbeweis anzutreten, sei nicht signifi kant größer
als bei jedem schriftlich fi xierten Vertragswerk, das den Eindruck erweckt,
die getroffenen Abreden abschließend und erschöpfend wiederzugeben.
107 Der Rechtsgedanke einer unwiderleglich abschließenden Vertragsurkunde,
wie er der Parol Evidence Rule zugrunde liegt, ist also nach dem
Verständnis des BGH dem deutschen Publikum so fremd, dass es auch eine
gewöhnliche Vollständigkeitsklausel nicht in diesem Sinne verstehen muss.
Ein zweiter Unterschied betrifft die beweisrechtliche Wirkung der Klausel.
Während der Parol Evidence Rule jedenfalls historisch die Idee eines
Beweiserhebungsverbots zugrunde liegt, die Partei also schon gar nicht mit
ihrem Vorbringen außervertraglicher Abreden gehört werden soll, vermag
die Vermutung im deutschen Recht die Beweiserhebung nicht auszuschließen.
Dies hat der BGH etwa in einem Fall festgestellt, wo Geschäftsanteile
für einen symbolischen Preis von 1,- DM verkauft worden waren und der
Veräußerer sich zudem zur Zahlung einer weiteren Million an den Erwerber
verpfl ichtet hatte. Der Rechtsnachfolger des Veräußerers verlangte dieses
Geld zurück, da es nach einer mündlichen Nebenabrede nur zweckgebunden
zur Sanierung oder Liquiditätsüberbrückung hätte verwendet werden
dürfen. Diese Zweckbindung war im Vertrag, der im Übrigen eine Vollständigkeitsklausel
enthielt, nicht vorgesehen. Dennoch, so der BGH, hätte dem
Kläger Gelegenheit zum Zeugenbeweis der Nebenabrede gegeben werden
müssen. Die Vermutung der Vollständigkeit könne sich allenfalls auf die Beweiswürdigung
beziehen, die Beweiserhebung aber nicht einmal dann ausschließen,
wenn die Behauptung wenig wahrscheinlich sei. 108 Zwar hat sich
auch die amerikanische und englische Judikatur in neuerer Zeit der Zulassung
der Beweise nicht mehr generell versperrt, jedoch scheint die grundsätzliche
Regel demgegenüber immer noch anders zu lauten und die Ausnahme
einzelfallabhängig immer nur dann gewährt zu werden, wenn der
Richter überzeugt ist, dass der Beweis der Nebenabrede gelingen kann.
Schließlich liegen auch die inhaltlichen Anforderungen an den Gegenbeweis
nicht wesentlich höher als bei der ohnehin bestehenden Vermutung für
die Vollständigkeit der Urkunde. Beweisbelastet ist die Partei, die eine vom
schriftlichen Vertrag abweichende oder diesen ergänzende Nebenabrede behauptet.
Diese muss nicht nur nachweisen, dass eine solche Vereinbarung
überhaupt getroffen wurde, sondern auch, dass sie neben dem schriftlichen
Vertrag weiter Bestand haben sollte. 109 Dies geht nicht grundsätzlich über
die ohnehin bestehende Beweisverteilung hinaus. 110 Es geht eben nach deut-
107 BGH 24. 6. 1999, NJW 2000, 207 (208). Zustimmend Bamberger/Roth (-Schmidt)
§ 305b Rz. 18; Heinrichs, EWiR § 9 AGBG 1/2000, 1 f.
108 BGH 29. 9. 1999, NJW-RR 2000, 273 (275).
109 BGH 29. 9. 1999 (vorige Note 274; OLG Düsseldorf 8. 2. 2001, OLG-Report Düsseldorf
2001, 239 (240).
110 Vgl. nur BGH 19. 3. 1980, NJW 1980, 1680 (1681).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
589
schem Recht nicht darum, mithilfe einer Vollständigkeitsklausel eine gesetzlich
bereits bekannte Integration des Vertrages herbeizuführen. Alles,
was die Klausel bewirkt, ist die Bestätigung einer Vermutungsregel, ohne
aber an der Widerleglichkeit dieser Vermutung etwas zu ändern. Auch die
Anforderungen an die Widerlegung dürften nicht so hoch anzusetzen sein,
dass dies faktisch einer Unwiderleglichkeit gleichkommt. So hat der BGH
zugunsten der klauselrechtlichen Zulässigkeit von Vollständigkeitsklauseln
unter anderem ins Feld geführt, dass formularmäßig geschaffenen Beweisanzeichen
in der Praxis bei der Beweiswürdigung regelmäßig ohnehin keine
entscheidende Bedeutung zugemessen werde. 111
Integrationsklauseln dürften daher lediglich zur Folge haben, dass sie die
Vermutung für die Vollständigkeit der Vertragsurkunde stärken, ohne aber
den Gegenbeweis gänzlich auszuschließen. 112 Als problematisch können sich
etwa im Vorfeld zugesicherte Eigenschaften des Vertragsgegenstandes erweisen.
113 Auch dürfte das Gewicht einer bloß formularvertraglichen Klausel
geringer sein als eine Regelung in einem ausgehandelten Vertragstext.
114
4. Wirksamkeit
Als Regelung des Vertragsinhalts gilt für Integrationsklauseln auch im
Civil Law das Prinzip der Vertragsfreiheit. An ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit
bestehen daher keine Zweifel. 115 Damit steht aber noch nicht fest, ob
der Vertragsfreiheit der Parteien bei der Abbedingung vorvertraglicher Abreden
im kontinentaleuropäischen Rechtskreis durch zwingende Vorschriften
engere Grenzen gesetzt sind als im Common Law.
Wie auch im amerikanischen und englischen Recht dürfte die Integrationsklausel
Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Vertrages unangetastet
lassen; zu denken ist dabei etwa an Willensmängel wie Irrtum, Täuschung
oder Scheingeschäfte. 116 Nicht erfasst werden ferner solche Garantien,
die sich bereits aus dem Gesetz selbst ergeben. 117
111 BGH 24. 6. 1999 (oben N. 107) 208.
112 Lüderitz (oben N. 94) 219, 222.
113 Hondius 32.
114 Lüderitz (oben N. 94) 220.
115 Für Italien Monti, in: Principles of European Contract Law and Italian Law, A Commentary
(2005) 103; für die Niederlande Schrama, in: The Principles of European Contract
Law and Dutch Law, A Commentary (2002) 94; für Spanien Perales Viscasillas, in: Comentario
a los principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional (1999) Art. 2.17
Anm. 2 a; für Frankreich und Belgien Fontaine/de Ly 156 f.
116 Fontaine/de Ly 148 f.; Hondius 31; Lüderitz (oben N. 94) 219; Rawach 226.
117 Hubert Dubout, Les clauses d’entire agrément (accord complet) dans les contrats inter-

590 olaf meyer RabelsZ
Zweifelhaft ist, ob die Klausel als Mittel zum Haftungsausschluss eingeordnet
und den dafür geltenden Beschränkungen unterworfen werden kann,
wie englische Gerichte dies häufi ger für die Kombination von entire agreement
clauses mit non-reliance clauses entschieden haben. Jedenfalls scheitert
die Anwendung von § 276 III BGB schon daran, dass die Integrationsklausel
die Verantwortung für vorsätzlich getätigte Versprechungen erst nach deren
Äußerung wieder entfallen ließe. Aber abgesehen davon geht es bereits nicht
um den Ausschluss der Haftung für vorvertragliche Zusagen, sondern es soll
bei Eingehung des Vertrages überhaupt keine Bindung an irgendwelche zuvor
getätigten Aussagen eintreten. Eventuellem Missbrauch kann in geeigneten
Fällen besser durch eine einschränkende Auslegung der Klausel entgegengewirkt
werden.
Für eine Inhaltskontrolle bleiben damit die Regelungen über allgemeine
Geschäftsbedingungen und, als letzte Maßnahme, über Treu und Glauben.
Eine AGB-Kontrolle kann dabei natürlich nur bei einer formularmäßigen
Verwendung der Integrationsklausel eingreifen und ist in den praktisch bedeutsamen
Fällen internationaler Handelsverträge, in denen auf beiden Seiten
des Geschäfts erfahrene Unternehmer stehen, meist nur eingeschränkt
möglich. 118 Im deutschen Recht erfolgt die Kontrolle gemäß § 307 I BGB
anhand der Frage, ob eine Vollständigkeitsklausel den Vertragspartner des
Verwenders unangemessen benachteiligt. Dies hat der BGH aufgrund seiner
dargelegten restriktiven Auslegung der Klauseln konsequenterweise verneint.
119 Da die Vollständigkeitsklausel nur die ohnehin bereits bestehende
Vermutung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde
wiederhole, beinhalte sie auch keine unangemessene Benachteiligung. Die
Entscheidung wird von Dörner kritisiert, da die zugrundeliegende Klausel
eben nicht als Vermutung, sondern als unwiderlegliche Feststellung der Unwirksamkeit
formuliert gewesen sei. Diese Feststellung sei wegen des Vorrangs
der Individualabrede (nunmehr geregelt in § 305b BGB) unrichtig.
Sollte aber tatsächlich nur eine Vermutung gewollt sein, verstoße die Klausel
jedenfalls gegen das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB), da ein Verbraucher
dies regelmäßig nicht erkennen könne. 120 Die überwiegende Auffassung teilt
jedoch die enge Interpretation des BGH, wonach die Standardformulierung
einer Vollständigkeitsklausel ohne weiteres als bloße Vollständigkeitsvermu-
nationaux: intérêt et précautions d’utilisation: Cahiers juridiques et fi scaux de l’exportation
1989, 193 (204 f.).
118 Vgl. in Deutschland § 310 I BGB; in den Niederlanden schränkt Art 6:235 BW den
Schutz auf Verbraucher und kleinere Unternehmer ein; zur AGB-Kontrolle von Integrationsklauseln
in den Niederlanden Schrama (oben N. 115) 95. Die Wirksamkeit von Integrationsklauseln
unter dem deutschen Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen analysiert Kaufmann
217 ff., allerdings auf der Basis der Einordnung als Beweisbeschränkung.
119 BGH 26. 11. 1984 (oben N. 106) 61; 24. 6. 1999 (oben N. 107) 208.
120 Dörner, WuB IV.C. § 9 AGBG 2.00, 186 f.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
591
tung erkennbar sein soll. 121 Die Zulässigkeit einer eindeutig als unwiderleglich
formulierten Klausel hat der BGH offengelassen; 122 solche Fälle sind
bislang nicht bekannt geworden und wohl auch eher nicht zu erwarten.
Nach Treu und Glauben kommt schließlich unter Umständen in Betracht,
dass eine Partei die Möglichkeit, sich auf die Integration zu berufen, verwirkt.
123 Das dürfte besonders dann der Fall sein, wenn eine Seite zunächst
den Vertragsschluss durch vollmundige Versprechen vorantreibt und dann
im Widerspruch zu diesem Verhalten im Vertragstext auf einer Integrationsklausel
besteht (venire contra factum proprium).
5. Auslegung des Vertrages
Auf besonders große Schwierigkeiten werden die Parteien im Civil Law
stoßen, wenn sie neben der Verbindlichkeit außervertraglicher Absprachen
auch noch deren Heranziehung zur Auslegung des schriftlichen Vertrages
ausschließen wollen. Im Gegensatz zum Common Law steht bei der Vertragsauslegung
auf dem Kontinent nicht die objektive Wortbedeutung, sondern
der wirkliche Wille der Parteien im Vordergrund. 124 Die dem Vertrag
vorausgegangenen Verhandlungen werden dabei, abweichend von der Lage
im englischen Recht, zur Ermittlung des wirklichen Willens herangezogen.
Ob diese Auslegungsregel uneingeschränkt der Parteidisposition unterliegt,
ist zumindest fraglich.
Zuerst bedarf die Integrationsklausel selbst der Auslegung daraufhin, ob
sie die Vertragsauslegung überhaupt erfassen soll. Anders als im angloamerikanischen
Raum, wo der interpretative Wert des Verhandlungsmaterials
bereits nach dem einschlägigen Fallrecht beschränkt ist, kann einer Partei
mit zivilistischem Hintergrund nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass
sie mit der Integration zugleich auch die Auslegung des Vertrages habe ausschließen
wollen. Eher dürfte es der berechtigten Erwartung der Parteien
entsprechen, dass Unklarheiten im Vertrag nach der ihnen vertrauten gesetzlichen
Regel auch durch den Rückgriff auf vorvertragliche Materialien
beseitigt werden dürfen. 125 Jedenfalls wird es für eine Ausdehnung der Integrationsklausel
auf den Auslegungswert der vorvertraglichen Materialien
regelmäßig einer ausdrücklichen dahingehenden Klarstellung bedürfen. 126
121 Bamberger/Roth (-Schmidt) § 305b Rz. 18; Heinrichs, EWiR § 9 AGBG 1/2000, 1 f.;
wohl auch Münchener Kommentar zum BGB5 (-Basedow) II (2007) § 305b Rz. 13.
122 BGH 26. 11. 1984 (oben N. 106) 61.
123 Hondius 31; Monti (oben N. 115) 104.
124 §§ 133, 157 BGB; Art. 1156 franz. Code civil; Art. 1362 I ital. Codice civile; Art. 1281
span. Código civil; Art. 18 I OR.
125 Rawach 225.
126 Hondius 30; Rawach 224 f.; anders anscheinend Dubout (oben N. 117) 197.

592 olaf meyer RabelsZ
Die bloße Feststellung, der Vertrag enthalte die gesamte Vereinbarung der
Parteien und mündliche Nebenabreden seien nicht getroffen, hat regelmäßig
nicht bereits den Ausschluss der Interpretation durch Rückgriff auf die
Verhandlungsmaterialien zur Folge. 127
Aber auch dann, wenn die Parteien die Auslegungsbeschränkung explizit
in die Integrationsklausel aufnehmen, um die freie Vertragsinterpretation
des Civil Law abzubedingen, 128 bleibt der Erfolg dieser Maßnahme doch
zweifelhaft. Angesichts der überragenden Bedeutung von Treu und Glauben
bei der Ermittlung des wirklichen Parteiwillens stößt die Integration
überall dort an ihre Grenzen, wo Ordnungsinteressen der Parteidisposition
entzogen sind (Schrankenfunktion von Treu und Glauben). 129 Weist der
Vertrag zudem solche Unklarheiten auf, die seine Wirksamkeit beeinträchtigen
können (etwa nach § 155 BGB), wird man ebenfalls zunächst eine
Auslegung anhand der Vertragsverhandlungen durchführen müssen. Es entspricht
erfahrungsgemäß eher dem Interesse der Parteien, die Integrationsklausel
zu opfern als den ganzen Vertrag. 130
V. Integrationsklauseln im Internationalen Vertragsrecht
1. Überblick
Während Common Law-Gerichte, besonders in den Vereinigten Staaten,
der privatautonomen Integration des Vertrages im Grundsatz wohlwollend
gegenüberstehen, zeigen die Stellungnahmen aus den Rechtsordnungen des
Civil Law ihnen gegenüber deutlich mehr Zurückhaltung. Dazwischen liegt
der Bereich der hybriden Rechte, in denen Elemente aus Common Law und
Civil Law zu einem ausgeglichenen Kompromiss vereint wurden, also im
hier einschlägigen Bereich des allgemeinen Vertragsrechts insbesondere das
UN-Kaufrecht (CISG), die UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts und die Principles of European Contract Law (PECL).
Diese Regelwerke sind autonom, also nicht aus einem bestimmten nationalen
Vorverständnis heraus auszulegen. 131 Es fragt sich dann, ob sich be-
127 So zum italienischen Recht ein unveröffentlichter Schiedsspruch der Camera Arbitrale
Nazionale e Internazionale di Milano vom 28. 11. 2002 (Zusammenfassung unter ).
128 Crivellaro (oben N. 7) 782 f.; auch Fontaine/de Ly 154 f. halten einen Ausschluss der
Auslegungsfunktion in bestimmten Fällen für sinnvoll, da die Vertragsverhandlungen oftmals
nicht zu einer Klärung beitragen, sondern nur bestätigen würden, dass es verschiedene Interpretationsmöglichkeiten
gibt.
129 Fontaine/de Ly 156; Hondius 31. Vgl. auch die rechtsvergleichenden Anmerkungen zu
Art. 2:105 PECL.
130 Rawach 226.
131 Art. 7(1) CISG; Art. 1.6 UNIDROIT Principles; Art. 1:106(1) PECL.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
593
züglich der Beurteilung dieses Klauseltyps der amerikanische Pragmatismus
oder die kontinentaleuropäische Skepsis durchsetzen wird.
Keine ausdrückliche Regelung haben Integrationsklauseln im CISG erfahren,
so dass die Lösung dort über die allgemeinen Vorschriften gefunden
werden muss. Hingegen widmen die Principles diesem Problem jeweils eine
eigene Vorschrift:
Art. 2.1.17 UNIDROIT Principles
“A contract in writing which contains a clause indicating that the writing completely
embodies the terms on which the parties have agreed cannot be contradicted
or supplemented by evidence of prior statements or agreements. However,
such statements or agreements may be used to interpret the writing.”
Art. 2:105 PECL 132
“(1) If a written contract contains an individually negotiated clause stating that
the writing embodies all the terms of the contract (a merger clause), any prior
statements, undertakings or agreements which are not embodied in the writing
do not form part of the contract.
(2) If the merger clause is not individually negotiated it will only establish a presumption
that the parties intended that their prior statements, undertakings or
agreements were not to form part of the contract. This rule may not be excluded
or restricted.
(3) The parties’ prior statements may be used to interpret the contract. This rule
may not be excluded or restricted except by an individually negotiated clause.
(4) A party may by its statements or conduct be precluded from asserting a merger
clause to the extent that the other party has reasonably relied on them.”
Die Wirksamkeit der Klausel wird vom CISG nicht behandelt, sondern
richtet sich nach dem unvereinheitlichten nationalen Recht. 133 Die Principles
regeln zwar auch die Gültigkeit des Vertrages, enthalten aber keine Vorschriften,
welche die Wirksamkeit der privatautonomen Vertragsintegration
grundsätzlich in Frage stellen würden. Im Gleichlauf mit der angloamerikanischen
Rechtsprechung dürfte jedenfalls immer der Beweis solcher Tatsachen
zulässig sein, die zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages einschließlich
der merger clause führen. In diesen Fällen ist die Klausel selbst
vom Nichtigkeitsgrund infi ziert. Einigkeit scheint weiterhin dahingehend
zu bestehen, dass eine Integrationsklausel Handelsbräuche nur dann ausschließt,
wenn dies in ihrem Wortlaut ausdrücklich klargestellt wird. 134 Als
132 Die Vorschrift wurde mit lediglich sprachlichen Anpassungen auch in den Entwurf
eines Gemeinsamen Referenzrahmens übernommen, vgl. Art. II.-4:104 DCFR.
133 Peter Schlechtriem/Ingeborg Schwenzer (-Schmidt-Kessel), Kommentar zum Einheitlichen
UN-Kaufrecht 4 (2004) Art. 8 Anm. 35; Staudinger (-Magnus), Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch mit Nebengesetzen, Neubearbeitung 2005, Wiener UN-Kaufrecht (CISG)
(2005) Art. 8 Anm. 9.
134 So zum CISG Stephen Bainbridge, Trade Usages in International Sales of Goods, An
Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions: Va. J. Int. L. 24 (1984) 619 (640); CISG-AC

594 olaf meyer RabelsZ
problematische Bereiche verbleiben damit vor allem das Verhältnis zur Vertragsauslegung
sowie die zwingende Schlüssigkeit der Klausel.
2. Auslegung des Vertrages
Am deutlichsten nehmen die UNIDROIT Principles die Interpretationsfunktion
der Vertragsverhandlungen aus dem Anwendungsbereich der Integrationsklausel
aus (Art. 2.1.17 Satz 2 UNIDROIT Principles). 135 Dies ist
konsequent im Lichte der korrespondierenden Vertragsauslegungsregeln
(Artt. 4.1 ff. UNIDROIT Principles), welche die Bedeutung des wirklichen
Parteiwillens betonen und starre Bindungen an ein plain meaning des Wortlauts
ablehnen. 136 Zur Ermittlung des Parteiwillens erlaubt Art. 4.3 (a) UNI-
DROIT Principles ausdrücklich den Rückgriff auf die vorvertraglichen
Verhandlungen. Damit stehen die Regeln in dieser Frage dem Konzept des
Civil Law näher als der angloamerikanischen Tradition.
Komplizierter ist der Ansatz der PECL, die ebenfalls merger clauses im
Regelfall nicht als für die Vertragsauslegung relevant erachten (Art. 2:105[3]
PECL). Während entsprechende Ausdehnungsversuche in Formularverträgen
immer unwirksam sind, soll den Parteien aber die Möglichkeit verbleiben,
mittels einer individuell ausgehandelten Klausel die Integration auch
hinsichtlich des Auslegungswertes vorvertraglicher Äußerungen herbeizuführen.
Damit entsteht jedoch eine Diskrepanz zu den Auslegungsmaximen
der PECL, die wie die UNIDROIT Principles in erster Linie auf den wirklichen
Parteiwillen abstellen 137 und zur Feststellung desselben unter anderem
auf die Vertragsverhandlungen verweisen. 138 Selbst wenn man diese
Regeln als dispositiv ansieht, hat die Vertragsinterpretation weiterhin im
Lichte von good faith zu erfolgen, 139 und dieser Grundsatz ist in den PECL
zwingend. 140 Die Sperrfunktion von Treu und Glauben wird aber im Civil
Law als ein Grund gegen die Wirkung von Integrationsklauseln auf der
Opinion No. 3 Anm. 4.7; vgl. auch Schlechtriem/Schwenzer (-Schmidt-Kessel) (vorige Note)
Art. 9 Anm. 14. Für die Principles dürfte im Ergebnis nichts anderes gelten.
135 Michael Joachim Bonell, The UNIDROIT Principles and CISG, Sources of Inspiration
for English Courts?: Unif. L. Rev. (N. S.) 11 (2006) 305 (316).
136 Vgl. dazu Carlos Gorriz Lopez, L’interpretazione del contratto nei Principi UNI-
DROIT dei contratti commerciali internazionali: Contratto e impresa/Europa 1998, 467 ff.
137 Art. 5:101(1) PECL.
138 Art. 5:102(a) PECL.
139 Art. 5:102(g) PECL.
140 Art. 1:201(2) PECL; die Vorschrift bezieht sich dem Wortlaut nach zwar nur auf Verhaltenspfl
ichten und nicht auf die objektive Bedeutung von good faith bei der Vertragsauslegung;
man kann aber sagen, eine Partei handele treuwidrig, indem sie sich gegenüber einer
gebotenen Auslegung mit einer Integrationsklausel verteidigt.

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
595
Auslegungsebene angesehen. 141 Angesichts der eher kontinental geprägten
Auslegungsregeln der PECL muss somit in Zweifel gezogen werden, ob ein
Rückgriff auf die Verhandlungen zur Vertragsauslegung durch eine Integrationsklausel
tatsächlich verhindert werden kann.
Unter der Geltung des CISG sind die Verhandlungen regelmäßig als ein
Mittel zur Auslegung des Vertragstextes heranzuziehen. 142 Dieser Grundsatz
scheint aber nach Art. 6 CISG zur Disposition der Parteien zu stehen. Auf
jeden Fall wird man dafür in der merger clause eine ausdrückliche Bezugnahme
auf Auslegungsgesichtspunkte verlangen müssen; allein die Feststellung,
der Vertragstext enthalte das entire agreement zwischen den Parteien,
reicht nicht aus. 143 Dies folgt daraus, dass anders als im amerikanischen
Common Law die Klausel nicht lediglich der Klarstellung einer gesetzlich
anerkannten Lage, sondern umgekehrt der Derogation von einer dispositiven
Gesetzesregel dienen würde und daher deutlich gefasst sein muss.
Es fragt sich aber, ob selbst eine eindeutig formulierte merger clause unter
Geltung des vereinheitlichten Kaufrechts wirklich die Auslegungseignung
der Verhandlung gänzlich ausschließen kann. Hier scheint es zwischen Vertrags-
und Gesetzestext zu einem Paradoxon zu kommen: Die Parteien können
gemäß Art. 6 CISG die Auslegung anhand der Verhandlungen ausschließen,
doch muss dies ausdrücklich geschehen. Ob die Derogation des
Art. 8(3) CISG mit hinreichender Klarheit erfolgt ist, muss wiederum durch
Auslegung ermittelt werden, und dafür sind nach Art. 8(3) CISG unter anderem
die Vertragsverhandlungen maßgeblich. Es ist keineswegs sicher, dass
dieser Zirkel zugunsten von Art. 6 CISG durchbrochen wird. 144 Gelangen
Anhaltspunkte zur Kenntnis des Richters, nach denen der Ausschluss der
Auslegung doch nicht dem wirklichen Parteiwillen entspricht, ist Treu und
Glauben im internationalen Handel (Art. 7[1] CISG) besser damit gedient,
die Integrationsklausel einschränkend auszulegen. Jedoch wirkt die Klausel
immerhin als Indiz, dass den vorvertraglichen Absprachen im Zweifel keine
Bedeutung beizumessen ist.
141 Vgl. oben IV. 5.
142 Art. 8(3) CISG.
143 Michael Joachim Bonell, Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem
Wiener Kaufrechtsübereinkommen: RIW 1990, 693 (698); CISG-AC Opinion No. 3
Anm. 4.6; Maria del Pilar Perales Viscasillas, Las cláusulas de restricción probatoria o merger
clauses en los contratos internacionales: Apuntes de derecho 1997, 99 (dort bei N. 14).
144 Der CISG Advisory Council hält den Ausschluss der Auslegung offenbar für möglich,
vgl. CISG-AC Opinion No. 3 Anm. 4.6. Allerdings heißt es im Widerspruch dazu in Anm. 4.5:
»However, extrinsic evidence should not be excluded, unless the parties actually intended the
Merger Clause to have this effect. This question is to be resolved by reference to the criteria
enunciated in Article 8, without reference to national law. Article 8 requires an examination
of all relevant circumstances when deciding whether the Merger Clause represents the parties’
intent.«

596 olaf meyer RabelsZ
3. Widerleglichkeit
Unklar ist, ob eine vertragliche merger clause in jedem Fall als verbindlich
anzusehen ist oder gegebenenfalls durch außervertragliche Beweismittel
widerlegt werden kann. Die UNIDROIT Principles votieren recht deutlich
für die alleinige Maßgeblichkeit der Integrationsklausel. 145 Nach den
PECL soll dies hingegen nur für ausgehandelte Klauseln gelten, während
einseitig gestellten Vertragsbedingungen nur eine Vermutungswirkung zukommt.
146 Für das UN-Kaufrecht fi nden sich schließlich in der Literatur
Stellungnahmen zugunsten der Schlüssigkeit von merger clauses. 147 In einem
ICC-Schiedsspruch von 1998, der auf der Grundlage des CISG ergangen ist
und zudem ergänzend auf die Rechtslage in den UNIDROIT Principles
verweist, heißt es dementsprechend mit Bezug auf merger clauses: »[. . .]
there can be no doubt for any party engaged in international trade that the
clauses mean, and must mean, what they say.« 148
Angesichts der sie jeweilig umgebenden rechtlichen Rahmenvorschriften
muss dieser bedingungslose Gehorsam vor einer Integrationsklausel überraschen.
Keines der drei Regelwerke kennt nämlich eine Parol Evidence Rule.
Sowohl Art. 1.2 UNIDROIT Principles als auch Art. 2:101(2) PECL erteilen
einer solchen Privilegierung des schriftlichen Vertragstextes eine klare
Absage. Für das UN-Kaufrecht hatte eine frühe amerikanische Entscheidung
zwar ohne nähere Begründung die Geltung der Parol Evidence Rule
unterstellt und damit heftige Diskussionen ausgelöst. 149 Doch dürfte inzwischen
geklärt sein, dass Artt. 8(3), 11 CISG dieser Annahme entgegenstehen.
150 Mit der Einfügung einer Integrationsklausel würden die Parteien
145 Art. 2.1.17 Satz 1 UNIDROIT Principles.
146 Art. 2:105(2) PECL.
147 Ronald A. Brand/Harry M. Flechtner, Arbitration and Contract Formation, First Interpretations
of the U. N. Sales Convention: Journal of Law and Commerce (J. L. Comm.) 12
(1993) 239 (251 f.); Farnsworth 279; John O. Honnold, Uniform Law for International Sales
under the 1980 United Nations Convention 3 (1999) Anm. 110; Perales Viscasillas (oben N. 143)
99 (dort bei N. 12); Staudinger (-Magnus) (oben N. 133) Art. 8 Anm. 9.
148 ICC Schiedsspruch Nr. 9117, Auszüge abgedruckt in: ICC International Court of Arbitration
Bulletin 10 (1999) 96 ff. Keine Aussagekraft hat hingegen die Entscheidung des
People’s Supreme Court, Appeal Division in Ho Chi Minh City vom 5. 4. 1996 (UNILEX), die
sich zwar auch zur Begründung auf eine merger clause stützt, allerdings in der Sache eine
nachvertragliche Modifi kation des Vertragstextes betraf.
149 Beijing Metals v. American Business Center, 993 F.2d 1178 (5th Cir. 1993). Vgl. dazu
Harry M. Flechtner, More U. S. Decisions on the U. N. Sales Convention: Scope, Parol Evidence,
»Validity« and Reduction of Price under Article 50: J. L. Comm. 14 (1995) 153 ff.
150 Calzaturifi cio Claudia v. Olivieri Footwear (S. D. N. Y. 7. April 1998, unveröffentlicht,
Westlaw); Mitchell Aircraft Spares v. European Aircraft Service, 23 F.Supp. 2d 915; Shuttle Packaging
Systems v. Tsonakis et al. (W.D.Mich 17. 12. 2001, unveröffentlicht, Westlaw), vgl. auch Franco
Ferrari, Auslegung von Parteierklärungen und -verhalten nach UN-Kaufrecht: Internationales
Handelsrecht (IHR) 2003, 10 (14); Olaf Meyer, Die Anwendung des UN-Kaufrechts in der
US-amerikanischen Gerichtspraxis: IPRax 2005, 462 (464).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
597
diese Vorschriften derogieren und sich ihre private Parol Evidence Rule
schaffen. Vor diesem Hintergrund wird man die starre Haltung der UNI-
DROIT Principles als ein Zugeständnis an die in der Arbeitsgruppe vertretenen
Common Lawyer verstehen können, um deren Verzicht auf die Parol
Evidence Rule auszugleichen. Amerikanische Kommentatoren des CISG
empfehlen auch, die Auslegungsregel des Art. 8(3) CISG durch eine merger
clause abzubedingen und dadurch eine Rechtslage wie unter Geltung der
Parol Evidence Rule zu schaffen. 151 Eine amerikanische Entscheidung hat
die Wirksamkeit einer solchen Klausel bereits in einem obiter dictum bestätigt.
152
Tatsächlich lässt sich die zwingende Bindung der Gerichte an Integrationsklauseln
nur bedingt in die Grundkonzeption der drei Regelwerke einfügen.
Es sind verschiedene Wege denkbar, wie eine privatautonome Parol
Evidence Rule doch wieder begrenzt werden könnte. Nach Art. 2:105(4)
PECL kann eine Vertragspartei ihr Recht verwirken, sich auf die Integrationsklausel
zu berufen, wenn sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.
Die Voraussetzungen dafür sind allerdings völlig unzureichend beschrieben.
Unter welchen Umständen eine Partei trotz einer eindeutig formulierten
merger clause vernünftigerweise auf ein Verhalten ihres Vertragspartners
vertrauen dürfen soll, bleibt im Dunkeln. 153 Damit besteht insbesondere die
Gefahr der Ungleichbehandlung der Vertragsparteien, da eine Partei aus
dem Civil Law der Integrationsklausel erfahrungsgemäß weniger Bedeutung
zumisst als ein Geschäftspartner aus dem Common Law und sie eher
auf dessen Verhalten vertrauen wird als umgekehrt. Ähnliche Probleme
können sich auch unter Geltung der UNIDROIT Principles ergeben, die
allerdings nur eine allgemeine Regel des widersprüchlichen Verhaltens in
Art. 1.8 enthalten. Im UN-Kaufrecht schließlich ist die Verwirkung als all-
151 John E. Murray, Jr., An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters under
the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: J. L. Comm.
8 (1988) 11 (45 f.): »Notwithstanding the criticisms of the Parol Evidence Rule, it is clear that
parties are often eager to emphasize their intention that the document they have signed should
be the sole and exclusive manifestation of their agreement. A carefully drafted merger clause,
therefore, becomes critically important under CISG if the parties do not intend to be bound
by favorable or even accurate recollections of their negotiations prior to the execution of the
fi nal and complete writing evidencing their contract«; ebenso Albert Kritzer, Guide to Practical
Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods (1989) 120.
152 MCC-Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D’Agostino, 144 F.3d 1384 (11th Cir.
1998): »Moreover, to the extent parties wish to avoid parol evidence problems they can do so
by including a merger clause in their agreement that extinguishes any and all prior agreements
and understandings not expressed in the writing.«
153 Nach Kaufmann 308 bietet Art. 2:105(4) PECL eine »breite Angriffsfl äche für die
Nichtbeachtung von merger clauses«. Demgegenüber würden common law lawyer die Verwirkung
wohl eher als eng begrenzten Ausnahmefall ansehen.

598 olaf meyer RabelsZ
gemeiner Grundsatz nach Art. 7(2) CISG anerkannt. 154 Hier wird man nicht
ausschließen können, dass ein Gericht die Berufung auf die Integrationsklausel
als widersprüchliches Verhalten einordnet, 155 wenn dieselbe Partei
während der Vertragsverhandlungen nachhaltig eine Eigenschaft zugesichert
hat und ihr Vertragspartner darauf vertraute, obwohl die Zusage nicht
in den Vertrag aufgenommen wurde.
Ein weiterer Hebel gegen die alleinige Maßgeblichkeit der Integrationsklausel
besteht in ihrer einschränkenden Auslegung. Um nichts anderes als
einen typischen Fall einer solchen Auslegung handelt es sich letztlich bei
Art. 2:105 (2) PECL, wonach bei nicht ausgehandelten Integrationsklauseln
lediglich eine Vermutung für die Vollständigkeit der Urkunde gelten soll,
eben weil Formularbedingungen erfahrungsgemäß nicht in gleichem Maße
Garant für einen wirklichen übereinstimmenden Parteiwillen sind. Dies
deckt sich mit der teilweise in der amerikanischen Rechtsprechung zu fi ndenden
Skepsis gegenüber standardisierten merger clauses 156 und wird auch
für das UN-Kaufrecht so vertreten. 157 Es ist aber kein einleuchtender Grund
ersichtlich, warum die PECL diese einschränkende Auslegung nur in den
Fällen nicht individuell verhandelter Klauseln zulassen. Der wirkliche Parteiwille
kann eine Überwindung der Integration etwa auch dann nahelegen,
wenn die Klausel lediglich aus Gewohnheit in den Vertrag eingefügt oder
aus einem Formularbuch übernommen wurde.
Noch weiter geht das Gutachten des CISG Advisory Council, wonach die
Vertragsverhandlungen gemäß Art. 8(3) CISG stets im vollen Umfang zur
Auslegung der merger clause herangezogen werden können. 158 Diese Interpretation
wurde inzwischen von einem amerikanischen Gericht aufgegriffen.
159 Hier hatte der amerikanische Käufer eine Maschine zur Herstellung
von Aufbewahrungssystemen beim deutschen Verkäufer geordert. Bemerkenswerterweise
war es sodann die deutsche Partei, die sich auf einen Haftungsausschluss
in ihren AGB und eine weiter darin enthaltene merger
clause berief, während der amerikanische Käufer eine mündliche Nebenabrede
behauptete, wonach dieser Haftungsausschluss nicht gelten sollte. Der
Richter entschied unter Berufung auf den Advisory Council, dass sich die
merger clause nur dann gegen die vorvertragliche Absprache durchsetzt,
154 Spezielle Ausprägungen des Grundsatzes fi nden sich in Art. 16(2)(b) und Art. 29(2)
Satz 2 CISG. Vgl. Ulrich Magnus, Die allgemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht: RabelsZ 59
(1995) 469 (482).
155 Zum Grundsatz venire contra factum proprium im CISG vgl.: Internationales Schiedsgericht
der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, RIW 1995, 590 f.
156 Vgl. die Nachweise oben bei N. 59.
157 William S. Dodge, Teaching the CISG in Contracts: Journal of Legal Education 50
(2000) 72 89 (dort bei N. 82).
158 Oben N. 144.
159 TeeVee Tunes, Inc. et al. v. Gerhard Schubert GmbH, S. D. N. Y. 23. August 2006 (unveröffentlicht,
Westlaw).

72 (2008)
privatautonome abbedingung vorvertraglicher abreden
599
wenn ein entsprechender übereinstimmender Parteiwille feststeht, und ließ
die Eröffnung des Hauptverfahrens zur Beweisaufnahme zu. Sollte diese,
was der Richter anscheinend für möglich hielt, ergeben, dass die Parteien
unterschiedliche Vorstellungen über die Geltung der Klausel gehabt haben,
so wäre sie nicht wirksamer Vertragsbestandteil geworden.
Angesichts der Möglichkeiten, welche die drei untersuchten Regelwerke
zur Beschränkung von Integrationsklauseln bieten, dürfte es zutreffender
sein, letzteren generell lediglich eine Vermutungswirkung zuzuerkennen,
welche aber im Einzelfall durch begründeten Vortrag widerlegt werden
kann. Die strikter formulierten Vorschriften der UNIDROIT Principles
und der PECL müssen insofern als unglücklich angesehen werden. 160 Auch
unter dem UN-Kaufrecht begründen Integrationsklauseln lediglich eine
Vermutung für die Vollständigkeit der Vertragsurkunde, den Parteien bleibt
aber immer möglich zu beweisen, dass dessen ungeachtet weitere Abreden
getroffen worden sind. 161
VI. Zusammenfassung
Bei der rechtlichen Beurteilung von Integrationsklauseln wird deren Ursprung
im Common Law nicht immer hinreichend beachtet. Die Klauseln
sind auf ein rechtliches Umfeld abgestimmt, in dem der Wert vorvertraglicher
Beweismittel bereits durch die Parol Evidence Rule beschnitten ist;
für die Rechtsordnungen des Civil Law, die den wirklichen Willen der Parteien
über die objektive Bedeutung des Vertragswortlauts stellen, eignen sie
sich hingegen weniger. Daraus folgt für die Regelwerke des Internationalen
Vertragsrechts, die der Parol Evidence Rule ebenfalls nicht folgen, dass die
Wirksamkeit einer Integrationsklausel eingeschränkt bleiben muss. Sie verhindert
nicht die Heranziehung der vorvertraglichen Verhandlungen zum
Zwecke der Auslegung des Vertrages. Außerdem entfalten diese Klauseln
regelmäßig nur eine Vermutungswirkung für die Vollständigkeit des Vertrages,
die aber durch den Nachweis eines abweichenden Parteiwillens widerlegt
werden kann.
160 So zu den PECL auch Claus-Wilhelm Canaris/Hans Christoph Grigoleit, Interpretation of
Contracts, in: Towards a European Civil Code 3 , hrsg. von Arthur Hartkamp et al. (2004) 445
(459).
161 Kritisch beurteilen merger clauses unter dem CISG auch Rod N. Andreason, MCC-
Marble Ceramic Center, The Parol Evidence Rule and Other Domestic Law Under the Convention
on Contracts for the International Sale of Goods: Brigham Young Univ. L. Rev. 1999,
351 (371 ff.); Dodge (oben N. 157) 89; implizit wohl auch Schlechtriem/Schwenzer (-Schmidt-Kessel)
(oben N. 133) Art. 8 Anm. 5.

600 olaf meyer RabelsZ
Summary
Private Autonomy and the Exclusion of Pre-Contractual
Negotiations – Integration Clauses in International Commerce
Where a written contract is concluded after lengthy negotiations, it can
be uncertain whether these negotiations continue to play a role in the construction
and interpretation of the contract. In common law countries, the
so-called ›merger‹ or ›entire agreement clauses‹ have been developed in legal
practice. They provide that the parties’ consent is to be found only within
the four corners of the written agreement. These clauses interact with the
traditionally narrow approach to contract interpretation in common law,
particularly with the parol evidence rule. Thus, American and English
judges are prepared to enforce the clauses, as long as no reasons of policy call
for a different result.
It is argued that the role of merger clauses is more restricted in a legal
environment concerned with the parties’ common intention rather than the
literal meaning of the document. This is generally the attitude in civil law
countries, where preliminary negotiations and the principle of good faith
are among the factors to be considered in the interpretation of contracts.
Here, the parties would not aim at clarifying a pre-existing exclusion found
in the law, but rather introduce their own private parol evidence rule. The
same is true for international instruments such as the CISG, the UNI-
DROIT Principles and the PECL, which reject formalistic approaches to
contract interpretation. Thus, the freedom of the parties to exclude the negotiations
from the construction of the contract should be more limited
under these instruments.

Das Internationale Privatrecht
von Werner Goldschmidt:
In Memoriam
Von Mario J. A. Oyarzábal, La Plata/New York City *
Inhaltsübersicht
I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
II. Der Jurist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
III. Die allgemeine Bedeutung von Goldschmidts Werk in Argentinien . . . .
IV. Der bewusste und radikale Gebrauch der normologischen Methode
603
als Darstellungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
V. Die Theorie des ausländischen Rechtsbrauchs . . . . . . . . . . . . . 609
VI. Die Theorie der allgemein bekannten Tatsache . . . . . . . . . . . . . 611
VII. Die Lehre von der zu erwartenden Gesetzesumgehung . . . . . . . . . 612
VIII. Das Toleranzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
IX. Die Vereinheitlichung und Kodifi zierung des Internationalen Privatrechts 616
X. Nachwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
Summary: Werner Goldschmidt’s Private International Law: In Memoriam . . 618
I. Vorbemerkung
In der fast zweihundertjährigen Geschichte der argentinischen Wissenschaft
des Internationalen Privatrechts gibt es verschiedene Meilensteine:
* Der Autor dankt Alfredo Mendoza-Peña für die arbeitsintensive und gewissenhafte Forschungsarbeit
und Claudia Paetzold für die Korrektur der deutschen Fassung sowie Jan Peter
Schmidt vom Max-Planck-Institut Hamburg.
Abgekürzt werden zitiert: Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Derecho de
la tolerancia, Basado en la teoría trialista del mundo jurídico (Buenos Aires 1992) (zitiert mit
Nr.); Miguel Angel Ciuro Caldani, Werner Goldschmidt: El derecho 124 (1987) 833 ff.; Horacio
Piombo, Bespr. von Goldschmidt, Derecho internacional privado, Basado en la teoría trialista
del mundo jurídico 2 (1974): La ley (1975-A) 1345 ff.
RabelsZ Bd. 72 (2008) S. 601–619
© 2008 Mohr Siebeck – ISSN 0033-7250

602 mario j. oyarzábal RabelsZ
Die Aufnahme des Faches in den Studienplan der Rechtsfakultät der Universität
von Buenos Aires im Jahr 1857, das Erscheinen der ersten Ausarbeitungen
in Lehre und Rechtsprechung fast unmittelbar im Anschluss daran
und, im letzten Jahrhundert, die fruchtbare Arbeit von Werner Goldschmidt
1 . Das philosophische und privatrechtliche Denken Goldschmidts
übte einen so starken Einfl uss in Argentinien und dem Rest Lateinamerikas 2
aus, dass man zwischen zwei Entwicklungsphasen des IPR in Argentinien
unterscheiden muss: Der Phase bis zur Ankunft Goldschmidts und der Phase,
die mit seiner Lehrtätigkeit und seinen Forschungen einsetzt. 3
In den folgenden Abschnitten möchten wir – ohne Anspruch auf Originalität
– dem Schaffen Goldschmidts gedenken, dessen Todestag sich am 21.
Juli 2007 zum zwanzigsten Mal gejährt hat.
II. Der Jurist
Werner Goldschmidt wurde 1910 in Berlin geboren. Er war Sohn des
bedeutenden Juristen James Paul Goldschmidt und Bruder des Rechtsvergleichers
Robert Goldschmidt sowie des Philosophen Viktor Goldschmidt.
Er studierte an den Universitäten Berlin, Kiel und Hamburg, wo ihm 1931
der Titel des Doktors der Rechte verliehen wurde 4 . Von 1931 an lehrte er an
der Universität Kiel. Im Jahr 1933 fl oh er vor der Judenverfolgung nach
Spanien. 1945 erhielt er an der Universität Madrid seine Anwaltszulassung.
Neben der berufl ichen Praxis widmete er sich weiterhin der Forschung und
veröffentlichte Bücher sowie zahlreiche Artikel in juristischen Zeitschriften.
1947 ließ er sich in Argentinien nieder, wo er eine fruchtbare Karriere als
Dozent und Forscher aufnahm. Er lehrte als Professor an den Universitäten
von La Plata (1982 emeritiert) und Buenos Aires (1983 emeritiert), an den
Katholischen Universitäten La Plata (1982 emeritiert) und Buenos Aires
(1984 emeritiert), an der Universidad Notarial (1984 emeritiert), den Universitäten
von Tucumán (1957 emeritiert) und Rosario (bis 1976), der Uni-
1 Vgl. Piombo 1345.
2 Vgl. Antonio Boggiano, Poder, normatividad y justicia en el mundo jurídico: Jur. Arg.
1970, 391 ff. Siehe auch Werner Goldschmidt, Droit international latino-américain: Clunet
(1973) 88–90 N. 49 (in dem er zahlreiche argentinische und lateinamerikanische Spezialisten
zitiert, die sich seiner »trialistischen Theorie des internationalen Privatrechts« und der »Theorie
des Rechtsbrauchs« angeschlossen haben). Zur internationalen Würdigung von Goldschmidts
Werk sei über die genannte Literatur hinaus auf die Hinweise in den Büchern von
Henri Batiffol, Droit international privé 5 I (Paris 1970) und II (1971), Edoardo Vitta, Diritto
internazionale privato (Turin 1972/75), und Haroldo Valladao, Direito internacional privado 2 I
(Rio de Janeiro 1974) und II (1978) verwiesen.
3 Vgl. Piombo 1345.
4 Zur persönlichen Erfahrung und der Bedeutung der deutschen Universität für Goldschmidt,
siehe Werner Goldschmidt, Justicia y verdad (Buenos Aires 1978) 524–554.

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
603
versidad del Salvador (bis 1984), sowie am Instituto del Servicio Exterior, an
dem argentinische Diplomaten ausgebildet werden. Aus seiner Lehrtätigkeit
im Ausland ist sein Kurs an der Akademie für Internationales Recht in Den
Haag aus dem Jahr 1972 hervorzuheben. 5
III. Die allgemeine Bedeutung von
Goldschmidts Werk in Argentinien
Bis zur Ankunft Goldschmidts in Argentinien war das argentinische IPR
von zwei Faktoren geprägt: Zum einen vom dominierenden Einfl uss der
französischen Lehre, mit ihrer Dreiteilung des Gegenstands der Materie und
ihrer methodologischen Konfusion als Folge des Einschlusses des Fremdenrechts
in ein klar wohnsitzorientiertes System; zum anderen von dem Fehlen
einer organischen und systematischen Behandlung der Probleme des Allgemeinen
Teils der Disziplin, was zu einer unverbundenen Aneinanderreihung
der Themen führte. Hinzu kam eine deutliche Schwierigkeit bei der
Aufnahme derjenigen Gebiete des öffentlichen Rechts, welche die Methodologie
des IPR zur Lösung bestimmter Aspekte der eigenen Problematik
benutzten. 6
Die physische und intellektuelle Präsenz Goldschmidts bewirkte eine
Neuformulierung der Thematik des IPR und gab den argentinischen Juristen
eine Ausarbeitung der Lehre an die Hand, die den Besonderheiten der
Disziplin gerecht wurde 7 . Die privatrechtlichen Fälle mit ausländischen Elementen
konnten nun auf Grundlage eines solide strukturierten Allgemeinen
Teils und eines rigorosen methodischen Schemas behandelt werden, das
nicht nur normative, sondern auch soziologische und axiologische Aspekte
einbezog. Durch die Arbeiten Goldschmidts wurden zudem diverse, den
argentinischen Autoren bis dahin praktisch unbekannte Fragestellungen
aufgeworfen, so beispielsweise die räumliche und zeitliche Dimension des
5 Siehe Werner Goldschmidt, Transactions between States and public fi rms and foreign private
fi rms, A methodological study: Rec. des Cours 136 (1972-II) 201–329 (zitiert: Transactions).
6 Vgl. Piombo 1345. Siehe auch Goldschmidt, Droit international latino-américain (oben
N. 2) 87–90 (enthält eine Abhandlung der geschichtlichen Entwicklung der Ideen im argentinischen
IPR.
7 Vgl. Piombo 1345. Siehe auch die »Conclusiones de las Jornadas de derecho internacional
privado en homenaje al profesor doctor Werner Goldschmidt« [Schlussfolgerungen der Tagung
über IPR zu Ehren von Professor Doktor Goldschmidt] (Mar del Plata 1982), abgedr. in:
Alicia Perugini de Paz y Geuse, Jornadas de derecho internacional en homenaje a Werner Goldschmidt:
La ley (1984-A) 1007–1009, und in: Miguel Angel Ciuro Caldani, Jornadas de derecho
internacional en homenaje al doctor Werner Goldschmidt: Gaceta del notariado 1983, 131–
135.

604 mario j. oyarzábal RabelsZ
IPR, der Gegenstand des Tatbestands der indirekten Norm, die Änderung
der Anknüpfung (confl it mobile) und die Vorfrage. 8
Das wissenschaftliche Schaffen Goldschmidts unterteilt sich in zwei Phasen:
9 Die erste begann mit »La consecuencia jurídica de la norma del derecho
internacional privado« (1935) 10 und gipfelte in dem Buch »Sistema y fi losofía
del derecho internacional privado« (1952–1954) 11 . In der wissenschaftlichen
Tradition Deutschlands bietet Goldschmidt hier eine normologische Systematisierung
der allgemeinen Probleme des IPR. 12 In der zweiten Etappe
sind vor allem die beiden Werke »La ciencia de la justicia: dikelogía« (1958) 13
und »Introducción fi losófi ca al derecho« (1973) 14 von Bedeutung. Obwohl
bereits die ersten beiden Jahrzehnte in Goldschmidts Schaffen deutliche philosophische
Inhalte aufweisen, zeigt die zweite Phase den lateinamerikanischen
Einfl uss bei der Suche nach der Wahrheit, in diesem Fall verstanden
als ein objektiver, aber von den veränderlichen Lebensrealitäten geprägter
Bezugspunkt 15 . Mit der Idee der Verteilung von Macht und Ohnmacht –
d. h. das, was das Sein begünstigt oder benachteiligt (und bei den Lebewesen
das, was das Leben begünstigt oder benachteiligt) – formulierte Goldschmidt
die grundlegende Idee, die es ihm ermöglicht, die drei juristischen Dimensionen
(die normologische, die soziologische und die dikelogische) zu integrieren;
diese Integration basiert auf der systematischen Entwicklung der
8 Vgl. Piombo 1345.
9 Vgl. Ciuro Caldani 833; Alicia Perugini, Desarrollo histórico de la obra jusprivatista internacional
de Werner Goldschmidt Lange (Homenaje en su 70 aniversario): Rev. Esp. Der. Int.
32 (1980) 143–150.
10 Werner Goldschmidt, La consecuencia jurídica de la norma del derecho internacional
privado (Barcelona 1935) (zitiert: Consecuencia).
11 Werner Goldschmidt, Sistema y fi losofía del derecho internacional privado I (Barcelona
1948), II (1949), bespr. von Gerhard Kegel, RabelsZ 15 (1949/50) 166–173 und RabelsZ 17
(1952) 300–302, Adolf Schnitzer, Schweizerische Juristen-Zeitung 45 (1949) 95, E. J. Cohn, J.
Comp. Legisl. 31 (1949) 120, Mariano Aguilar Navarro, Rev. Esp. Der. Int. 2 (1949) 1039–1047
und Rev. Esp. Der. Int. 3 (1950) 229–230, J. Kunz, ÖZöffR 2 (1950) 385–386 und ÖZöffR
3 (1951) 284–285, Kurt Lipstein, Int. L. Q. 4 (1951) 147, R. H. Graveson, Mod. L. Rev. 14 (1951)
102. Die 2. Aufl . dieses Werkes von Goldschmidt erschien in Buenos Aires 1952 (I) und 1954 (II
und III). Das Werk bietet eine komplette Darstellung des spanischen IPR auf der Grundlage
des normologischen Systems: Seine Philosphie ist das Naturrecht und die Gerechtigkeit wird
als die Achtung der Seinsart des Anderen konzipiert. Für eine Zusammenfassung seiner »Philosophie«
in deutscher Sprache siehe Werner Goldschmidt, Die philosophischen Grundlagen des
internationalen Privatrechts, in: FS Martin Wolff (Tübingen 1952) 203–223.
12 Vgl. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Aspectos fi losófi cos del derecho internacional privado
de nuestro tiempo: Jur. Arg. (1994-I) 878–879.
13 Werner Goldschmidt, La ciencia de la justicia: dikelogía (Buenos Aires 1958); 2. Aufl .
(1986). Für eine Darstellung in deutscher Sprache, siehe Werner Goldschmidt, Die Lehre von
der Gerechtigkeit (Dikelogie): ÖZöffR 22 (1971) 1–32.
14 Werner Goldschmidt, Introducción fi losófi ca al derecho-La teoría trialista del mundo
jurídico y sus horizontes 4 (Buenos Aires 1973).
15 Vgl. Ciuro Caldani 833.

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
605
von ihm so genannten »trialistischen Theorie der juristischen Welt« 16 . Auf
ihr baut sein erstmals 1970 veröffentlichtes Hauptwerk »Derecho internacional
privado« auf. 17
Die Anwendung der Dreidimensionalität auf das IPR erfordert, jedes
Thema unter den drei genannten Gesichtspunkten darzustellen, die durch
den dritten, also den visuellen dikelogischen Gesichtspunkt, miteinander
verbunden werden. Der normologische Aspekt umfasst den Inhalt der Normen
einschließlich ihrer Interpretation und Selbstintegration, die durch
Analogie oder den Rekurs auf allgemeine positive Ordnungsprinzipien erfolgt.
Der soziologische Teil enthält die gerichtliche und administrative
Rechtsprechung sowie die Sitten und Gebräuche der Einwohner, die sich
beispielsweise in typischen oder standardisierten Vertragsformen niederschlagen,
daneben aber auch die Lehre, wenn sie unter dem Gesichtspunkt
ihrer sozialen Auswirkungen betrachtet wird. Der dikelogische Teil schließlich
widmet sich der Normenkritik, den Lösungen für dikelogische Fragen
und der Entwicklung gerechter Normen 18 . Die Reihenfolge der Darstellung
der drei Aspekte in einem abstrakten Zusammenhang ist – wie in den Werken
Goldschmidts – normologisch, soziologisch und schließlich dikelogisch.
Für den Gesetzgeber dagegen gilt eine andere Reihenfolge der Aspekte,
nämlich soziologisch, dikelogisch und schließlich normologisch 19 . In seinem
»Derecho internacional privado« kommen so beide Strömungen von Goldschmidts
Denken – das Internationale Privatrecht und die Philosophie – zusammen.
Im Bewusstsein der Unmöglichkeit, alle Beiträge Goldschmidts auf dem
Gebiet des IPR darzustellen, beschränken wir uns auf diejenigen, die wir
für fundamental halten: Das normologische System, das die allgemeine, auf
der logischen Präzision beruhende Norm des IPR zum Ausgangspunkt für
die Systematik dieses Bereichs der Rechtswelt macht; die Rechtsbrauchtheorie,
die der Anwendung des ausländischen Rechts in positiver Achtung
seiner Seinsweise und seiner Besonderheiten ein Fundament verleiht; die
16 Vgl. Ciuro Caldani 833.
17 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Basado en la teoría trialista del
mundo jurídico [IPR, Auf der Grundlage der trialistischen Theorie der juristischen Welt]
(Buenos Aires) 1. Aufl . 1970; 2. Aufl . 1974, bespr. von Piombo (oben N. *); 3. Aufl . – mit dem
Untertitel »Derecho de la tolerancia« – 1977, bespr. von Jürgen Samtleben, RabelsZ 37 (1973)
802–808, Henri Batiffol, Rev. crit. d. i.p. 67 (1978) 236–238; 4. Aufl . 1982; 5. Aufl . 1985;
6. Aufl . 1988 – verantwortet von Miguel Angel Ciuro Candani; 7. Aufl . 1990; 8. Aufl . 1992;
9. Aufl . 2002.
18 Vgl. Goldschmidt (vorige Note) 1. Aufl ., Prólogo Punkt I.2 (in den verschiedenen Aufl agen
wieder abgedruckt). Siehe auch Werner Goldschmidt, Semblanza del trialismo, En memoria
de su vigésimo aniversario: El derecho 113 (1985) 733–739. Für eine Analyse der trialistischen
Theorie der juristischen Welt in englischer Sprache siehe Goldschmidt, Transactions (oben
N. 5) 222–232.
19 Vgl. Goldschmidt (oben N. 17) 1. Aufl ., Prólogo Punkt I.2.

606 mario j. oyarzábal RabelsZ
Eingliederung des ausländischen Rechts als allgemein bekannte Tatsache in
die Beweisseite der Rechtsbeziehung mit ausländischen Elementen; die
Lehre von der vorhersehbaren Gesetzesumgehung ( fraude a la expectativa) als
Maßnahme zum Schutz des staatlichen Gesetzes angesichts von Machenschaften
zum Zweck einer künftigen Regelverletzung; eine Philosophie, die
der Anwendung des ausländischen Rechts ein radikal antichauvinistisches
und universalistisches ideologisches Fundament gab und den Weg für die
strukturierte Eingliederung der internationalen Zusammenarbeit in allen
ihren Aspekten ebnete; und schließlich sein Beitrag zur Vereinheitlichung
und zur Kodifi zierung des Internationalen Privatrechts in Argentinien 20 .
IV. Der bewusste und radikale Gebrauch
der normologischen Methode als Darstellungsmethode
Die Arbeiten Goldschmidts im Bereich des IPR gingen von der Analyse
der Kollisionsnorm als Grundlage der Systematik des IPR aus. Unter Berufung
auf das normologische System des Strafrechts 21 betont Goldschmidt die
Struktur der Rechtsnorm, die die »logische und neutrale Erfassung einer
beabsichtigten Verteilung bildet« 22 . Jede Norm besteht als solche aus zwei
Teilen: Im ersten Teil beschreibt die Norm die soziale Situation, die eine
Verteilung verlangt (Tatbestand); im zweiten Teil dagegen entwirft sie deren
Lösung (Rechtsfolge). Der Tatbestand der Norm des IPR beschreibt den
privatrechtlichen Fall mit ausländischen Elementen (den Sachverhalt), während
die Rechtsfolge die Lösung verdeutlicht. Die Differenzierung der Normen
des IPR erfolgt entsprechend der Territorialität bzw. Extraterritorialität
23 ihrer Rechtsfolgen. Die Rechtsfolge beruht auf unterschiedlichen Methoden,
je nachdem, ob sie territorial oder extraterritorial ist. Bei territorialen
Lösungen beantwortet die Rechtsfolge unmittelbar die im Tatbestand umrissene
Frage (direkte Methode) 24 . Die direkte Methode, die im Allgemeinen
bei den Normen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts zur Anwendung
kommt, wird auch von den Normen des Fremdenrechts und des
konventionellen Einheitsprivatrechts verwendet 25 . Bei extraterritorialen Lösungen
dagegen geht die Rechtsfolge die vom Tatbestand umrissene Frage
nicht an, sondern beschränkt sich darauf, festzustellen, welches Recht das
20 Wir folgen teilweise der Aufzählung bei Horacio Piombo, Homenaje a Werner Goldschmidt
[Antrittsrede als Inhaber des Lehrstuhls für Internationales Privatrecht an der Universiät
La Plata, 1. 10. 1997] (unveröffentlicht).
21 Vgl. Goldschmidt, Consecuencia (oben N. 10) 28.
22 Vgl. Goldschmidt Nr. 6.
23 Vgl. Goldschmidt Nr. 7.
24 Vgl. Goldschmidt Nr. 8.
25 Vgl. Goldschmidt Nr. 9.

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
607
Problem lösen muss (indirekte Methode). Die Norm des IPR (oder der Kollisionsnorm)
ist also eine »indirekte Norm« 26 . Dies ist die Folge der Anwendung
der indirekten Methode 27 , die ihrerseits, je nach Umständen, eine Ergänzung
durch Hilfsmethoden 28 erfordert.
Die indirekte Norm umfasst wie jede Rechtsnorm einen Tatbestand und
eine Rechtsfolge; beide Teile müssen Goldschmidt zufolge in positive und
negative Merkmale aufgegliedert werden. Die positiven Merkmale des Tatbestands
beschreiben einen Aspekt eines privatrechtlichen Falls mit ausländischen
Elementen (analytische Methode); sie werden als »positiv« bezeichnet,
da ihr Vorhandensein notwendig ist, damit die Norm anwendbar ist.
Zunächst ist festzustellen, aus welcher Rechtsordnung wir die Defi nition der
Begriffe, die die direkte Methode benutzt, ableiten müssen. Hierbei handelt
es sich um das sogenannte Qualifi kationsproblem. Dann müssen wir den
Tatbestand der indirekten Norm erklären, d. h. mit aller Klarheit defi nieren,
auf welchen sozialen Bereich (auf welche Aspekte) er sich bezieht. Dies wird
als Vorfrageproblem bezeichnet. Das negative Merkmal des Tatbestandes
bezieht sich auf die sogenannte Gesetzesumgehung; es wird als »negativ«
bezeichnet, da die Inexistenz der Gesetzesumgehung die notwendige Bedingung
dafür ist, dass die Rechtsnorm normal wirken kann, d. h. die
Rechtsfolge eintritt. (Im argentinischen Recht beispielsweise, wo sich das
Erbrecht nach dem letzten Wohnsitz des Erblassers richtet, würde im Fall
26 Goldschmidt führte den Begriff der »indirekten Norm« 1935 in seiner Monographie »La
consecuencia jurídica« (oben N. 10) 14, ein.
27 Siehe Goldschmidt Nr. 8, 10, 88–89.
28 Die Hilfsmethoden umfassen die analytisch-analoge und die richterlich-synthetische
Methode. Die Analyse der Kontroverse des IPR wird unter »analoger« Anwendung der »analytischen«
Kategorien des Zivilrechts durchgeführt. Will man also feststellen, ob ein Vertrag
gültig oder nichtig ist, so untersucht man die Befähigung der Parteien nach einem Recht
(beispielsweise dem Recht des Wohnsitzes), die Form des Geschäfts nach einem anderen (beispielsweise
dem Recht am Ort der Vertragsunterzeichnung) und die intrinsische Gültigkeit
nach einem dritten Recht (beispielsweise dem nationalen Recht der jeweiligen Parteien). Die
analytisch-analoge Methode zielt auf die Lösung des Falles und richtet sich in erster Linie an
den Gesetzgeber. Aber da kein nationaler oder internationaler Gesetzgeber in der Lage ist, die
Unstimmigkeiten zu überschauen, zu denen die analytische Methode führen kann, sind wir
gezwungen, eine dritte Methode anzuwenden, die die Adaptation oder Synthese ermöglicht.
Im IPR kann der Gesetzgeber diese Synthese nicht a priori bieten, sie ist a posteriori die Aufgabe
des Richters. Goldschmidt präsentierte die Unterscheidung zwischen den drei Methoden
(indirekt, analytisch-analog, richterlich-synthetisch) in seinem Artikel »Derecho internacional
privado y derecho comparado«: Información jurídica 45 (1947) 84–86. Später sprach
Goldschmidt von »konstitutiven Methoden«, weil sie dem Gesetzgeber und dem Richter Lösungen
für privatrechtliche Fälle mit ausländischen Elementen bieten, während die »normologische
Methode« – die sich auf die Darstellung bezieht – für den Wissenschaftler gilt. Vgl.
Goldschmidt (oben N. 17) 1. Aufl . Nr. 10. Vgl. auch Perugini (oben N. 9) 146. Die richterlichsynthetische
Methode für die Lösung der Fälle wurde in Art. 9 (unten im Text bei N. 40) der
Interamerikanischen Konvention über allgemeine Normen des IPR (Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado) aufgenommen.

608 mario j. oyarzábal RabelsZ
einer Gesetzesumgehung nicht das am letzten, sondern das am vorletzten
Wohnsitz geltende Recht angewendet.) Die Rechtsfolge hat zwei positive
Merkmale (sie wurden in Analogie zu den Merkmalen des Tatbestands so
genannt): die Anknüpfung und das Angeknüpfte. Die Anknüpfung enthält
die Umstände des Falls, dank derer wir das anwendbare Recht identifi zieren
können, beispielsweise den letzten Wohnsitz des Erblassers oder die Lage der
Immobilie; hier spricht man auch vom »Anknüpfungspunkt«. Das Angeknüpfte
ist das mit Hilfe des Anknüpfungspunktes identifi zierte anwendbare
Recht. Dabei stellen sich zwei sukzessive Hauptfragen: Welcher Teil des
ausländischen Rechts – sein Privatrecht oder sein Internationales Privatrecht
(seine Kollisionsnormen) – ist anwendbar? Und mit welchem Konzept wenden
wir in unserem Land Teile einer ausländischen Rechtsordnung an, wenden
wir sie als »Tatsache« oder als »Recht« an? Das erste Problen (der »Umfang«
des anzuwendenden Rechts) ist unter dem Begriff der Rück- und
Weiterverweisung (renvoi) bekannt. Das zweite Problem (die »Erklärung«
der Anwendung des ausländischen Rechts) führt zum Thema seiner Ermittlung
im Prozess, was von Amts wegen geschehen kann oder durch das Vorbringen
und Beweisen seitens der Parteien. Das negative Merkmal der
Rechtsfolge schließlich betrifft den ordre public, da wir das anwendbare ausländische
Recht zurückweisen werden, wenn wir zu der Auffassung gelangen,
dass die Lösung, die es uns in dem jeweiligen Fall bietet, gegen unveräußerliche
Rechtsgrundsätze des Forums verstößt 29 . Die folgende Grafi k
verdeutlicht die Struktur der indirekten Norm Goldschmidts:
Indirekte
Norm
Tatbestand
Rechtsfolge
Diese Systematisierung der Darstellung des IPR ist keine konstitutive
Methode der Materie, denn sie bietet keine Lösungen. Die systematisierende
Methode ist eine »Darstellungsmethode« für die Wissenschaft, die angibt,
wie die Probleme entsprechend einem bestimmten Kriterium geordnet wer-
29 Siehe Goldschmidt Nr. 86 ff., 87, 95.
positive
Merkmale
negative
Merkmale
positive
Merkmale
negative
Merkmale
Qualifikationen
Vorfrage
Gesetzesumgehung
Anknüpfungspunkte
Rückverweisung
Anwendung des
ausländischen Rechts
ordre public

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
609
den müssen 30 . Da die Wissenschaft die Wirklichkeit logisch und neutral erfasst
und die logische und neutrale Erfassung der Rechtsrealität durch die
Norm erfolgt, muss die systematisierende Methode des IPR von der internationalprivatrechtlichen
Norm ausgehen. Dies ist die »normologische Konzeption
des Internationalen Privatrechts«, die darin besteht, die Strukturanalyse
des IPR (oder der indirekten Norm) zum Ausgangspunkt für die
Wissenschaft vom IPR zu machen 31 .
V. Die Theorie des ausländischen Rechtsbrauchs
Der zweite Beitrag Goldschmidts ist die Darlegung und Verifi zierung der
Theorie des ausländischen Rechtsbrauchs 32 . Die Rechtsbrauchtheorie taucht
in der Rechtsfolge der indirekten Norm neben der Rück- und Weiterverweisung
(renvoi) auf. Unbestritten gilt es als unvereinbar mit dem Völkerrecht,
dass ein Land versucht, in einem anderen Recht zu setzen. Hingegen
bestehen keine Einwände dagegen, dass »die Norm den ausländischen
Rechtsbrauch verlangt, d. h. den lokalen Richter anweist, einen Rechtsstreit
so zu entscheiden, wie er im Ursprungsland der Norm entschieden würde;
sie zeigt eine Tatsache und nicht ein Recht an, da sie von dem Richter die
Verifi zierung eines Wahrscheinlichkeitsurteils verlangt, nicht jedoch die
Anwendung von Rechtsnormen.« 33
Die Rechtsbrauchtheorie bestimmt die Seinsweise des Rechts bezüglich
der Gerechtigkeit 34 ; die Gerechtigkeit beruht im IPR auf der »positiven
Achtung des ausländischen Rechts« (uns den anderen gegenüber so zu verhalten,
wie wir möchten, dass sie sich uns gegenüber verhalten) 35 . Sobald ein
Fall (oder eines seiner Elemente) als ausländisch charakterisiert wurde, muss
diese Achtung zum Tragen kommen; dabei muss es sich um eine positive
30 Vgl. Goldschmidt Nr. 19.
31 Vgl. Goldschmidt Nr. 19. Für eine frühe Entwicklung dieser These in französischer Sprache
siehe Werner Goldschmidt, La conception normologique en droit international privé: Nouv.
Rev. d. i.p. 7 (1940) 16–41.
32 Goldschmidt entwickelt diese Theorie in »La consecuencia jurídica« (oben N. 10) 9 ff. Für
eine deutschsprachige Fassung dieses Gesichtspunkts siehe Goldschmidt, Zur ontologisch-logischen
Erfassung des internationalen Privatrechts: ÖZöffR 4 (1952) 121–133. Siehe auch
Goldschmidt, Gestación, quintaesencia y recepción de la teoría del uso jurídico extranjero: La
ley (1985-E) 716–722 (zitiert: Gestación). Albert Ehrenzweig, Private International Law (Leiden
1967) 193, schreibt dieses Konzept irrtümlich Kegel zu, obwohl Kegel seinen Ursprung
korrekt angibt. Vgl. Gerhard Kegel, Internationales Privatrecht, Ein Studienbuch 1 (München
1960) 162. Ehrenzweig berichtigt seinen Irrtum in dem Werk »Psychoanalytic Jurisprudence,
On Ethics Aethetics, and ›Law‹ on Crime Tort and Procedure« (Leiden 1971) 141 N. 67, was
Goldschmidt anerkennt.
33 Vgl. Goldschmidt, Consecuencia (oben N. 10) 12.
34 Vgl. Goldschmidt Nr. 142.
35 Vgl. Goldschmidt Nr. 17.

610 mario j. oyarzábal RabelsZ
Achtung handeln, d. h. das ausländische Recht ist so anzuwenden, wie es in
jenem Land angewendet würde. Darin besteht die so genannte Rechtsbrauchtheorie,
deren Inhalt Goldschmidt folgendermaßen formuliert:
»Wenn ausländisches Recht als auf einen Rechtsstreit anwendbar deklariert
wird, muss es grundsätzlich so gehandhabt werden, wie es mit dem größtmöglichen
Grad erreichbarer Wahrscheinlichkeit der Richter des Landes
tun würde, dessen Recht als anwendbar erklärt wurde; als Bezugspunkt
muss ein Richter genommen werden, vor dem der Rechtsstreit verhandelt
würde, wenn er sich in dem entsprechenden Land ergeben hätte.« 36
Damit ist es für Goldschmidt ein virtueller Unterschied, ob eigenes Recht
oder ausländisches Recht »angewendet« wird: Wir wenden das eigene Recht
an und arbeiten mit ihm; aber das ausländische Recht beobachten wir, ahmen
es nach oder imitieren es. Während die eigene Rechtswelt dreidimensional
ist, reduziert sich das ausländische Recht auf eine einzige Dimension,
die soziologische. Denn die Rechtsnormen erscheinen nur in ihrer richterlichen,
administrativen etc. Soziologisierung, womit der Aspekt der Gerechtigkeit
eliminiert wird und erst mit der Kontrolle des ordre public wieder
zurückkehrt 37 .
Goldschmidt begreift die Theorie des ausländischen Rechtsbrauchs als
eine korrekte Form der Rückverweisung, denn mit dieser Theorie gelangt
man zu ähnlichen Resultaten wie mit denen der »tesis de la referencia máxima«
38 , verwickelt sich jedoch nicht in das berühmte internationale Pingpong
bzw. den Teufelskreis, der dann entsteht, wenn beide beteiligten Länder
die Gesamtverweisung (total renvoi) praktizieren, da sich die Gesetzgebungen
der beiden Länder ad infi nitum aufeinander beziehen können.
Demgegenüber können sich zwei Richter nicht endlos gegenseitig anrufen,
denn es ist ihnen nicht erlaubt, die Rechtsgewährung zu verweigern 39 .
Mit der Rechtsbrauchtheorie erklärt Goldschmidt schließlich die sogenannte
prozessrechtliche Untergeordnetheit des ausländischen Rechts, ein
Thema, das wir im nächsten Abschnitt aufgreifen werden, der sich mit der
Theorie der »allgemein bekannten Tatsache« beschäftigt.
Der ausländische Rechtsbrauch wurde in Art. 2 der Interamerikanischen
Konvention über allgemeine Normen des Internationalen Privatrechts (CI-
DIP-II) aufgenommen, die 1979 in Montevideo unterzeichnet wurde. Die
Vorschrift bestimmt, dass »die Richter und Behörden der Unterzeichner-
36 Siehe Goldschmidt Nr. 142.
37 Siehe Goldschmidt Nr. 142.
38 Mit diesem Begriff bezeichnet Goldschmidt die Theorie, die in dem berühmten Forgo-
Fall in der französischen Rechtsprechung begründet wurde und derzufolge das IPR des Richters
das ausländische IPR als anwendbar defi niert und danach dasjenige, das dieses für anwendbar
erklärt, das wiederum ein IPR sein kann oder ein Privatrecht usw.; dieser Mechanismus
ist in der deutschen Lehre als »Gesamtverweisung« bekannt.
39 Vgl. Goldschmidt, Consecuencia (oben N. 10) 41; Goldschmidt Nr. 144.

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
611
staaten verpfl ichtet sind, das ausländische Recht so anzuwenden, wie es die
Richter des Staates tun würden, dessen Recht anwendbar ist, unbeschadet
des Rechts der Parteien, die Existenz und den Inhalt des angeführten ausländischen
Rechts vorzubringen und zu beweisen« 40 . Der ausländische
Rechtsbrauch wurde so zu einem in Lateinamerika allgemein anerkannten
Prinzip 41 .
VI. Die Theorie der allgemein bekannten Tatsache
Eine der wichtigsten Aussagen der Rechtsbrauchtheorie besteht darin,
dass sie das ausländische Recht nicht als eine normative Ordnung begreift,
sondern als eine »Tatsache«, nämlich die Tatsache des wahrscheinlichen Ur-
40 Siehe die offi zielle Publikation der OAS: Serie sobre tratados, Nr. 54, OEA/Ser. B/45
(SEPF), Washington 1979 (spanisch/englisch/portugiesisch/französisch) – gültig zwischen
Argentinien, Brasilien, Kolumbien, Ekuador, Guatemala, Mexiko, Paraguay, Peru, Uruguay
und Venezuela. Vgl. Gonzalo Parra Aranguren, Recent Developments of Confl ict of Laws Conventions
in Latin America: Rec. des Cours 164 (1979-III) 145–146. Vgl. auch Jürgen Samtleben,
Die Interamerikanischen Spezialkonferenzen für Internationales Privatrecht: RabelsZ 44
(1980) 257–320 (284–288); Tatiana B. De Maekelt, General Rules of Private International Law
in the Americas-New Approach: Rec. des Cours 177 (1982-IV) 157 (305–309). Für Liliana
Rapallini, Temática de derecho internacional privado 3 (La Plata 1998) 86–87, dagegen nimmt
Art. 2 das ausländische Recht als »echt« – wenn auch ein ausländisches – an, entsprechend der
Konzeption von Rabel und Wolff. Tatsächlich erklärt der Artikel nicht, ob das ausländische
Recht als Tatsache oder Recht angewendet wird; obzwar nicht zu bezweifeln ist, dass für
Goldschmidt das wahrscheinliche Urteil eines ausländischen Richters eine »Tatsache« darstellt,
ist es nicht weniger sicher, dass die Urteile – ursprünglich Rechtsakte – auch Recht
schaffen und entsprechend als Recht auf andere Fälle anwendbar sind; damit bestehen Gründe
für Zweifel. Siehe auch unten N. 74.
41 Vgl. Gonzalo Parra Aranguren, General Course of Private International Law, Selected
Problems: Rec. des Cours 210 (1988-III) 74 N. 131 (er macht darauf aufmerksam, dass bei der
Diskussion über Art. 2 der CIDIP-II der brasilianische Delegierte Haroldo Valladão seine
Streichung beantragte, da er »überfl üssig« sei, weil bei diesem Thema Konsens bestehe; infolge
der Beharrlichkeit der Delegierten Argentiniens (Werner Goldschmidt) und Paraguays
(Ramón Silva Alonso) konnte sich diese Position aber nicht durchsetzen). Unter den modernen
Texten sei das IPR Venezuelas erwähnt; es bestimmt, dass das ausländische Recht wie in
seinem Ursprungsland anzuwenden ist, vorausgesetzt, es werden die Ziele der venezolanischen
Kollisionsnormen eingehalten; Art. 2, abgedr. in: Gaceta Ofi cial de la República de Venezuela
Nr. 36.511 vom 6. 8. 1998. Siehe Gonzalo Parra Aranguren, The Venezuelan Act on Private
International Law: Yb. P. I. L. 1 (1991) 108; Eugenio Hernández-Bretón, Nueva Ley venezolana
del derecho internacional privado, in: Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren II (Caracas
2001) 56. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass Art. 2 bei der Regelung der Anwendung
des ausländischen Rechts die »Rechtsthese« vertritt (es also nicht als »Tatsache« behandelt).
Vgl. Tatiana B. De Maekelt, Nueva Ley venezolana del derecho internacional privado, in:
Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren (diese Note) 100. Auf Grund des Textes und der
Tatsache, dass seine Verfasser Anhänger der Lehrmeinung Goldschmidts sind, bleibt festzuhalten,
dass der letzte Entwurf eines Kodex des IPR in Argentinien ohne Zögern der Rechtsbrauchtheorie
folgt (Art. 11). Siehe unten N. 70.

612 mario j. oyarzábal RabelsZ
teils des ausländischen Richters. Aber das ausländische Recht ist nicht irgendeine
Tatsache, sondern eine »allgemein bekannte Tatsache«; dies bedeutet
nicht, dass es sich um eine Tatsache handelt, die aller Welt bekannt ist,
sondern um eine Tatsache, die jeder zuverlässig nachprüfen kann. Als eine
solche allgemein bekannte Tatsache kann sie vom Richter in Betracht gezogen
werden, unabhängig davon, ob die Parteien sie vorbringen und alle
Beweise vorlegen, die ihnen opportun erscheinen 42 . Damit versucht Goldschmidt,
die traditionelle Anknüpfung zwischen der Auffasung des ausländischen
Rechts als einer Tatsache und seiner Unterordnung als dispositives
Prinzip (indem es von den Parteien vorgebracht und bewiesen werden muss)
im Prozess zu überwinden, indem er allgemein bekannte Tatsachen als Ausnahmen
von diesem Prinzip erklärt 43 .
Entsprechend der These von Gattari 44 , die Goldschmidt übernimmt 45 ,
kann die allgemeine Bekanntheit unmittelbar, mittelbar, kausal oder entfernt
sein. Wenn der für den Fall zuständige Richter über die ausländische
Gesetzgebung und Rechtsprechung zu dem strittigen Punkt Zugang hat,
erhält sein Urteil einen hohen Wahrscheinlichkeitsgrad. Fehlen ihm einige
dieser Elemente, vermindert sich der Wahrscheinlichkeitsgrad. Aber selbst
wenn er über keines der Elemente verfügt, könnte er auf ein Recht zurückgreifen,
das mit dem, das er nachahmen soll, verwandt ist (beispielweise auf
das französische oder schweizerische Recht, wenn ihm keine Informationen
über das äthiopische Recht zugänglich sind); und nur in letzter Instanz darf
er die lex fori anwenden, denn angesichts der Einheit der Menschheit existiert
eine – wenn auch noch so geringe – Wahrscheinlichkeit, dass das lokale
mit dem ausländischen Recht übereinstimmt.
VII. Die Lehre von der zu erwartenden Gesetzesumgehung
In der Struktur der indirekten Norm Goldschmidts bezieht sich die Gesetzesumgehung
auf das zweite positive Merkmal des Tatbestands, also auf
42 Vgl. Goldschmidt, Consecuencia (oben N. 10) 12 ff. Goldschmidt Nr. 145–146. In drei
Aufsätzen von 1965 und 1966 schrieb sich allerdings Mauro Cappelletti diese Theorie zu, die
er »teoria della probabilità« nannte, was eine heftige Reaktion Goldschmidts hervorrief. Vgl.
Mauro Cappelletti, Las sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil [Aus dem Italienischen
übertragen von Santiago Sentís Melendo] (Buenos Aires 1968) Nr. 58; und die Antwort
von Goldschmidt, Gestación (oben N. 32) 720–721. Das Werk Cappelletis war in Argentinien
nicht direkt zugänglich. Die Urheberschaft Goldschmidts wird anerkannt von Carlos Gattari,
La ley extranjera como hecho notorio: El derecho 36 (1971) 913 ff.; Samtleben (oben N. 17)
806 ff.; sowie in seinem späteren Werk Mauro Cappelletti, Processo e ideologie (Bologna 1969)
470 N. 25.
43 Siehe Goldschmidt Nr. 146.
44 Siehe Gattari (oben N. 42) 913 ff.
45 Siehe Goldschmidt Nr. 146.

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in memoriam werner goldschmidt
613
den den Anknüpfungspunkten zu Grunde liegenden Sachverhalt. Die Gesetzesumgehung
kennzeichnet sich durch eine betrügerische Manipulation.
Sehr scharfsinnig sagt Goldschmidt, dass »die Gesetzesumgehung in dem
Versuch der Parteien besteht, die Beziehung von Ursache und Folge [die der
Gesetzgeber zur Grundlage für seine Regelung macht] in eine Beziehung
von Mittel und Zweck zu verwandeln« (Beispiel: Für den Gesetzgeber fungiert
die Tatsache, dass die Ehe in einem Land mit Scheidungsrecht geschlossen
wurde, als »Ursache« dafür, die Aufl ösbarkeit dem Gesetz des
Ortes der Eheschließung zu unterstellen, wobei diese Regel die »Folge« darstellt;
die Parteien, die den »Zweck« verfolgen, einer Gesetzgebung mit
Scheidungsmöglichkeit zu unterliegen, benutzen das »Mittel«, die Ehe in
einem Land zu schließen, das über die entsprechende Gesetzgebung verfügt)
46 . Ein anderer, im argentinischen Schrifttum aus didaktischen Gründen
sehr populärer Satz Goldschmidts charakterisiert die Gesetzesumgehung
als »den Versuch der Parteien, in einem Land entsprechend der Gesetzgebung
eines anderen Landes zu leben, die ihnen das erlaubt, was die Gesetzgebung
des ersteren ihnen verbietet« 47 .
Der wichtigste Beitrag Goldschmidts auf diesem Gebiet ist jedoch die
Auffassung, dass es sich bei der zu erwartenden Gesetzesumgehung tatsächlich
um einen Fall von Gesetzesumgehung handelt; damit soll das Gesetz
eines Staates vor Machenschaften geschützt werden, die auf eine »künftige«
Verletzung seiner Regeln abzielen 48 . Die zu erwartende Gesetzesumgehung
manipuliert die Tatsachen, nicht weil die in dem Moment ehrliche Handlung
unmittelbare Konsequenzen hätte, die vermieden werden sollen, sondern
weil man fürchtet, dass sich in Zukunft derartige Folgen ergeben
könnten, die man deshalb vorausschauend abzuwenden sucht. Das klassische
Beispiel dafür sind Paare, die vor Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 23.515 49 , das
die Ehescheidung ermöglicht, in Argentinien lebten, aber in Mexiko heirateten,
um sich später gegebenenfalls scheiden lassen zu können 50 . Für Goldschmidt
muss eine im Kontext einer zu erwartenden Gesetzesumgehung in
Mexiko geschlossene Ehe als in Argentinien geschlossen gelten (und folglich
unaufl öslich sein) 51 .
Nicht weniger wichtig ist Goldschmidts Charakterisierung der typischen
Indizien für die betrügerische Absicht: Eines ist die »räumliche Expansion«
der Handlungen: Die Parteien tauchen in einem Land auf, manchmal auch
nur durch Vertreter, in dem sie ihr Auftreten nicht rechtfertigen können.
46 Vgl. Goldschmidt Nr. 120.
47 Vgl. Goldschmidt Nr. 120.
48 Vgl. Piombo 1347.
49 Boletín Ofi cial de la República Argentina vom 12. 6. 1987.
50 Vgl. Goldschmidt Nr. 128.
51 Vgl. Goldschmidt Nr. 126, 128, 254. Siehe auch Werner Goldschmidt, Matrimonio celebrado
por poder y con fraude a la expectativa: El derecho 80 (1979) 242 ff.

614 mario j. oyarzábal RabelsZ
Das andere ist die »zeitliche Kontraktion« (die Parteien handeln mit großer
Schnelligkeit) 52 .
VIII. Das Toleranzrecht
Goldschmidt legte seine kosmopolitische, humanistische und essentiell
optimistische Philosophie des IPR 1977 im Vorwort zur dritten Aufl age
seiner Abhandlung dar. 53
Für Goldschmidt unterscheidet sich das IPR von anderen Disziplinen, die
ebenfalls Fälle mit ausländischen Elementen behandeln, durch seinen spezifi
schen Wert, der in der positiven Achtung des ausländischen Rechts liegt
und dessen Nachahmung bedeutet (Rechtsbrauchtheorie) 54 . Dieser Wert
schlägt sich notwendigerweise in »indirekten Normen« nieder, also Normen,
die für gemischte Fälle keine Lösung anbieten, sondern sich auf die
Feststellung beschränken, dass entweder das nationale oder ausländische
Recht anwendbar ist 55 . Allerdings ist dabei zu beachten, dass der Wert der
positiven Achtung des ausländischen Rechts nur dann zulässig ist, wenn es
hinsichtlich seines Zwecks oder seiner Mittel dem nationalen Recht nicht
widerspricht 56 . Wenn man die positive Achtung des ausländischen Rechts –
begrenzt durch den internationalen ordre public – als Konzept der Toleranz
defi niert, so kann man die Auffassung vertreten, dass das IPR als Recht der
Exterritorialität des ausländischen Privatrechts das »Toleranzrecht« darstellt
57 . In der dritten und den folgenden Aufl agen seines »Derecho internacional
privado« fasst Goldschmidt die Disziplin dreidimensional auf als das
Recht, das gemischte privatrechtliche Fälle mit positiver Toleranz und infolgedessen
indirekt löst.
Humanismus, Universalismus und Optimismus durchdringen das gesamte
Werk Goldschmidts. Sein Humanismus ist deutlich in seiner Dikelogie
präsent, aber auch dort, wo er die Grundprinzipien des internationalen
Rechts der Menschenrechte zum Inhalt des ordre public zählt 58 oder die Ein-
52 3 Siehe Goldschmidt Nr. 120. Vgl. Antonio Boggiano, Derecho internacional privado I (Buenos
Aires 1991) 483.
53 Goldschmidt (oben N. 17) 3. Aufl . Prólogo (in den verschiedenen Aufl agen wieder abgedruckt).
54 Vgl. Goldschmidt (oben N. 17) 3. Aufl . Prólogo Punkt I.1.
55 Andere Disziplinen – wie etwa das Fremdenrecht, das Internationale Prozessrecht, das
Einheitsrecht etc. – benutzen dagegen die direkte Methode. In dem Maße, wie sie darauf
abzielen, die nationalen Interessen zu begünstigen oder andere Länder einer Region oder der
Welt zu integrieren, basieren sie auf einer Intoleranz gegenüber dem Ausländischen. Vgl.
Goldschmidt (oben N. 17) 3. Aufl . Prólogo Punkt II.
56 Vgl. Goldschmidt (oben N. 17) 3. Aufl . Prólogo Punkt I.2.
57 Vgl. Goldschmidt (oben N. 17) 3. Aufl . Prólogo Punkt I.2.
58 Beispielsweise wenn er vorschlägt, mittels des ordre public (Art. 14 Abschnitt. 2 argenti-

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richtung eines »Notgerichtsstands« vorschlägt, durch den die argentinischen
Gerichte die Kompetenz an sich ziehen, wenn es unmöglich ist, ein Verfahren
im Ausland einzuleiten, oder wenn nicht verlangt werden kann, dass es
dort begonnen wird, vorausgesetzt, der Fall bietet eine ausreichende Beziehung
zum Forum im Hinblick auf die Verteidigungsmöglichkeiten im Prozess
59 . Sein Kosmopolitismus ist spürbar in seiner Rechtsbrauchtheorie,
wenn er fordert, dass die wahrscheinliche Lösung des Falls in der ausländischen
Gemeinschaft gesucht werden muss »indem wir uns ihr tamquam
cadaver (mit Kadavergehorsam) unterwerfen« 60 ; und mehr noch in seiner
Verteidigung der lex causae bei der Qualifi zierung der Tatbestandsmerkmale
der indirekten Norm 61 ; weiterhin bei der eingeschränkten Konzeption des
ordre public, die eine gebührende Entfaltung der Exterritorialität des ausländischen
Privatrechts und die gebührende Anerkennung ausländischer Urteile
und Entscheidungen ermöglicht 62 . Sein Optimismus schließlich fi ndet
seinen Ausdruck in dem von ihm erreichten Gleichgewicht zwischen allgemeinen
(philosophischen) Konstruktionen und dem positiven Recht 63 sowie
in seinem Bemühen und seiner Hingabe als Dozent, die sich in der Überzeugungskraft
seines Denkens, der Bildung einer auf seinen Lehren basierenden
juristischen Schule und den 50 Jahren juristischer Lehrtätigkeit zeigt.
Diese sieht Goldschmidt nicht in erster Linie als fachliche Herausforderung
an, sondern als mit der Natur des Rechts selbst zusammenhängend, die ihrerseits
mit dem Schicksal der menschlichen Natur verwandt ist 64 .
nisches ZGB) eine nach dem ausländischen Ort der Eheschließung nichtige Ehe – beispielsweise
zwischen Personen verschiedener Rasse oder Religion – zu korrigieren. Vgl. Goldschmidt
Nr. 154a (S. 252).
59 Angewendet vom Obersten Gerichtshof Argentiniens im Fall Emilia Cavura de Vlasof v.
Alejandro Vlasof vom 21. 3. 1960, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 246:87
(1960), Jur. Arg. (1960-III) 216 ff., mit Anmerkung von Werner Goldschmidt, La jurisdicción
internacional argentina en materia matrimonial y las Naciones Unidas: La ley 98 (1960) 287–
294.
60 Vgl. Goldschmidt Nr. 142.
61 Siehe Goldschmidt Nr. 106.
62 Siehe Goldschmidt Nr. 16, 154, 367; ders., El orden público internacional (O. P. I.) en el
derecho internacional privado (D. I.Pr.): El derecho 109 (1984) 889–894.
63 Vgl. Batiffol (oben N. 17) 237.
64 Vgl. Perugini de Paz y Geuse (oben N. 7) 1006–1007. Siehe auch Miguel Ángel Ciuro Caldani,
El científi co y el técnico del derecho, Werner Goldschmidt, modelo de científi co del
derecho: Boletín del Centro de investigaciones de fi losofía jurídica y fi losofía social de la
Universidad Nacional de Rosario 23 (1998) 31 ff.

616 mario j. oyarzábal RabelsZ
IX. Die Vereinheitlichung und Kodifi zierung
des Internationalen Privatrechts
Ein letzter Punkt, auf den wir sehr kurz eingehen möchten, umfasst
Goldschmidts Beitrag zur Kodifi zierung. Er hat immer die Notwendigkeit
eines einheitlichen Gesetzes für das IPR betont, um Argentinien am amerikanischen
und am globalen Integrationsprozess zu beteiligen, der logischerweise
einer juristischen Harmonisierung bedarf 65 . Im Bewusstsein der
Schwierigkeit dieser Aufgabe schlug Goldschmidt auch konkrete Maßnahmen
zu ihrer Überwindung vor. Ohne das Ziel eines Einheitsgesetzes aufzugeben,
hielt er es für einfacher, die »Grundlagen für ein Modellgesetz« zu
fi nden, das die bestehenden Abkommen zwischen den Unterzeichnerstaaten
in Kraft lässt und in dem die folgenden, unverzichtbaren Leitlinien enthalten
sind: der Wohnsitz als prinzipielle Anknüpfung, die Rettung der Einheit
des Falls vor der Aufspaltung sowie die Achtung des ausländischen Elements
66 . Bezüglich des internen Rechts forderte Goldschmidt angesichts der
Verstreutheit der Normen des IPR im normativen Chaos Argentiniens seine
Kodifi zierung 67 .
Sein »Vorentwurf für die Grundlagen eines Einheitsgesetzes (oder eines
Einheitsabkommens oder eines Modellgesetzes) für das Internationale Privatrecht«
(»Anteproyecto de bases de una ley uniforme [o de un convenio
unifi cador normal o de una ley tipo] de Derecho Internacional Privado«)
von 1969 68 und sein »Entwurf für ein Gesetzbuch des Internationalen Privatrechts«
(»Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado«) von
1974 69 (dessen allgemeine Merkmale mit denen des Einheitsgesetzes übereinstimmen),
haben die Arbeit der Interamerikanischen Spezialkonferenzen
zum Internationalen Privatrecht stark beeinfl usst. Diese Spezialkonferenzen
werden von der Organisation Amerikanischer Staaten etwa alle sechs Jahre
durchgeführt und haben verschiedene Konventionen, Protokolle, Modellgesetze
und Einheitsdokumente hervorgebracht. In jüngerer Zeit wurde ein
65 Vgl. Alejandro Menicocci, Werner Goldschmidt y la codifi cación del derecho internacional
privado: Investigación y docencia 15 (1990) 23–33.
66 Vgl. Menicocci (vorige Note) 26.
67 1955 veröffentlichte Goldschmidt eine Arbeit, in der er den Wunsch ausdrückte, das
argentinische Internationale Privatrecht zu kodifi zieren und zu aktualisieren. Darin ist auch
ein Kodifi kationsentwurfs enthalten. Vgl. Werner Goldschmidt, Reforma del Derecho Internacional
Privado argentino: Rev. Fac. Tucumán 12 (1955) 169–213. Siehe auch Menicocci (oben
N. 65) 26–27.
68 Veröffentlicht bei Werner Goldschmidt, Estudios iusprivatistas internacionales (Rosario
1969) 163 ff.
69 Mit Mehrheit gebilligt am 2. 12. 1974 von der durch die Entscheidung 425/74 des Justizministeriums
eingesetzten Kommission; veröffentlicht in: Gaceta del notariado 65 (1975)
93–126; erneut abgedr. bei: Alexander Makarov, Quellen des Internationalen Privatrechts 3 (Tübingen
1978) 40 ff., und bei Goldschmidt S. 668–691.

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
617
Entwurf für ein Gesetzbuch des IPR von verschiedenen Lehrstuhlinhabern
der argentinischen Universitäten vorbereitet und am 14. Mai 2003 70 dem
Ministerium für Justiz, Sicherheit und Menschenrechte vorgelegt. All dies
legt beredtes Zeugnis ab von der in Goldschmidts Entwürfen enthaltenen
Weisheit 71 .
X. Nachwort
Zwei Jahrzehnte nach dem Tod von Werner Goldschmidt kann nicht mit
Sicherheit behauptet werden, dass die Theorie der Dreidimensionalität weiterhin
als die vorherrschende Schule des Internationalen Privatrechts in Argentinien
anzusehen ist, oder dass die Mehrheit der zeitgenössischen Autoren
seinen Lehrmeinungen folgen würde 72 .
Tatsache ist, dass Goldschmidts Auffassungen von führenden Wissenschaftlern
aus Argentinien und dem Ausland stark angegriffen wurden. So
kritisiert beispielsweise Diego Fernández Arroyo von der Universidad
Complutense in Madrid die exzessive Starrheit der Struktur Goldschmidts,
die – zusammen mit ihrem übertriebenen Einfl uss auf die Lehrmeinung in
Argentinien – die Entwicklung anderer und neuerer Lehrmeinungen behindert
habe. Der an der Universität Buenos Aires lehrende Antonio Boggiano
griff in erster Linie das Monopol der Wahlmethode (der indirekten Norm)
an, das die schöpferischen Methoden (der materiellen Normen) und die
Selbstbeschränkung (der Polizeinormen) vernachlässige, die bei der Lösung
eines internationalprivatrechtlichen Falles zu beachten sein könnten; weiterhin
kritisierte er den Ausschluss der Themen der internationalen Zuständigkeit
und der Anerkennung ausländischer Urteile vom Gegenstand des IPR 73 .
Alberto Juan Pardo – seinerzeit Professor der Universität von Buenos Aires
– hat die Fehler der Rechtsbrauchtheorie aufgezeigt, speziell die Prämisse,
70 Beendet durch die Entscheidung 191/02 der vom Ministerium für Justiz und Menschenrechte
eingesetzten Kommission, verlängert durch die Entscheidung 144/02 des Ministeriums
für Justiz, Sicherheit und Menschenrechte. Neben anderen Vorschlägen Goldschmidts
übernimmt der neue Kodifi kationsentwurf die Qualifi kation der Anknüpfungspunkte durch
die lex fori und der übrigen von der Kollisionsnorm verwendeten Merkmale durch die lex
causae (Art. 6), den Rechtsbrauch (Art. 11), seine Konzeption des ordre public als eine Gesamtheit
von Prinzipien (Art. 14), den Notgerichtsstand (Art. 18) und die Einheit der Erbfolge
(Art. 119) und des Konkurses (Art. 124).
71 Siehe Menicocci (oben N. 65) 30–31.
72 Ein Grund dafür ist der wachsende Einfl uss des Methodenpluralismus, der von Boggiano
in Argentinien eingeführt wurde. Vgl. Antonio Boggiano, Del viejo al nuevo derecho internacional
privado, Mediante la cooperación de las organizaciones internacionales (Buenos
Aires 1981) 73 ff.
73 Vgl. Boggiano I (oben N. 52) 82, 167–178. Mit einem ähnlichen Gedankengang: Diego
Fernández Arroyo, Derecho internacional privado, Una mirada actual sobre sus elementos esenciales
(Córdoba 1998) 28–39, 87–91.

618 mario j. oyarzábal RabelsZ
auf der sie basiert (dass die ausländischen Gesetze ihren juristischen Wert
verlieren, wenn sie exterritorialisiert werden) 74 .
Diese Kritiken haben ihre Berechtigung, und in vielen Fällen teilen wir
sie 75 . Gleichzeitig macht die umfangreiche Literatur zu Goldschmidts Werk
seine Bedeutung deutlich. In Argentinien berufen sich selbst seine Kritiker
in größerem oder geringerem Umfang auf seine Lehren, und es gibt nur
wenige, die zu Recht von sich behaupten können, nicht seine Schüler zu
sein 76 .
Summary
Werner Goldschmidt’s Private International Law: In Memoriam
This article pays tribute to German-Argentine Private International Law
Professor Werner Goldschmidt on the twentieth anniversary of his death.
Born and educated in Germany, Goldschmidt dedicated most of his professional
life to teaching, research and writing in Argentina, where he had a
very strong and long-lasting infl uence which extended throughout Latin-
America
His world-renowned court-like doctrine (teoría del uso jurídico) – according
to which confl ict rules mandate courts not to apply foreign law but
rather to imitate the fact of the probable judgment of the foreign court – leads
the way in many if not most of the region’s domestic PIL systems and has
74 Vgl. Alberto Juan Pardo, Derecho internacional privado, Parte general (Buenos Aires
1976) 245–250; er beruft sich auf die Kritik von Dimitrios Evrigenis, L’Application d’un droit
étranger-Contribution à la théorie générale du droit international privé (Salonique 1956)
(Original in griechischer Sprache; französische Zusammenfassung von Phocion Francescakis, in:
Rev. crit. d. i.p. 1957, 526 ff., 531–532); sie wurde von Adolfo Miaja de la Muela, Derecho internacional
privado-Parte general I (Madrid 1970) 345 ff. aufgenommen und vertieft. Goldschmidt
versucht, sie in seinem Aufsatz zu widerlegen: Goldschmidt, Jacques Maury et les aspects
philosophiques du droit international privé, in: Mélanges offerts à Jacques Maury (Paris
1960) 157–160. Der »ausländische Rechtsbrauch« ist die These Goldschmidts, die am meisten
Aufmerksamkeit – und die stärkste Kritik – in der ausländischen Lehrmeinung erregt hat. Vgl.
neben der bereits genannten Literatur die Einwände von Jacques Maury, Règles générales des
confl its de lois: Rec. des Cours 57 (1936-III) 389–391; Henri Batiffol, Aspects philosophiques
du droit international privé (Paris 1956) 111–112.
75 Eine kritische Analyse des Werks von Goldschmidt überschreitet die Grenzen eines
Aufsatzes zu Ehren des Autors und würde auch teilweise seiner Absicht widersprechen.
76 Vgl. beispielsweise Antonio Boggiano, La doble nacionalidad en derecho internacional
privado (Buenos Aires 1973) (übernimmt die Dreidimensionalität als Darstellungsmethode);
Boggiano (oben N. 52) I 78 (nennt Goldschmidt »meinen Lehrmeister«), 443–495 (geht bei der
Darstellung der allgemeinen Probleme des internationalen Rechts von der Struktur der Kollisionsnorm
aus), 477–482 (ersetzt bei der Defi nition und Anwendung des ausländischen
Rechts die Rückverweisung durch den ausländischen Rechtsbrauch).

72 (2008)
in memoriam werner goldschmidt
619
ultimately been incorporated in the Inter-American Convention on General
Rules of Private International Law (CIDIP-II).
Other contributions of Goldschmidt to Confl icts theory include his Normological
Method – beginning always with the analysis of the norms and its
orders – which forms part of his Tridimensional Conception, a doctrine of
Philosophy of Law assuming that when we analyze the juridical world we
ought to take into consideration its normological dimension together with
its sociological and its dikelogical ones. Also, Goldschmidt’s active promotion
of both codifi cation and the »positive tolerance« of foreign law is to a
large extent responsible for the slow but tangible erosion of traditional territorialism
in Latin-American Private International Law in the last few decades.
Goldschmidt’s doctrines have not been exempt from criticism either in
Argentina or abroad. Nonetheless, the extensive literature addressing these
theories is testimony to a creative genius upon which this article sheds further
light.

Literatur
I. Buchbesprechungen
Mestmäcker, Ernst-Joachim: Wirtschaft und Verfassung in der Europäischen Union.
Beiträge zu Recht, Theorie und Politik der europäischen Integration. 2.
ergänzte Aufl . – (Baden-Baden:) Nomos (2006). 800 S. (Wirtschaftsrecht
und Wirtschaftspolitik. Bd. 184.)
Wirtschaft und Verfassung sind in der Europäischen Union aufs Engste verbunden.
Den Verfassungscharakter des Primärrechts sieht Mestmäcker besonders
in der »Transformation völkerrechtlicher Pfl ichten der Mitgliedstaaten in subjektive
Rechte der Bürger, die gerichtlich durchsetzbar sind« (van Gend & Loos;
S. 79, 92 f., 173, 513, 559, 561 f.), begründet. Für die Wirtschaftsverfassung der
Europäischen Gemeinschaft kennzeichnend sind die Privatautonomie, wie sie
den Grundfreiheiten zugrunde liegt, sowie die offene Marktwirtschaft und das
System des unverfälschten Wettbewerbs, die besonders durch das EG-Wettbewerbsrecht
geschützt werden. Hier kommen die von Franz Böhm und Walter
Eucken gelegten ordnungstheoretischen Grundlagen der Gemeinschaft zum
Vorschein (290, 560 f.). Damit ist zugleich der Grund gelegt für eine Privatrechtsgesellschaft
(Böhm), denn »eine Gesellschaft [wird] im gleichen Maße zur
Privatrechtsgesellschaft, in dem an die Stelle von Privilegien, Vorrechten oder
staatlicher Planung das Prinzip der Handlungsfreiheit tritt« (169). Die Ordnung
entwickelt sich hier aus einem System zweckunabhängiger allgemeiner Regeln
(spontane Ordnung im Sinne v. Hayeks), nicht durch Organisation oder eine
planvolle Lenkung (123) oder eine »mit Bewusstsein vorgenommene Regulierung«
(121 f., 291). Kennzeichen der Gemeinschaft ist dementsprechend eine
institutionelle und indirekte (im Gegensatz zur personellen und direkten) Rahmensetzung,
wie sie dem »Recht in der offenen Gesellschaft« (168–175) entspricht.
Zu diesem Rahmen gehört in einer offenen Marktwirtschaft zentral das
Wettbewerbsrecht als Kartellrecht, besonders aber auch als Beschränkung staatlicher
Marktintervention. Freilich: »Eine Rechtsordnung, die Freiheitsrechte
garantiert, setzt [. . .] die Bereitschaft voraus, die in Zukunft anhand seiner Regeln
zu treffenden Entscheidungen zu akzeptieren, obwohl der Ausgang für alle
ungewiss ist. Der ›Schleier der Unwissenheit‹ ( John Rawls) erweist sich auch
empirisch als eine wichtige Bedingung der Rechtsetzung und der Lösung von
Interessenkonfl ikten anhand von Rechtsregeln.« (172 f.). Eben diese Bereitschaft,
die Ergebnisse der Freiheitsverfassung zu akzeptieren, ist das Verdienst
der Gründungsväter der Europäischen Gemeinschaft. Sie scheint jedoch abzunehmen
und einem größeren Vertrauen in staatliche Wirtschaftspolitik zu weichen.
Dahinter steht die »durch nichts gerechtfertigte Annahme, dass Politiker
oder Beamte besser als Unternehmen in der Lage sind, unter Bedingungen der
Unwissenheit zu planen« (172).
RabelsZ Bd. 72 (2008) S. 620–661
© 2008 Mohr Siebeck – ISSN 0033-7250

72 (2008)
literatur
621
Der Band versammelt eine Vielzahl von Einzelbeiträgen, von denen die
meisten aus den Jahren 1993–2005 stammen, einige (zum Kartellrecht) aber aus
den Jahren 1965–1968. Sie betreffen ganz überwiegend Grundfragen der europäischen
Einigung und des EG-Kartellrechts, auf die auch Spezialfragen, etwa
zum Urheber- und Medienrecht, zurückgeführt werden. Kennzeichen der Beiträge
ist es, dass Mestmäcker auch scheinbare Einzelfragen im Rahmen der Verfassung
von Gemeinschaft und Wirtschaft sieht: So zum Beispiel wenn er die
»Beschäftigungspolitik als neue Aufgabe der Europäischen Union« (310–326) in
ihrer Bedeutung für »Soziale Marktwirtschaft und Europäisierung des Rechts«
(288–309) auslotet oder die »Daseinsvorsorge« (100–115 sowie 116–132; auch
94 f.) in ihren Implikationen würdigt. Der Sinn fürs Prinzipielle, für die Auswirkungen
punktueller Änderungen auf das Gesamtsystem, eröffnet weitsichtige
Perspektiven. Was die Einzelbeiträge zu einem Ganzen vereint, was sie von
dem jeweiligen Anlass emanzipiert und was zugleich ihre Halbwertzeit deutlich
erhöht, das ist ihre rechtsphilosophische und ordnungspolitische Grundlegung.
»Seit 40 Jahren sucht Europa in seinen organisierten Teilen nach seiner Identität.
Diese Zeit entspricht recht genau dem Teil meines Lebens, in dem ich das
Glück hatte, wissenschaftlich arbeiten zu können«, schreibt Mestmäcker 1997.
Wir haben das Glück, dass er diese Arbeit fortführt und weiterhin an der Gestaltung
des (Europa-)Rechts mitwirkt. Für jeden, der an den Grundlagen des
Gemeinschaftsrechts und des Wirtschafts- und Privatrechts interessiert ist, ist
der Band eine wahre Fundgrube.
Bochum Karl Riesenhuber
Francq, Stéphanie: L’applicabilité du droit communautaire dérivé au regard des
méthodes du droit international privé. (Zugl.: Louvain, Univ., Diss.). – Bruxelles:
Bruylant; Paris: LGDJ 2005. XIV, 722 S. (Bibliothèque de la Faculté
de droit de l’Université catholique de Louvain. 46.)
Wie wird der räumliche Anwendungsbereich einer Norm bestimmt? Das
Internationale Privatrecht stellt zur Beantwortung dieser Frage im Wesentlichen
zwei Methoden zur Verfügung: die auf die mittelalterliche Statutentheorie zurückgehende
unilaterale Methode einerseits und die von Friedrich Carl v. Savigny
im 19. Jahrhundert begründete multilaterale Methode andererseits. 1 Beide Methoden
unterscheiden sich fundamental. Während der Unilateralismus bei der
Norm ansetzt und durch Auslegung ermittelt, ob sie auf einen bestimmten Lebenssachverhalt
räumlich Anwendung fi nden will, ist für den Multilateralismus
1 Zum historischen Hintergrund von Unilateralismus und Multilateralismus, insbesondere
zur Statutentheorie und zur Kollisionsrechtslehre von Friedrich Carl v. Savigny, siehe Rudolf
de Nova, Historical and Comparative Introduction to Confl ict of Laws: Rec. des Cours 118
(1966) 433 (443–448, 453–464); Gerhard Kegel/Klaus Schurig, Internationales Privatrecht 9
(2004) 166–168 und 181–185; Friedrich K. Juenger, A Page of History: Mercer L. Rev. 35 (1984)
419 (424–430, 448–454). Siehe auch Symeon C. Symeonides, General Report, in: Private International
Law at the End of the 20 th Century: Progress or Regress?, hrsg. von dems. (1998) 3
(9–21).

622 literatur RabelsZ
der Lebenssachverhalt der Ausgangspunkt. Dieser wird mit Hilfe von Kollisionsnormen
einer bestimmten Rechtsordnung und damit einer bestimmten
Norm zugeordnet, die dann unabhängig von ihrem Anwendungswillen anzuwenden
ist.
In Europa dominiert bei der Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereichs
einer Norm seit dem 19. Jahrhundert – nach herrschender Auffassung –
die zuletzt beschriebene multilaterale Methode. Dem Unilateralismus wird
demgegenüber lediglich eine untergeordnete Rolle zugewiesen. Mit der hier zu
besprechenden Arbeit macht sich Stéphanie Francq daran, dieses Bild von der
»multilateralen« Festung Europas zu widerlegen – ein Anliegen, das zwar zunächst
überrascht, aber bei näherer Betrachtung seine Berechtigung hat. Denn
Francq widmet sich Normen, die bislang noch nicht unter dem Gesichtspunkt
der kollisionsrechtlichen Dialektik von Unilateralismus und Multilateralismus
untersucht worden sind: den Normen des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts.
Ausgehend von der Beobachtung, dass zahlreiche Verordnungen und
Richtlinien ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst bestimmen, stellt sie
die Frage, wie sich das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht insgesamt zu den
beiden oben beschriebenen kollisionsrechtlichen Methoden verhält. Sie betrachtet
die einschlägigen Regelungsakte damit nicht nur aus einer vollkommen
neuen Perspektive, sondern beleuchtet darüber hinaus eine bislang kaum beachtete
Schnittstelle zwischen Gemeinschaftsrecht und Kollisionsrecht. Durch die
ausführliche Beschäftigung mit Grundfragen kollisionsrechtlicher Methodik im
Kontext des Gemeinschaftsrechts leistet sie gleichzeitig einen bedeutenden Beitrag
zur aktuellen Diskussion über die Zukunft des Kollisionsrechts in Europa.
Die Arbeit von Francq gliedert sich in eine Einleitung (S. 5–65) und drei
Hauptteile (67–652). In der Einleitung, die den Leser sofort in ihren Bann zieht,
stellt sie zunächst das Anliegen ihrer Arbeit dar. Sie beginnt, indem sie drei
Vorschriften aus unterschiedlichen Bereichen des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts
im Wortlaut wiedergibt und die Frage stellt, was diesen Bestimmungen
gemein ist. Der Leser erkennt sofort: Alle drei Vorschriften bestimmen die
Voraussetzungen, unter denen sie räumlich Anwendung fi nden. Francq nimmt
diese Beobachtung zum Ausgangspunkt für die provokative These, dass das
gesamte sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht seinen räumlichen Anwendungsbereich
selbst bestimmt und damit aus der Sicht kollisionsrechtlicher Methodik
einem unilateralen Ansatz folgt. Bevor sie dieser These im Einzelnen nachgeht,
ordnet sie ihr Thema jedoch in den größeren systematischen und methodischen
Zusammenhang ein: Auf nur wenigen Seiten spannt sie souverän den Bogen
von der Bestimmung des Anwendungsbereichs von Normen im Allgemeinen
(7–14) über die Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereichs von Normen
des Privatrechts (15–42) zur Bestimmung des räumlichen Anwendungsbereichs
von Normen des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts (42–65). Dabei geht sie
insbesondere auf die für ihre Untersuchung wichtigen Aspekte des Unilateralismus
sowie des Multilateralismus ein und weist auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten
einerseits sowie Unvereinbarkeiten und Überschneidungen andererseits
hin. Sie betont, dass sich beide Methoden zur Bestimmung des räumlichen
Anwendungsbereichs von Normen zwar theoretisch ausschließen, in der Praxis
häufi g jedoch harmonisch nebeneinander existieren. Als prominenteste Bei-

72 (2008)
literatur
623
spiele nennt sie international zwingende Normen (lois de police), die von der
multilateralen Methode anerkannt werden, obwohl sie ihren räumlichen Anwendungsbereich
im Sinne des Unilateralismus selbst bestimmen.
Im ersten und zweiten Hauptteil (67–475) macht sich Francq dann an den
Nachweis ihrer These und untersucht das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht
aus dem Blickwinkel kollisionsrechtlicher Methodik. Minutiös und unter umfassender
Berücksichtigung von Rechtsprechung und Literatur arbeitet sie die
einschlägigen Akte des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts auf den Gebieten
des Wettbewerbsrechts (69–176), des Transportrechts (177–273), des Verbraucherrechts
(281–363), des Arbeitsrechts sowie des Handelsvertreterrechts (365–
419) auf und untersucht, wie diese die Anwendbarkeit der einschlägigen Normen
bestimmen. Dabei geht sie im ersten Hauptteil zunächst auf die einschlägigen
Verordnungen und damit auf die Rechtsakte mit unmittelbarer Geltung
ein (67–273). Im zweiten Hauptteil wendet sie sich den relevanten Richtlinien
und damit den lediglich mittelbar geltenden Rechtsakten zu (275–475). Nach
genauer und präziser Auswertung des in seiner Masse schier überwältigenden
Materials kommt sie zu einem ebenso überraschenden wie eindeutigen Ergebnis:
Alle Verordnungen und Richtlinien des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts
bestimmen ihren Anwendungsbereich – explizit oder implizit – selbst,
und zwar unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Regelungsinhalte und Regelungsziele.
Das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht folgt damit – aus der Sicht
kollisionsrechtlicher Methodik – einem unilateralen Ansatz.
Francq lässt es allerdings nicht bei diesem – rein positiven Befund – bewenden.
Vielmehr bemüht sie sich im dritten und letzten Hauptteil (477–652) um
eine Erklärung des beobachteten Phänomens. Dabei untersucht sie zunächst, ob
sich die Dominanz des Unilateralismus im sekundären Gemeinschaftsprivatrecht
aus dem (europarechtlichen) Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
oder der (kollisionsrechtlichen) Theorie der Eingriffsnormen ergibt. Beides
verneint sie jedoch: Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gebe lediglich
den Rahmen vor, in dem sich das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht
im Hinblick auf seinen räumlichen Anwendungsbereich zu bewegen habe, mache
aber keine Vorgaben hinsichtlich seiner methodischen Bestimmmung (481–
536). Die kollisionsrechtliche Theorie der Eingriffsnormen könne nicht erklären,
dass die Bestimmungen des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts, selbst
wenn sie räumlich Anwendung fänden, durch Parteivereinbarung abbedungen
werden könnten (537–576). Francq stellt deshalb die These auf, dass lediglich die
Normqualität des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts und damit der Anspruch
des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts auf normative Geltung die
Dominanz des Unilateralismus erklären könne (577–587). Das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht
sei als System von Normen zu verstehen, das sich an
Rechtssubjekte wende und von diesen Gefolgschaft verlange. Es müsse deshalb
notwendigerweise auch seinen eigenen räumlichen Anwendungsbereich bestimmen.
Die zu beobachtende Dominanz des Unilateralismus ergebe sich folglich
daraus, dass sich das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht als (partielles)
unilaterales Kollisionsrechtssystem darstelle, wie es von namhaften »Unilateralisten«,
insbesondere Rolando Quadri bereits seit langer Zeit gefordert werde
(588–599).

624 literatur RabelsZ
Aber auch mit der Erklärung des im ersten und zweiten Hauptteil beobachteten
Phänomens bleibt die Autorin nicht stehen. Sie geht erneut einen Schritt
weiter, indem sie sich bemüht, sowohl das Phänomen als auch ihre Erklärung
normativ zu rechtfertigen. Kritisch setzt sie sich zu diesem Zweck mit dem
Unilateralismus im Allgemeinen und dem Unilateralismus des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts
im Besonderen auseinander und versucht, die Argumente
zu widerlegen, die gegen die unilaterale Methode klassischerweise ins
Feld geführt werden (600–621). Ausführlich legt sie dar, dass weder das angeblich
fehlende Bewusstsein des Gesetzgebers für den räumlichen Anwendungsbereich
einer Norm, noch die notwendige Auffangfunktion der lex fori
in Fällen, in denen kein Recht Anwendung beansprucht, den Unilateralismus
des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts treffen können (601–609). Ebenso
ausführlich begründet sie, dass sich der Unilateralismus nicht deswegen in innere
Widersprüche verwickelt, weil er in Fällen, in denen nur eine Norm
Anwendung beansprucht (»unechte« Konfl ikte), im Kern eine multilaterale
Kollisionsnorm zur Anwendung bringt (609–613). Probleme erkennt die Autorin
im Unilateralismus lediglich insofern, als er Fälle nicht lösen kann, in
denen mehrere Normen Anwendung beanspruchen (»echte« Konfl ikte), und
insofern, als er die lex fori durch die Etablierung eines Anwendungsvorrangs
bevorzugt (614–621). Da sie beide Probleme allerdings im Kontext des sekundären
Gemeinschaftsprivatrechts für lösbar hält, begrüßt sie den im ersten und
zweiten Hauptteil gefundenen Trend zum Unilateralismus und die damit einhergehende
Entwicklung eines (partiellen) unilateralen Kollisionsrechtssystems.
Die Arbeit von Francq stellt sich insgesamt als beeindruckende Analyse des
sekundären Gemeinschaftsprivatrechts unter dem Gesichtspunkt kollisionsrechtlicher
Methodik dar. Mit ebenso großer sprachlicher Brillianz wie inhaltlicher
Überzeugungskraft weist sie nach, dass die wesentlichen Akte des sekundären
Gemeinschaftsprivatrechts – entweder ausdrücklich oder konkludent –
ihren Anwendungsbereich selbst bestimmen, und zeigt damit, dass der räumliche
Anwendungsbereich europäischer Normen nicht nur mit Hilfe der multilateral
ausgerichteten Kollisionsnormen Savigny’scher Prägung ermittelt werden, sondern
auch mit Hilfe des unilateralen Ansatzes. Nicht ganz überzeugen können
ihre Ausführungen allerdings dort, wo sie über diesen positiven Befund hinausgeht.
Im Hinblick auf ihre »Erklärung« für das beobachtete Phänomen fällt
zunächst auf, dass es sich nicht wirklich um eine Erklärung handelt, die Aufschluss
über die Hintergründe und Ursachen der unilateralen Tendenz des sekundären
Gemeinschaftsprivatrechts geben würde. Dass sich das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht
als (partielles) unilaterales System im Sinne von Quadri
darstellt, ist vielmehr eine Deutung, die nur dann überzeugt, wenn man den
Unilateralismus als kollisionsrechtliche Methode anerkennt, wenn man also davon
ausgeht, dass Normen aufgrund ihrer Normqualität stets ihren eigenen
räumlichen Anwendungsbereich bestimmen. Tut man dies nicht, ist der Hinweis
auf die Normqualität des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts nicht geeignet,
Aufschluss darüber zu geben, warum Richtlinien und Verordnungen auf
dem Gebiet des Privatrechts ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst bestimmen.
Ihre »Erklärung« läuft damit »ins Leere«.

72 (2008)
literatur
625
Aber nicht nur die »Erklärung« der unilateralen Tendenz des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts
an sich, auch der Versuch einer normativen Rechtfertigung
des Unilateralismus kann nicht voll umfassend überzeugen. Ausschlaggebend
dafür ist, dass sich die Autorin hier lediglich mit den »klassischen« – theoretischen
– Argumenten gegen den Unilateralismus beschäftigt und mit großer
Akribie und argumentativer Ausführlichkeit darlegt, warum sie sowohl im Allgemeinen
als auch im Kontext des sekundären Gemeinschaftsprivatrechts nur
bedingte Überzeugungskraft haben. Auf zwei für die Praxis entscheidende
Punkte geht sie allerdings nicht ein: Zunächst lässt sie unerwähnt, dass ein unilateraler
Ansatz mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten und deshalb mit
immensen Kosten einhergeht. Ein Gericht, das mit der Lösung eines grenzüberschreitenden
Sachverhalts befasst ist, muss nämlich alle in Betracht kommenden
Rechtsordnungen nach ihrem Anwendungswillen »absuchen« und – falls es an
dahingehenden ausdrücklichen Regelungen fehlt – jede möglicherweise einschlägige
ausländische Norm unter Berücksichtigung ihres Regelungsinhalts
und ihres Regelungszwecks auf ihren Anwendungswillen hin auslegen. Unabhängig
davon, dass Gerichte regelmäßig weder über die dafür erforderliche –
rechtvergleichende – Ausbildung noch über die notwendigen Ressourcen verfügen,
dürfte klar sein, dass ein derartiger Ansatz die Rechtsermittlungs- und
die Rechtsanwendungskosten zu Lasten der Parteien und des Steuerzahlers in
nahezu unermessliche Höhe treibt. 2 Damit einher geht ein zweites Problem, das
Francq in ihrer Arbeit nicht behandelt, nämlich die jedem unilateralen Ansatz
innewohnende Tendenz zum »Heimwärtsstreben« und damit zur Bevorzugung
der lex fori. Zwar setzt sie sich ausführlich mit der Bevorzugung der lex fori
durch den Unilateralismus auseinander, die dadurch entsteht, dass dem Anwendungswillen
der lex fori stets Vorrang eingeräumt wird (616–620). Außen vor
lässt sie allerdings, dass die Bevorzugung der lex fori nicht nur ausdrückliches
Programm des Unilateralismus ist, sondern in vielen Fällen auch ungewollte
Folge. Denn die Verpfl ichtung zur aufwendigen Ermittlung des Anwendungswillens
aller möglicherweise einschlägigen Normen, an deren Ende die Anwendung
einer ausländischen, dem Gericht unbekannten Vorschrift stehen kann,
wird vor dem Hintergrund der in die Kenntnis des eigenen Rechts getätigten
spezifi schen Investitionen häufi g dazu führen, dass Gerichte eine »Abkürzung«
nehmen und leichtfertig auf den Anwendungswillen der ihnen bekannten lex
fori schließen. 3 Dass dies kein übertriebener Pessimismus ist, zeigt sich eindrucksvoll
am Beispiel der USA: Hier tendieren Richter in Bundesstaaten, die
unilateralen Ansätzen wie beispielsweise der governmental interest analysis oder
anderen Ansätzen der American Confl ict of Laws Revolution folgen, besonders häu-
2 Siehe dazu auch Giesela Rühl, Methods and Approaches in Choice of Law, An Economic
Perspective: Berkeley J. Int. L. 24 (2006) 801 (824–825).
3 Siehe dazu auch Nita Ghei/Francesco Parisi, Adverse Selection and Moral Hazard in Forum
Shopping, Confl ict Laws as Spontaneous Order: Cardozo L. Rev. 25 (2004) 1367 (1376);
Andrew T. Guzman, Choice of Law: New Foundations: Geo. L. J. 90 (2002) 883 (896–897)
und Rühl (vorige Note) 828–829.

626 literatur RabelsZ
fi g zur Anwendung der lex fori. 4 Ob ein unilateraler Ansatz vor diesem Hintergrund
trotzdem normativ überzeugen kann, erscheint zweifelhaft. 5
Insgesamt können die zuletzt genannten Schwächen die Bedeutung der Arbeit
allerdings nicht schmälern. Die ausführliche und präzise Analyse der einschlägigen
Verordnungen und Richtlinien, die Francq vornimmt, erweist sich
unabhängig von der Überzeugungskraft der von ihr angebotenen Erklärung
und Rechtfertigung des Unilateralismus als Meilenstein für das sekundäre Gemeinschaftsprivatrecht
und das europäische Kollisionsrecht. Vieles, was über
Unilateralismus und Multilateralismus in Europa bislang geschrieben wurde,
wird aufgrund der Erkennnisse von Francq überdacht und neu geordnet werden
müssen. Darüber hinaus werden viele Fragen, die sich aus ihren Erkenntnissen
ergeben, zu beantworten sein. Geklärt werden muss etwa, wie sich der Vormarsch
des Unilateralismus im sekundären Gemeinschaftsprivatrecht zum Multilateralismus
des im Werden begriffenen Gemeinschaftskollisionsrechts, insbesondere
der Verordnungen zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts der vertraglichen
und außervertraglichen Schuldverhältnisse (»Rom I« und »Rom II«)
verhält. Stellt sich der hier zu betrachtende Trend als widersprüchlich dar? 6
Muss die Rolle multilateraler Kollisionsnormen in Europa grundsätzlich überdacht
werden? 7 Welchen Platz sollten Unilateralismus und Multilateralismus im
Europäischen Binnenmarkt einnehmen? Sollten beide Methoden nebeneinander
bestehen? 8 Oder gebührt einer Methode, namentlich dem Unilateralismus,
der Vorrang? 9 Die Arbeit von Stéphanie Francq legt die Notwendigkeit zur Diskussion
dieser und anderer Fragen eindrucksvoll dar und gibt wertvolle Anregungen
für ihre Beantwortung. Bei der in den nächsten Jahren erforderlichen
Neubetrachtung kollisionsrechtlicher Methodik im europäischen Kontext, insbesondere
bei der genaueren Auslotung der möglichen Anwendungsbereiche
von Unilateralismus und Multilateralismus, wird das hier besprochene Buch
deshalb Ausgangspunkt und Referenzpunkt zugleich sein.
Hamburg/Florenz Giesela Rühl
4 Vergleiche nur die Studien von Patrick J. Borchers, The Choice-of-Law Revolution, An
Empirical Study: Wash. & Lee L. Rev. 49 (1992) 357 (370–375); Michael E. Solimine, An Economic
and Empirical Analysis of Choice of Law: Ga. L. Rev. 24 (1989) 49 (85, 87–88).
5 Ähnlich, wenn auch nur angedeutet, Simon Schwarz, Buchbesprechung: Stéphanie
Francq, L’applicabilité du droit communautaire derivé au régard des methodes du droit international
privé: ZEuP 2008, 218.
6 So Francq S. 453, 598.
7 So Francq S. 453, 479, 599, 645.
8 So die Andeutung von Francq S. 446–475, 646.
9 So Francq im Hinblick auf die Verordnungen auf dem Gebiet der vertraglichen und außervertraglichen
Schuldverhältnisse (»Rom I« und »Rom II«), die sie nur auf den nicht harmonisierten
Bereich des Privatrechts anwenden will (S. 650).

72 (2008)
literatur
627
Pontier, Jannet A./Edwige Burg: EU Principles on Jurisdiction and Recognition
and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters according
to the case law of the European Court of Justice. – The Hague: T. M. C. Asser
Press (2004). X, 269 S.
Gerade bei der autonomen Auslegung des europäischen Zivilprozessrechts
nimmt der Europäische Gerichtshof (EuGH) gern auf Prinzipien Bezug. Es liegt
daher nahe, diese zu analysieren. Das hier anzuzeigende Werk bietet eine solche
Analyse anhand von 118 bis zum 1. Januar 2004 ergangenen Luxemburger Entscheidungen
zum Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen
(EuGVÜ).
Ähnlich wie der EuGH sehen die Autorinnen dabei von der Berücksichtigung
juristischer Literatur fast vollständig ab – dieses mag mit dem Selbstverständnis
eines Höchstgerichts vereinbar sein, ist bei einem rechtswissenschaftlichen
Text aber doch zumindest überraschend; das Nachdenken über die gerade
etwa dem Zuständigkeitsrecht zugrunde liegenden Wertungen hat ja nicht
erst gestern begonnen. Natürlich ist es kaum möglich, die europaweit erschienene
Literatur zum Europarecht zu berücksichtigen; wer kennt dieses Dilemma
nicht? Es ist jedoch kaum anzunehmen, dass die Autorinnen des vorliegenden
Bandes keinerlei Literatur zum EuGVÜ konsultiert haben und ihre Schlüsse aus
der Rechtsprechung des EuGH sozusagen auf amateur-originalgeniehafte Weise
gezogen haben. Daher würde es wissenschaftliche Redlichkeit gebieten, diese
Literatur auch zu zitieren, auch und gerade um den nationalen Hintergrund
der Autorinnen offenzulegen – niemand schreibt ja »rein europäisch«, jeder ist
mehr oder weniger stark von einer oder mehreren Rechtstraditionen beeinfl usst
– und das sollte man auch offenlegen. In der Tat hätte ein deutscher Jurist das
im vorliegenden Werk errichtete Prinzipiengebäude auch in manchem Punkt
anders gestaltet – gerade deshalb wäre es interessant zu erfahren, auf welchem
Hintergrund es entwickelt wurde und ob und inwiefern einzelne Prinzipien so
vom EuGH aus einer bestimmten Rechtstradition gewonnen oder erst von den
Verfasserinnen aufgrund ihrer Vorprägung so in der Judikatur erkannt wurden.
Aus Sicht unseres Rechtskreises stellt sich diese Frage deutlich etwa bei dem
wohl aus dem romanischen Rechtsdenken 1 stammenden Zugang, die prozessualen
Rechte des Beklagten als »Rights of the Defence« zu formulieren. Durch
seine »reine« Beschränkung auf die Rechtsprechung des EuGH suggeriert das
Buch freilich, »ganz autonom-europäisch« zu sein, also sozusagen die zur autonomen
Auslegung durch den EuGH passende Wissenschaft darzustellen. Ja –
dazu gäbe es manches zu sagen, doch nicht an dieser Stelle, weil auch das zu
rezensierende Buch diesen Gedanken nicht formuliert.
Literaturzitate fi nden sich freilich im ersten Kapitel der Arbeit (»The Method
of Interpretation used by the Court of Justice: The Model of Principles«, S. 5–
15); dort bezieht sich die Arbeit indes kaum auf europäische Autoren, vielmehr
wird zur Fundierung der angewandten Methode fast ausschließlich auf die USamerikanische
Rechtstheorie und hier vor allem auf Dworkin abgehoben (Alexy
1 Siehe dazu rechtsvergleichend etwa Habscheid, Introduzione al diritto processuale civile
comparato (1985) 151 ff.

628 literatur RabelsZ
darf sich immerhin einer Erwähnung in N. 21 erfreuen). Hier kann und soll
nicht refl ektiert werden, ob diese Rechtstheorie überhaupt oder in concreto der
Sache gerecht wird. Die von den Autorinnen gewählte Herangehensweise ist es
in diesem Zusammenhang kaum. Die Rechtsdogmatik (und diese ist Gegenstand
des Buches) mag manchem bisweilen etwas wenig glamourös erscheinen;
daraus resultiert dann nicht selten das Bemühen, dogmatische Werke mit aus
Nachbardisziplinen geborgten »Grundlagen«-Inhalten zu »verhübschen«, meistens
am Anfang der jeweiligen Werke; früher diente hier eher die Rechtsgeschichte
als Fundus, heute eher Theorie und ökonomische Analyse. Wer aus
solchen Disziplinen wirklich »Grundlegendes« für die Dogmatik zu gewinnen
vermag, verdient höchsten Respekt; die anderen – etwa die Verfasserinnen des
vorliegenden Werks – sollten sich nicht durch vorangestellte »Theorieteile« dafür
entschuldigen müssen, dass sie dann anschließend »nur« Jurisprudenz betreiben.
Die von den Autorinnen vorgenommene »reine Judikaturanalyse« hat dann
freilich einen erheblichen Vorteil: Gerade die überaus enge Einschränkung des
Anschauungsgegenstandes – nämlich auf den Text der Begründung von EuGH-
Entscheidungen – dient da und dort einem Gewinn von Klarheit. Gerade weil
nur die Judikatur des EuGH dargestellt wird, und dabei auch kein Versuch unternommen
wird, deren Argumente zu kritisieren, mit anderen Auffassungen
zu kontrastieren oder sie weiterzuentwickeln, werden die vom EuGH herangezogenen
Topoi zum Teil sehr klar dargestellt, und zwar auch und gerade (aber
nicht nur!) in ihrer teilweise nicht zu übersehenden Leerformelhaftigkeit; ob
dieses von den Autorinnen so bewusst bezweckt war, oder ob sie ihre Methode
im Wesentlichen schon für die ganze angesichts des EuGVÜ mögliche Dogmatik
halten, wird allerdings nicht recht klar; zum Teil hofft man Ersteres, zum
Teil befürchtet man Letzteres.
Ein typisches Beispiel stellt etwa die Diskussion des Prinzips »the defendant’s
right to be heard in an appropriate court« dar; hier wird zunächst auf etwa zwei
Seiten dargelegt, dass dieser »appropriate court« »ideally« jener im Wohnsitzstaat
sei (55–57); auf S. 123 f. wird dann auf die Frage eingegangen, ob und inwiefern
daraus folgt, dass Ausnahmen vom Grundsatz des Art. 2 eng auszulegen sind. In
der Tat spielt dieses Argument in der Rechtsprechung des EuGH ja bisweilen
eine Rolle, 2 aber eben nicht immer. Die Grundlagen und damit im Zusammenhang
die (unklare) Tragweite dieses Grundsatzes stellen ein durchaus nicht nebensächliches
Problem des europäischen Zivilprozessrechts dar. Dies wird anhand
der Darstellung aber keineswegs klar – diese stellt die Judikatur des EuGH
als ebenso konsistent dar, wie es der Gerichtshof selbst tut. Damit wird eine
wesentliche Chance einer Judikaturanalyse vertan: Statt nüchtern Glanz und
Elend der Rechtsprechung zu analysieren und damit konsistente Regeln ebenso
zu identifi zieren wie Bruchlinien und Unklarheiten, wird hier versucht, ein
möglichst klares »System« der Prinzipien des EuGH abzubilden, und zwar auch
dort, wo die Rechtsprechung ein solches (vielleicht noch) nicht ausreichend klar
hergibt.
Auffällig ist die geringe Aufmerksamkeit, welche das Werk den Sachverhalten
2 Vgl z. B. EuGH 20. 1. 2005, Rs. C-27/02 (Petra Engler ./. Janus Versand), Slg. 2005, I-
481, Tz. 42 f.

72 (2008)
literatur
629
und den Ergebnissen der Entscheidungen schenkt; schon in der Einleitung (2)
wird bemerkt: »Our focus has not been the ultimate outcomes of the Court’s
decisions, but rather on the argumentation on which they are based.« In der Tat
wird hier nicht der differenzierte Umgang mit dem Entscheidungsmaterial gepfl
egt, wie man ihn aus der angloamerikanischen Literatur kennt. Gerade das
Gewicht der einzelnen Argumente für den »outcome« im Einzelfall und dessen
Besonderheiten werden kaum abgewogen; wo sich ein Argument im Entscheidungstext
fi ndet, wird es hier i.d.R. für relevant gehalten, ohne dass eine konkrete
Beziehung zum im Einzelfall, aber auch allgemein mit Blick auf die Leitlinienfunktion
der Rechtsprechung des EuGH angestrebten Ergebnis hergestellt
wird. Damit bleibt auch einiges von der Anschaulichkeit und Lebensnähe, welche
die Judikatur des EuGH in ihren Sternstunden auszeichnet, auf der Strecke.
Insgesamt geht es den Autorinnen schließlich doch eher um eine Art Dogmatik
des EuGVÜ und nicht bloß um eine Prinzipienanalyse anhand von Entscheidungstexten;
damit wird aber eben wieder die Frage virulent, wie solches auf so
schmaler Anschauungsgrundlage glücken soll. Eine ernsthafte Prinzipienlehre
des europäischen Internationalen Prozessrechts sollte doch z. B. auf dessen Genese,
die allgemeinen Grundsätze von Europarecht im engeren (dazu kurz S. 23)
und weiteren Sinne (Europäische Menschensrechtskonvention und Europäischer
Gerichtshof für Menschenrechte!), die zugrunde liegenden nationalen
Traditionen und Entwicklungen und auch auf den Beitrag von nationalen Gerichten
und schließlich der Rechtswissenschaft Bedacht nehmen; all das geschieht
hier nicht. Das Vertrauen der Autorinnen in die Aussagekraft ihrer Ergebnisse
ist freilich dennoch erheblich: Sie erarbeiten nicht weniger als ein (im
Anhang gar noch tabellarisch dargestelltes) System von Prinzipien, das durchaus
Anspruch auf eine gewisse Vollständigkeit und innerhalb dieser auf Konsistenz
zu erheben scheint: Da gibt es »The Most General Principle« (»Legal Protection
of Persons established in the Community«) und vier »Main Principles« (»Free
Movement of Judgments«; »Rights of the Defence«; »Legal Certainty«; »Disputes
in an Appropriate Court«), die sich wiederum in insgesamt (je nach Zählweise)
etwa 30 »Sub-Principles« zergliedern. Die Gefahr, dass auf Grundlage
solchen Ehrgeizes bei der Formulierung von Prinzipien schließlich »immanente
Teleologien« oder dergleichen an die Stelle des eigentlich geltenden positiven
Rechts treten könnten, ist unverkennbar.
An mangelndem Selbstbewusstsein leiden die Autorinnen nicht. Mit Blick
auf die EuGVVO wird die Bedeutung des Werks im Vorwort von ihnen selbst
folgendermaßen beschrieben: »It constitutes a catalogue of arguments that will
be employed by the Court to justify its interpretation of the provisions of the
new regulation. As such, this book will be of great value to practitioners in international
law as well as to academics and students alike.« Wahrscheinlich
stimmt das sogar. Gerade dem deutschsprachigen Publikum ist das Werk durchaus
zu empfehlen: Bei manchem Beitrag von Autoren unseres Rechtskreises
möchte man mehr Aufmerksamkeit für die Aussagen des EuGH einmahnen –
daran mangelt es Pontier und Burg gewiss nicht.
Ingesamt ist zu konstatieren: Für den kundigen Leser, der die Begrenztheit
des Ansatzes versteht, handelt es sich um ein sehr nützliches Werk, weil sich
darin die autonom-prinzipiellen Argumentationsmuster des EuGH übersicht-

630 literatur RabelsZ
lich dargestellt fi nden; ob und inwiefern diese Prinzipien dann auch wirklich
»gelten« und was sie genau besagen, vermag ein solcher Leser dann durch Lektüre
der einschlägigen Rechtsprechung zu überprüfen. Das Werk lädt dazu ein,
die »Klassiker« aus Luxemburg wieder einmal zur Hand zu nehmen; jene, welche
dies unterlassen, kann es jedoch durchaus in die Irre führen. Das Buch wäre
sympathischer, würde es diese seine inhaltliche Beschränktheit deutlich refl ektieren
– dann könnte man unbeschwerter sagen: »Sehr interessant, dass jemand
die Judikatur einmal aus diesem Blickwinkel dargestellt hat!«
Zürich Paul Oberhammer
Reithmann, Christoph/Dieter Martiny (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht. Das
internationale Privatrecht der Schuldverträge. Bearb. von Carsten Dageförde
u. a. 6. völlig neubearbeitete und wesentlich erweiterte Aufl . – Köln: O.
Schmidt (2004). XCIX, 2480 S.
Das von Reithmann und Martiny herausgegebene Kompendium zum Internationalen
Vertragsrecht gehört nicht erst seit dieser Aufl age zur Standardliteratur.
Die in den vergangenen Jahren erfolgten Gesetzesnovellen sowie die Entwicklung
des Richterrechts unter Einbeziehung des Schrifttums haben zu einer erheblich
erweiterten und völlig neubearbeiteten Aufl age geführt. Angesichts der
vielfachen Veränderungen ist es nicht überraschend, dass der Umfang wiederum,
diesmal um 25%, angewachsen ist. Die Arbeit konnte dabei auf neue Schultern
verteilt werden. So sind in den Bearbeiterkreis Freitag, Göthel, Häusleschmidt
und Obergfell aufgenommen worden.
Entgegen dem Buchtitel fi ndet der Leser nicht nur Antworten auf Fragestellungen
aus dem Kernbereich des Internationalen Vertragsrechts. Vielmehr bietet
das Werk gleichermaßen eine wertvolle Hilfestellung bei Streitfragen zum
Vollmachtsstatut, Internationalen Bereicherungs-, Familien- und Gesellschafts-
sowie Insolvenzrecht. Dies stellt aus Praktikersicht ein Desiderat dar, fehlt es
doch – hierauf wird im Vorwort zutreffend hingewiesen – beispielsweise an
einer komprimierten Darstellung etwa derjenigen Schranken, denen verheiratete
und jugendliche Personen unterliegen bzw. der Restriktionen der Vertretungsmacht
in Bezug auf Handelsgesellschaften.
Die Bearbeiterinnen und die Autoren haben auch bei der jüngsten Aufl age
die überbordende Judikatur und Literatur systematisch aufbereitet und »auf den
Punkt gebracht«. Bei der 6. Aufl age ist damit erneut der Spagat geglückt zwischen
einer Darstellung, die einerseits breit angelegt wird, andererseits an neuralgischen
Stellen den nötigen Tiefgang sowie dogmatische Schärfe aufweist.
Dabei wird der Praxisbezug nie aus den Augen verloren. Dies illustrieren die
Hinweise am Ende eines jeden größeren Abschnittes. Als pars pro toto mag
überdies der Beitrag von Hausmann dienen, welcher Gerichts- und Schiedsklauseln
betrifft. Denn gerade in Anbetracht der Quellenvielfalt – zu nennen sind
unmittelbar wirkende Rechtsakte wie die Brüssel-I-Verordnung 1 , Staatsverträ-
1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-

72 (2008)
literatur
631
ge bis hin zum nationalen Recht – bringt die Gestaltung von Formularabreden
auf diesem Feld erhebliche Schwierigkeiten mit sich.
Im Einzelnen: Die ersten beiden Teile aus der Feder von Martiny sind der
Bestimmung des Vertragsstatuts sowie seiner Reichweite gewidmet. Er streicht
die unterschiedliche Reichweite der Parteiautonomie vor staatlichen Gerichten
kraft Art. 27 I EGBGB sowie innerhalb der Schiedsgerichtsbarkeit nach Maßgabe
von § 1051 I 1 ZPO heraus (S. 82, Rz. 71). Die Frage, ob die zuerst genannte
Norm die kollisionsrechtliche Wahl etwa der UNIDROIT oder Lando Principles
erlaubt, ist seit jeher umstritten und angesichts der Vergemeinschaftung des
Römischen Schuldvertragsübereinkommens (EVÜ) 2 von aktueller Brisanz.
Wie gekonnt auf der einen Seite den Bedürfnissen eines Praktikers sowie
dem wissenschaftlichen Anspruch Rechnung getragen wird, zeigt Martiny (etwa
auf S. 272, Rz. 283), indem er eine Parallele zum Europäischen Zivilverfahrensrecht
zieht. Denn in der Tat wird man schwerlich Aussagen des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) 3 in der Rechtssache Tacconi zu Art. 5 Nr. 1 und 3 Brüssel-
I-Verordnung für die Qualifi kation »vorvertraglicher« Schuldverhältnisse im
Internationalen Privatrecht unberücksichtigt lassen können. Die Rom-II-Verordnung
4 zeigt jedenfalls, dass sich der europäische Gesetzgeber auch im Kollisionsrecht
vom Grundsatz her gegen eine vertragliche Einordnung derartiger
Ansprüche entschieden hat.
Infolge der IPR-Reform im Jahre 1999 wurden nunmehr im dritten Teil
über die außervertraglichen Schuldverhältnisse die Artt. 38 ff. EGBGB ausführlich
kommentiert. Verantwortlich zeichnet auch insofern Martiny. Seine Ausführungen
zur ungerechtfertigten Bereicherung sowie zur Geschäftsführung
ohne Auftrag in grenzüberschreitenden Sachverhalten dürften selbst nach Inkrafttreten
der Rom-II-Verordnung von Relevanz bleiben. Dies betrifft zum
einen Lücken des Sekundärrechtsakts, welche es in sachlicher Hinsicht weiterhin
notwendig machen, dass jeder Mitgliedstaat eigene Anknüpfungsregeln
vorsieht. Zum anderen mag sich der Rückgriff auf diese Kollisionsnormen ergeben,
sofern die Rom-II-Verordnung nicht gegenüber Dänemark in Stellung gebracht
werden darf – ein solcher Ansatz stünde allerdings im Widerspruch zur
effet utile des Gemeinschaftsrechts – und der deutsche Gesetzgeber ebenso davon
absehen sollte, das bisherige Anknüpfungsmodell im EGBGB »freiwillig«
an deren Artikel anzupassen.
Der als Bearbeiter neu hinzugekommene Freitag befasst sich im anschließenden
Kapitel mit allgemeinen Grundsätzen der Berücksichtigung international
zwingender Normen. Aktualität erlangt seine Aussage, dass allein der transformierte
gemeinschaftsrechtliche Mindeststandard mit Hilfe eines supranationalen
Eingriffsbefehls durchgesetzt wird, nicht hingegen das darüber hinausge-
nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. 12. 2000,
ABl. 2001 L 12/1.
2 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende
Recht vom 19. 6. 1980, konsolidierte Fassung, ABl. 1998 C 27/34.
3 EuGH 17. 09. 2002 – Rs. C-334/00 (Tacconi), Slg. 2002, I-7357.
4 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende
Recht (»Rom II«) vom 11. 7. 2007, ABl. L 188/40.

632 literatur RabelsZ
hende strengere nationale Recht (S. 390, Rz. 417). Diese Differenzierung hat
unlängst der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Anlassstreit vorgenommen,
welcher Umsetzungsnormen zur Verbraucherkreditrichtlinie betraf 5 . Allerdings
ist dieser Entscheidung zu entnehmen, dass die Hinweisnorm in Art. 34 EGBGB
es jedenfalls nicht a priori ausschließt – wie Freitag es annimmt (S. 377 f., Rz. 405;
S. 417 Rz. 440) –, Verbraucherschutzbestimmungen einen Eingriffscharakter
zuzumessen. Die Aussage bezüglich des Bereicherungsverbotes in § 55 VVG
(S. 432, Rz. 459) ist zumindest missverständlich, als nach Lesart des BGH kein
allgemeines Bereicherungsverbot im Versicherungsvertragsgesetz (VVG) besteht
und sich ein solches auch nicht dem § 55 VVG entnehmen lässt 6 . Überzeugend
erscheint es, wenn Freitag (S. 444, Rz. 469) aus Art. 10 II EGV und dem
darin verankerten Prinzip der Gemeinschaftstreue ableitet, es bestehe eine Anwendungspfl
icht in Bezug auf die Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten, zumindest
innerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel-I-Verordnung bzw. des
EuGVÜ 7 . Gerade die aktuelle Fassung von Art. 8 Rom-II-Verordnung, wonach
scheinbar allein die Durchsetzung inländischer Eingriffsnormen zulässig ist,
wirft somit Zweifel hinsichtlich der Primärrechtskonformität bzw. zumindest
die Frage auf, ob es einem Gericht wegen des in Zukunft abschließenden Anknüpfungssystems
tatsächlich verwehrt sein soll, die Eingriffsnorm eines anderen
Mitgliedstaates zu beachten.
Gewohnt souverän kommentiert Thode im nachfolgenden Abschnitt das Internationale
Devisenrecht. Lesenswert sind ebenso die Ausführungen von
Reithmann zum Problemkreis der Substitution (S. 538 ff., Rz. 665 ff.). Besondere
Brisanz erfährt dieses Thema angesichts der aktuellen Reform des Gesellschaftsrechts
in der Schweiz sowie des Regierungsentwurfs vom 23. 5. 2007 zur Modernisierung
des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Mo-
MiG) 8 . Trotz anderslautender Stimmen im Schrifttum 9 verdient die Aussage
von Martiny Zustimmung, wonach in den Anwendungsbereich von Art. 29a
EGBGB allein Verbraucherverträge im Umfang der jeweiligen Harmonisierungsmaßnahme
fallen (S. 692 f., Rz. 836). Dies ist insofern von zunehmender
Praxisrelevanz, da sich der deutsche Gesetzgeber etwa im Zuge der Transformation
der Fernabsatzrichtlinie II 10 dafür entschieden hat, den persönlichen
Schutzbereich vom Grundsatz her auf sämtliche Versicherungsnehmer (mit
Ausnahme von Verträgen über ein Großrisiko im Sinne des Art. 10 I 2 EGVVG)
5 BGH 13. 12. 2005, NJW 2006, 762 (763 f.).
6 BGH 17. 12. 1997, BGHZ 137, 318 (318 ff.); im reformierten VVG wird »auf ein zwingendes
allgemeines versicherungsrechtliches Bereicherungsverbot [. . .] wie bisher verzichtet«,
Begründung BT-Drucks. 16/3945.
7 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968, konsolidierte Fassung,
ABl. 1998 C 27/1.
8 BT-Drucks. 16/6140 vom 25. 7. 2007.
9 Palandt (-Heldrich), Bürgerliches Gesetzbuch 66 (2007) Art. 29a EGBGB Rz. 3, 6.
10 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 9. 2002
über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der RL
90/619/EWG des Rates und zur Änderung der RL 97/7/EG und 98/27/EG (Finanzdienstleistungs-RL),
ABl. L 271/16.

72 (2008)
literatur
633
zu erstrecken, mithin die Vorgaben überschießend umzusetzen. Artikel 29a
EGBGB stellt hingegen angesichts seines Wortlautes sowie der systematischen
Stellung allein eine Sonderanknüpfung zum Schutze des Verbrauchers dar, soll
aber kollisionsrechtlich nicht etwa den »professionellen« Kleingewerbetreibenden
als Versicherungsnehmer nach Art. 29a I, IV Nr. 5 EGBGB privilegieren.
Methodisch überzeugt es ferner, dass Martiny eine Analogie von Art. 29a IV
EGBGB etwa im Hinblick auf die Haustürwiderrufs- oder Verbraucherkreditrichtlinie
ablehnt. Denn in der Tat kann schwerlich im Nachgang zur Erweiterung
des Anhanges in Abs. 4 insofern noch von einer unbewussten Regelungslücke
ausgegangen werden. Für diese Ansicht lässt sich ebenso die aktuelle
Entscheidung des BGH zur Frage des Eingriffsbefehls von Umsetzungsvorschriften
der Verbraucherkreditrichtlinie ins Feld führen 11 .
Von Praxisrelevanz dürften die Ausführungen von Merkt zum Unternehmenskauf
sein (S. 700, Rz. 845). Dies betrifft etwa die in Rechtsprechung und
im Schrifttum umstrittene Frage, ob die Ortsform auch das eigentliche Verfügungsgeschäft
beherrscht (S. 718, Rz. 879). Merkt verweist zu Recht darauf, dass
es sich verbietet, eine Substitution der notariellen Beurkundung per se abzulehnen,
vielmehr die Gleichwertigkeit anhand des konkreten Einzelfalles zu prüfen
ist (S. 720, Rz. 880). Angesichts der Vorgaben des Primärrechts mag man sich
ohnehin fragen, ob und inwieweit jedenfalls innerhalb des Binnenmarktes im
Zweifel ein Gebot zur Substitution besteht.
Gerade das Internationale Gesellschaftsrecht ist im Lichte der Judikatur des
EuGH einem erheblichen Wandel unterworfen. Limmer geht bei seinen Ausführungen
zum Vertragsstatut des Grundstückskaufes überzeugend davon aus, dass
sich die Frage der Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen zwar bislang
nach dem Personalstatut beurteilt hat, welches die herrschende Meinung
anhand des tatsächlichen Sitzes der Hauptverwaltung ermittelte, nunmehr allerdings
eine Hinwendung zur Gründungstheorie angezeigt ist (S. 755, Rz. 951).
Dies gilt zumindest für innerhalb des Binnenmarkts gegründete Gesellschaften.
Limmer verweist dabei in der Fußnote 4 auf die umfangreichen Ausführungen
von Hausmann (S. 1627 ff., Rz. 2272 ff.). Dies mag als Beleg dafür dienen, dass
die Partien innerhalb dieses umfassenden Kompendiums miteinander verzahnt
sind. Für den Praktiker von erheblichem Nutzen dürften überdies die Länderübersichten
zum Grundstückskauf sein (S. 800 ff., Rz. 1013 ff.).
Kenntnisreich versteht es Mankowski, die verschiedenen Spielarten grenzüberschreitender
Timesharing-Verträge darzustellen. Den Ansatz, die Regelung
in Art. 29a III EGBGB zu beschränken (S. 856, Rz. 1091; S. 857, Rz. 1094;
S. 858 f., Rz. 1096), begrüßt der Rezensent ausdrücklich. Auf das Dilemma,
dass Art. 29a I und III EGBGB ihrem Wortlaut nach keinen Günstigkeitsvergleich
vorsehen – dies indes wohl nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechtes
im Einklang stehen und Sinn und Zweck entsprechen dürfte – macht
Mankowski zu Recht aufmerksam (S. 860, Rz. 1100).
Für viele Leser mögen die Ausführungen von Thode zur Frage, ob die Durchsetzung
der Regeln zur Honorarordnung für Architekten und Ingenieure
(HOAI) mit dem Primärrecht vereinbar sind, als visionär erscheinen. Gerade
11 BGH 13. 12. 2005 (oben N. 5).

634 literatur RabelsZ
aktuelle Entwicklungen – wie etwa beim Erfolgshonorar – zeigen allerdings,
dass in der Tat traditionsreiche Bastionen geschleift werden. So verdeutlicht die
Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cipolla 12 zu der Mindestgrenze in
der italienischen Anwaltsgebührenordnung, dass Regeln, welche in die Dienstleistungsfreiheit
eingreifen, zunächst einmal der Rechtfertigung bedürfen und
der Verhältnismäßigkeitskontrolle unterliegen. Thode weist daher zu Recht darauf
hin, dass deutsche Spruchkörper die ungeklärte Frage zur Durchsetzung der
HOAI dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen sollten.
Die Ausführungen von Dageförde zum Leasingvertrag sind von hohem praktischen
Wert. Unklar erscheint, ob und inwieweit die Vergemeinschaftung des
Römischen Schuldvertragsübereinkommens bei der objektiven Anknüpfung
des Leasingvertrages (dazu S. 906, Rz. 1154) zu einer veränderten Rechtslage
führen wird. Dies betrifft ebenso die Ausführungen von Martiny zur Bürgschaft
unter Rückgriff auf Art. 28 V EGBGB (S. 930, Rz. 1184). Denn es erscheint
nicht ausgeschlossen, dass der Sekundärrechtsgeber die Ausweichklausel streicht
und für bestimmte Vertragstypen Sonderregeln vorsieht.
Schnyder versteht es, Licht ins Dunkel des Internationalen Versicherungsvertragsrechtes
zu bringen. Es bleibt abzuwarten, ob der europäische Gesetzgeber
den Mut fi ndet, die Rechtsquellenvielfalt zu beseitigen und die Rom-I-Verordnung
als alleiniges Anknüpfungssystem vorzusehen. Jedenfalls werden im Zuge
der VVG-Reform 13 einige Schutzvorschriften für die Inhaber von Grundpfandrechten
wie § 102 VVG (S. 1029, Rz. 1359) entfallen und mithin zukünftig
nicht mehr zum Kreis der Eingriffsnormen zählen.
Die 6. Aufl age hat gegenüber der Voraufl age zu einem vermehrten Umfang
von 550 Seiten geführt. Einen maßgeblichen Anteil daran hat die detailreiche
Kommentierung des Rechts der Transportverträge von Mankowski. Die Ausführungen
von Hiestand zum Kartellrecht (S. 1262 ff., Rz. 1755 ff.) im Rahmen
des Lizenzvertrages dürften auch nach Inkrafttreten der Rom-II-Verordnung
im Ergebnis weiter von Relevanz bleiben. Zwar sieht der Gemeinschaftsgesetzgeber
in Art. 6 III dieses Sekundärrechtsakts eine Sonderanknüpfung vor. Dennoch
bleibt die Durchsetzung von international zwingenden Bestimmungen
der lex fori jedenfalls in Bezug auf das behördliche Kartellrecht auch zukünftig
zulässig. Lesenswert sind die Ausführungen von Obergfell zur Frage, ob und
inwieweit bei Verlagsverträgen, insbesondere aus dem Bereich des Urhebervertragsrechtes,
Eingriffsnormen durchzusetzen sind. Sie zieht dabei eine Parallele
zur Diskussion im Bereich des Internationalen Verbraucherschutzrechtes. Anders
als Obergfell (S. 1300 f., Rz. 1811) geht allerdings der BGH in seiner aktuellen
Entscheidung zur Eingriffsqualität von Transformationsnormen zur
Verbraucherkreditrichtlinie nicht von einem strikten Verbot aus, Verbraucherschutzvorschriften
abseits des Art. 29 EGBGB als Eingriffsnormen durchzusetzen
14 . Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass ein Vertragstyp nicht dem sachlichen
Anwendungsbereich dieser Sonderanknüpfung unterfällt.
Zu Recht differenziert Göthel bei Kooperationsverträgen im Lichte der aktu-
12 EuGH 5. 12. 2006 – Rs. C-94/04 (Cipolla), Slg. 2006, I-11421 ff.
13 BGBl. 2007 I 2631.
14 BGH 13. 12. 2005 (oben N. 5) 763.

72 (2008)
literatur
635
ellen Entwicklungen im Internationalen Gesellschaftsrecht danach, ob eine Gesellschaft
in einem Mitglied- bzw. Drittstaat gegründet wurde. Er weist zutreffend
darauf hin, dass die Judikatur des EuGH jedenfalls nicht dazu zwingt,
Gesellschaften gegenüber, die wirksam in einem Drittstaat gegründet wurden,
von der Sitztheorie abzuweichen. Etwas anderes gilt allein dann, wenn – wie im
Verhältnis zu den USA durch den deutsch-amerikanischen Freundschafts-,
Handels- und Schifffahrtsvertrag vom 29. 10. 1954 15 – die Gründungstheorie
festgeschrieben ist (S. 1423, Rz. 1958, Fußnote 5). Die Bedeutung einer Ausweichklausel
in Art. 28 V EGBGB wird im Abschnitt über die akzessorische
Anknüpfung von Kooperationsverträgen deutlich (S. 1446, Rz. 2016). Es bleibt
zu hoffen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber in der Rom-I-Verordnung an dieser
Korrekturmöglichkeit festhält.
Häusleschmidt befasst sich eingehend mit der Entscheidung des EuGH vom
9. 11. 2000 in der Rechtssache Ingmar 16 (S. 1462 ff., Rz. 2034 f.) und beleuchtet
die Auswirkungen für das Recht der Handelsvertreter-Verträge. Mankowski
geht im Abschnitt über Anwaltsverträge auf die Frage ein, ob die Restriktionen
der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) zum Erfolgshonorar international
zwingend sind (1525, Rz. 2117). Ebenso behandelt er die Frage, ob etwa ein
Erfolgshonorar nach Maßgabe eines ausländischen Rechts gegen den deutschen
ordre public im Sinne des Art. 6 EGBGB verstoßen kann (S. 1527, Rz. 2122).
Angesichts der aktuellen rechtspolitischen Diskussion im Nachgang zur Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) 17 erscheint derzeit unklar,
ob und inwieweit das Verbot eines Erfolgshonorars Eingriffscharakter hat und
sogar einen Ausschnitt des ordre public bildet. Überdies muss das Urteil des Gerichtshofs
in der Rechtssache Cipolla 18 in den Blick genommen werden.
Für den Leser von großem Nutzen ist die Aufbereitung der Judikatur des
EuGH zum Internationalen Gesellschaftsrecht. Hausmann widmet dieser richterrechtlichen
Entwicklung einen eigenen Abschnitt. Er spricht sich im Ergebnis
für ein gespaltenes Gesellschaftskollisionsrecht aus (S. 1639 f., Rz. 2284 f.).
Gleichermaßen befürworten unterinstanzliche Gerichte in jüngster Vergangenheit
teils eine solche Zweispurigkeit 19 . Der BGH hat hierzu noch nicht abschließend
Stellung bezogen. Nicht verhehlen mag der Rezensent, dass er einer einheitlichen
Anknüpfung wie jüngst auch der Referentenentwurf zum Internationalen
Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen den
Vorzug einräumt. Von besonderem Wert für die Praxis sind überdies die Angaben
zur gesetzlichen Vertretung von Handelsgesellschaften und deren Nachweis
im ausländischen Recht, nunmehr unter Einschluss von Kanada (S. 1651 ff.,
Rz. 2292 ff.).
Aufgenommen wurde ebenso die Europäische Insolvenzverordnung sowie
das am 20. 3. 2003 in Kraft getretene autonome Internationale Insolvenzrecht in
den §§ 335 ff. InsO. Hinzuweisen ist hinsichtlich der Insolvenzanfechtung auf
15 BGBl. 1956 II 487.
16 EuGH 9. 11. 2000 – Rs. C-381/98 (Ingmar), Slg. 2000, I-9305 = NJW 2001, 2007 f.
17 BVerfG 12. 12. 2006, NJW 2007, 979.
18 EuGH 5. 12. 2006 (oben N. 12).
19 OLG Hamburg 30. 3. 2007, DB 2007, 1245.

636 literatur RabelsZ
die schwierige Abgrenzung der Brüssel-I-Verordnung von dem zuvor genannten
Sekundärrechtsakt (S. 1845 f., Rz. 2628 f.), wie die Vorlage des BGH vom
21. 6. 2007 an den EuGH belegt 20 .
Anlass für umfangreiche Veränderungen waren ferner der Erlass der Brüssel-
I-Verordnung sowie die Neufassung der §§ 1025 ff. ZPO. Zu Recht weist Hausmann
darauf hin, dass eine Inhaltskontrolle einer Gerichtsstandsvereinbarung
bei Verbraucherverträgen nicht durch Art. 23 V in Verbindung mit Art. 17
Brüssel-I-Verordnung gesperrt wird. Vielmehr ist neben den besonderen Pro-
und Derogationsschranken als weiteres Schutzinstrument die Richtlinie über
missbräuchliche Klauseln bzw. deren Umsetzung in den jeweiligen Mitgliedstaaten
zu beachten (S. 2043, Rz. 2958). Hingegen stößt die These von Hausmann,
§ 1051 ZPO gehe als speziellere Kollisionsnorm für Schiedsverfahren den
allgemeinen Vorschriften der Artt. 27 ff. EGBGB vor, auf Bedenken. Unklar
bleibt bereits die Aussage, der sachliche Anwendungsbereich jener Sonderkollisionsnorm
sei im Wesentlichen »auf schuldvertragliche Streitigkeiten und damit
zusammenhängende Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen beschränkt«
(S. 2404, Rz. 3511). So führt Hausmann an anderer Stelle aus, dass
etwa ebenso kartellrechtliche Streitigkeiten schiedsfähig seien (S. 2373,
Rz. 3465). Dies wirft beispielsweise die Frage auf, ob auch insoweit uneingeschränkte
Rechtswahlfreiheit besteht. Entsprechende Zweifelsfragen ergeben
sich in sachen- und erbrechtlichen Konstellationen. Die Rom-II-Verordnung
jedenfalls lässt nach ihrer letzten Fassung – dies verdeutlich der Erwägungsgrund
Nr. 8 – keinen Zweifel daran, dass die Kollisionsnomen gleichermaßen
innerhalb der Schiedsgerichtsbarkeit eingreifen. Angesichts des Anwendungsvorranges
vermag § 1051 ZPO das Gemeinschaftsrecht zumindest auf diesem
Gebiet zukünftig nicht zu überspielen.
Die Brisanz der Ausführungen von Hausmann wird bei der Durchsetzung
international zwingender Normen sowie in Bezug auf etwaige Rechtswahlschranken
in Verbraucherverträgen deutlich (S. 2406, Rz. 3115 f.). Hausmann
sieht zwar formal keine Bindung des Schiedsgerichtes an Eingriffsnormen der
lex fori. Angesichts der Pfl icht des Schiedsgerichtes, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung
seines Schiedsspruches sicherzustellen, plädiert er allerdings
dafür, jene gleichwohl heranzuziehen. Für den Verbraucherschutz hält er eine
Analogie zu Art. 29 I EGBGB für vorzugswürdig. Dies zeigt allerdings die methodischen
Brüche. Konsequenterweise müssten gleichermaßen die kollisionsrechtlichen
Regelungsgebote in den Verbraucherschutzrichtlinien bzw. ihre
Transformation in Art. 29a EGBGB entsprechend herangezogen werden. Ebenso
erscheint es naheliegend, dass die Ingmar-Doktrin Schiedsgerichte dazu
zwingt, Handelsvertretern entgegen dem kraft § 1051 I 1 ZPO vereinbarten
Statut kollisionsrechtlich einen gewissen Mindestschutz zu gewähren 21 .
Summa summarum ist auch die 6. Aufl age dringend jedem als Pfl ichtlektüre
zu empfehlen, der sich in der Praxis mit den Fallstricken grenzüberschreitender
20 BGH 21. 6. 2007, WM 2007, 1582.
21 Siehe in weiterem Zusammenhang OLG München 17. 5. 2006, IPRax 2007, 322 mit
Aufsatz Rühl, Die Wirksamkeit von Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen im Lichte
der Ingmar-Entscheidung des EuGH: ebd. 294–302.

72 (2008)
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637
Schuldverträge befasst. Dank der klaren Diktion, wertvoller Praxistipps sowie
seinem wissenschaftlichen Tiefgang ist das Werk ein wertvoller Kompass auf
dem stürmischen Meer des Internationalen Vertragsrechts.
Bielefeld Ansgar Staudinger
Schärtl, Christoph: Das Spiegelbildprinzip im Rechtsverkehr mit ausländischen
Staatenverbindungen. Unter besonderer Berücksichtigung des deutsch-amerikanischen
Rechtsverkehrs. (Zugl.: Regensburg, Univ., Diss., 2004/2005.)
– (Tübingen:) Mohr Siebeck (2005). XVI, 298 S. (Studien zum ausländischen
und internationalen Privatrecht. 145.)
Ausländische Urteile werden im Inland grundsätzlich nur anerkannt, wenn
die ausländischen Gerichte aus Sicht des inländischen Staates international zur
Entscheidung des Rechtsstreits berufen waren. Eine Prüfung dieser sog. Anerkennungszuständigkeit
erübrigt sich lediglich, soweit das internationale Zuständigkeitsrecht
des Urteils- und des Anerkennungsstaates harmonisiert wurden,
wie es etwa für die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft weitgehend
durch die Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung
(EuGVO) 1 geschehen ist 2 . Im Übrigen folgt das deutsche autonome Recht bei
der Anerkennungszuständigkeit, vorbehaltlich staatsvertraglicher Bestimmungen,
dem sog. Spiegelbildprinzip. Eine ausländische Entscheidung wird nach
§ 328 I Nr. 1 ZPO nicht anerkannt, »wenn die Gerichte des Staates, dem das
ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig
sind«. Positiv gewendet besteht eine Anerkennungszuständigkeit, wenn das
fremde Gericht bei spiegelbildlicher Anwendung der deutschen Zuständigkeitsregeln
international entscheidungszuständig gewesen wäre.
Das Spiegelbildprinzip greift auf die territorialen Anknüpfungspunkte der
inländischen Zuständigkeitsnormen zurück. Etwa ist in spiegelbildlicher – sowie
analoger oder doppelfunktionaler – Anwendung 3 des § 23 ZPO das ausländische
Gericht international anerkennungszuständig, wenn sich Vermögensgegenstände
des Beklagten im ausländischen Territorium befanden. Steht die Anerkennung
eines Urteils einer ausländischen Staatenverbindung im Raum, so
stellt sich die Frage, ob diese territorialen Anknüpfungspunkte in Bezug auf die
Staatenverbindung oder in Bezug auf den Einzelstaat erfüllt sein müssen. So hatte
der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 29. 4. 1999 4 zu klären, ob
es für die Anerkennungszuständigkeit eines amerikanischen Bundesgerichts in
Wisconsin (USA) nach §§ 328 I Nr. 1, 23 ZPO ausreicht, dass der Beklagte ein
Grundstück in Illinois (USA) besitzt. Die Antwort auf die Frage nach dem richtigen
Bezugspunkt des Spiegelbildprinzips bei ausländischen Staatenverbin-
1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
22. 12. 2000, ABl. EG 2001 L 12/1, berichtigt: ABl. EG 2001 L 307/28.
2 Siehe deshalb Art. 35 III EuGVO.
3 Siehe nur BGH 2. 7. 1991, BGHZ 115, 90 (91 f.).
4 BGH 29. 4. 1999, BGHZ 141, 286.

638 literatur RabelsZ
dungen hängt von der Auslegung der Wendung »[. . .] Staat, dem das ausländische
Gericht angehört« in § 328 I Nr. 1 ZPO ab, also konkret in dem vom
Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall davon, ob man die USA als Staat
i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO ansieht (dann bestünde eine Anerkennungszuständigkeit)
oder deren Bundesstaaten (dann bestünde keine Anerkennungszuständigkeit).
Christoph Schärtl geht dieser Auslegungsfrage in seiner von Herbert Roth betreuten
Regensburger Dissertation unter besonderer Berücksichtigung des
deutsch-amerikanischen Rechtsverkehrs nach und entwickelt einen neuen Ansatz
zur Bestimmung des Begriffes »Staat« in § 328 I Nr. 1 ZPO. Diese Untersuchung
ist durchaus gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof hatte seinerzeit nur
festgestellt, dass jedenfalls ein amerikanisches Bundesgericht anerkennungszuständig
ist, wenn bei spiegelbildlicher Anwendung des deutschen Zuständigkeitsrechts
irgendein Gericht innerhalb der gesamten USA zuständig ist 5 , hatte
dies aber für die Staatengerichte offengelassen 6 .
I. Im ersten der beiden Hauptteile (S. 9–114) untersucht Schärtl abstrakt, unter
welchen Umständen Staatenverbindungen bzw. deren Einzelstaaten »Staat«
i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO sind. Hierzu gibt Schärtl zunächst einen Überblick über
die rechtspolitischen und rechtlichen Grundlagen des Spiegelbildprinzips (9 ff.).
Dabei betont er vor allem den Zweck des Spiegelbildprinzips, den Beklagten vor
– aus Sicht des Inlands – exorbitanten Gerichtsständen zu schützen. Das Spiegelbildsprinzip
sorge dafür, dass nur ausländische Entscheidungen anerkannt und
vollstreckt werden, die im Ergebnis auf einer den inländischen Maßstäben vergleichbaren
internationalen Zuständigkeitsordnung basieren; die inländischen
Vorstellungen über eine gerechte Abgrenzung der Jurisdiktionssphären werden
durchgesetzt (22).
Sodann erläutert Schärtl ausführlich die bisherigen Lösungen zur Auslegung
des Staatsbegriffs in § 328 I Nr. 1 ZPO (37 ff.). Nach einer Ansicht sei die Untergliederung
einer Staatenverbindung in einzelne Bundesstaaten aus anerkennungsrechtlicher
Sicht stets unbedeutend, jedenfalls soweit die Staatenverbindung
Völkerrechtssubjekt ist. Demgegenüber seien andere der Auffassung, dass
der Einzelstaat der maßgebliche Bezugspunkt beim Spiegelbildprinzip sein
kann, etwa wenn die Organisationshoheit über das Gerichtssystem oder die
Regelungsbefugnis für das internationale Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht
beim Einzelstaat liegt oder jeder Einzelstaat sein eigenes Kollisions-, Verfahrens-
oder Sachrecht besitzt. Dies werde unter anderem damit begründet,
dass auch Art. 4 III EGBGB für Zwecke des Kollisionsrechts einen Durchgriff
auf die einzelnen Teilrechtsordnungen eines Mehrrechtsstaates zulasse. Zudem
seien in einigen Staatenverbindungen die Einzelstaaten, wie etwa die amerikanischen
Bundesstaaten, derart verselbständigt, dass auch für Zwecke der Gegenseitigkeit
nach § 328 I Nr. 5 ZPO oder § 110 II Nr. 1 ZPO a. F. auf den jeweiligen
Einzelstaat abgestellt werden müsse.
Schärtl kommt zu dem Ergebnis, dass keine der bisher vertretenen Lösungen
überzeugt (104 f.). Vielmehr leitet er vor allem aus der Entstehungsgeschichte
5 BGH 29. 4. 1999 (vorige Note) 289.
6 BGH 29. 4. 1999 (oben N. 4) 292.

72 (2008)
literatur
639
des § 328 I Nr. 1 ZPO ab, dass Staat im Sinne des Spiegelbildprinzips grundsätzlich
diejenigen Gerichte zusammenfasst, die ihre Rechtsprechungsfunktion von
einem gemeinsamen Souverän ableiten (106 f.). Bei Staatenverbindungen könne
deshalb, je nach verfassungsrechtlicher Ausgestaltung, Bezugspunkt des Spiegelbildprinzips
sowohl die Staatenverbindung als auch der Einzelstaat sein.
1. Schärtl betont zunächst, dass das Spiegelbildprinzip historisch im engen
Zusammenhang mit der Herausbildung souveräner Staaten nach dem Zerfall
des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation zu sehen sei (63 f., 65 f.).
Dessen Aufl ösung habe zu einer Verlagerung der Rechtsprechungssouveränität
vom Kaiser auf den Partikularstaat geführt (64). Nicht mehr der Kaiser, von
dem abgeleitet die Lehnsherren ihre Rechtsprechungsgewalt ausgeübt hätten
(53 f.), sondern der Einzelstaat sei Souverän für die Rechtsprechung geworden;
verschiedene Souveränitätssphären seien entstanden. Während im Heiligen Römischen
Reich Deutscher Nation Urteile der deutschen Schwesterstaaten
grundsätzlich wechselseitig anerkannt worden seien (54 f.), sei dies nach 1803
nicht mehr ohne Weiteres geschehen (56 f.); es habe nunmehr eines inländischen
Transformationsaktes bedurft, durch welchen die innerstaatliche Souveränitätssphäre
geöffnet wird (58, 64). Die Regeln über die Anerkennungszuständigkeit
– und damit auch das Spiegelbildprinzip, das im 19. Jahrhundert seinen Weg
in zahlreiche deutsche Prozessordnungen gefunden habe (61 ff.) – seien vor
allem dazu bestimmt gewesen, die Souveränitätssphären abzugrenzen (65). So
habe Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775–1833), der Erfi nder des Spiegelbildprinzips
(57 ff.), das Spiegelbildprinzip weniger aus Gründen des Beklagtenschutzes
vorgeschlagen, sondern vielmehr, weil die Anwendung der ausländischen
Zuständigkeitsregeln die innerstaatliche Souveränität gefährde; allein
das Spiegelbildprinzip gewährleiste, dass dem Urteilsstaat die gleichen Entscheidungsbefugnisse
eingeräumt werden, die auch der inländische Gesetzgeber für
sich in Anspruch nimmt (59 f.). Vor diesem Hintergrund könne aus historischer
Sicht »Staat« i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO nur eine solche Souveränitätssphäre nach
damaligem Verständnis sein, d. h. ein Zusammenschluss von Gerichten, die –
wie im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation die deutschen Schwesterstaaten
– einen Rechtsprechungssouverän teilen (66).
Aber unabhängig von diesen historischen Erwägungen verwirft Schärtl die
bisherigen Ansätze. So könne insbesondere die Ansicht nicht überzeugen, dass
jede fremde Staatenverbindung mit Völkerrechtssubjektivität »Staat« i. S. d. § 328
I Nr. 1 ZPO sei (68 ff.). Völkerrechtssubjekte könnten auch Gebilde sein, die als
Staat i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO von vornherein ausscheiden. Etwa fehle internationalen
Organisationen trotz ihrer Völkerrechtssubjektivität eine territoriale
Zusammengehörigkeit, die nach dem Wortlaut des § 328 I Nr. 1 ZPO erforderlich
sei. Auch Art. 4 III EGBGB und dessen kollisionsrechtlicher Durchgriff auf
die Teilrechtsordnung könne nicht begründen, dass maßgeblicher Bezugspunkt
bei ausländischen Staatenverbindungen der Einzelstaat sei (73 ff.). Artikel 4 III
EGBGB verfolge als Hilfskollisionsnorm völlig andere Zwecke als das anerkennungsrechtliche
Spiegelbildprinzip, das verschiedene Jurisdiktionssphären abgrenzen
möchte. Zudem könne nicht auf den Staatsbegriff in § 328 I Nr. 5 ZPO
oder § 110 II Nr. 1 ZPO a. F. zurückgegriffen werden, weil das Gegenseitigkeitserfordernis
einen anderen Zweck als das Spiegelbildprinzip verfolge, näm-

640 literatur RabelsZ
lich auf den ausländischen Staat Druck ausüben möchte, inländische Urteile
anzuerkennen bzw. deutschen Staatsbürgern keine Sicherheitsleistungspfl icht
aufzuerlegen (80, 83 f.).
Außerdem will Schärtl nicht danach differenzieren, ob die Staatenverbindung
oder der Einzelstaat die Regelungsbefugnis für die Anerkennung ausländischer
Urteile habe (87 f.). § 328 I Nr. 1 ZPO stelle allein auf das deutsche Recht ab,
nicht auf das Recht des Urteilsstaates; zudem könne es bei der Frage der Anerkennungszuständigkeit,
die das ausländische Erkenntnisverfahren betrifft, nicht
auf das nachgelagerte ausländische Vollstreckungsverfahren ankommen. Abzulehnen
sei auch das Abgrenzungskriterium, ob die Organisationshoheit über das
Gerichtssystem beim Einzelstaat oder beim Staatenverbund liegt (91 ff.); die
Verwendung dieses Kriteriums übersähe, dass gerade in föderal untergliederten
Staaten die Gerichtsgewalt, etwa in Deutschland je nach Instanz, auf verschiedene
Träger verteilt sein kann, die jedoch nicht zwangsläufi g unterschiedliche
Jurisdiktionssphären bilden.
Ferner könne für einen »Staat« i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO nicht maßgeblich
sein, ob für alle Gerichte des Staatengebildes ein einheitliches Sach-, Verfahrens-
oder Kollisionsrecht gelte (93 ff.). Auch Staaten mit unterschiedlichen
Sachrechten könnten eine Jurisdiktionssphäre darstellen; zudem sei es für den
Zweck des Spiegelbildprinzips, den Beklagten vor – aus deutscher Sicht – exorbitanten
Gerichtsständen zu schützen, unerheblich, welches Sachrecht das Gericht
anwendet (96). Auch ein einheitliches Verfahrensrecht ist nach Schärtl für
den Staatsbegriff in § 328 I Nr. 1 ZPO irrelevant, da auch in einer einheitlichen
Jurisdiktionssphäre wie Deutschland unterschiedliche Verfahrensrechte – etwa
in den verschiedenen Gerichtszweigen – gelten könnten (98). Schließlich sei
auch ein einheitliches Kollisionsrecht kein taugliches Abgrenzungskriterium
(101 ff.). Die internationale Zuständigkeit habe zwar Refl exwirkung für das
anwendbare Kollisionsrecht; es sei aber nicht Aufgabe der Anerkennungszuständigkeit,
die Anwendung des richtigen Kollisionsrechts zu gewährleisten, sodass
umgekehrt auch die Aufteilung in unterschiedliche Kollisionsrechtssphären
nicht zu einer Aufteilung der Jurisdiktionssphären führen könne.
2. Da die bisher vertretenen Lösungen zur Bestimmung des maßgeblichen
Bezugspunktes in § 328 I Nr. 1 ZPO bei ausländischen Staatenverbindungen als
untauglich empfunden werden, schlägt Schärtl eine »historisch-verfassungsstrukturorientierte
Auslegung« des § 328 I Nr. 1 ZPO vor (105 ff.). Wie insbesondere
die Entstehungsgeschichte gezeigt habe, beschreibe »Staat« i. S. d. § 328 I Nr. 1
ZPO alle diejenigen Gerichte, die ihre Rechtsprechungsfunktion von einem gemeinsamen
Souverän ableiten; die verfassungsrechtliche Strukturentscheidung
der betreffenden Staatenverbindung müsse deshalb ermittelt werden (108 f.).
Allerdings soll ein gemeinsamer Souverän, auf den die ausländischen Gerichte
ihre Rechtsprechungsgewalt gründen, der grundsätzliche, nicht aber der
einzige Faktor sein. Da es sich bei der Auslegung des § 328 I Nr. 1 ZPO um eine
Wertungsfrage handele, die deutsche Vorstellungen berücksichtigen müsse, bedürfe
es zusätzlich einer wertenden Betrachtung des ausländischen Gerichtssystems
(109). Die einzelstaatlichen Gerichtssysteme könnten derart verselbständigt
sein, dass aus deutscher Sicht trotz der Ableitung der Rechtsprechungssouveränität
von einem gemeinsamen Souverän der Einzelstaat als eigene

72 (2008)
literatur
641
Jurisdiktionssphäre betrachtet werden müsse. Zur Beantwortung dieser Wertungsfrage
gibt Schärtl dem Rechtsanwender einige Kriterien an die Hand
(111 ff.). Etwa könne von Bedeutung sein, ob der ausländische Verfassungs- und
Gesetzgeber einen einheitlichen Instanzenzug geschaffen hat oder ob bei getrennten
Gerichtssystemen konkurrierende Zuständigkeiten oder wechselseitige
Pfl ichten zur Anerkennung bestehen. Ferner könne zu berücksichtigen
sein, wie die Aufteilung der Rechtsprechungsaufgaben zwischen Staatenverbindung
und Einzelstaaten historisch entstanden ist.
II. Im zweiten Hauptteil der Arbeit (115–271) wendet Schärtl sodann seine
»historisch-verfassungsstrukturorientierte Auslegung« des § 328 I Nr. 1 ZPO auf
den deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr an, um seine Lösung auf ihre
»Richtigkeit und Handhabbarkeit« (7) zu überprüfen. Er kommt zu dem Schluss,
dass sowohl für die Bundesgerichte als auch für die Staatengerichte allein die
USA und nicht die Bundesstaaten »Staat« i. S. d. § 328 I Nr. 1 ZPO sind. Damit
besteht eine Anerkennungszuständigkeit bei US-amerikanischen Urteilen nach
Schärtl, wenn die Gerichte irgendeines Bundesstaates in den Vereinigten Staaten
nach den spiegelbildlich angewendeten deutschen Zuständigkeitsregeln zuständig
gewesen wären. Schärtl bestätigt damit im Ergebnis nicht nur die eingangs
geschilderte Lösung des Bundesgerichtshofs für Urteile der Bundesgerichte,
sondern lässt dieselben Maßstäbe auch für Urteile der Staatengerichte gelten.
1. Schärtl untersucht zunächst in einem ersten Abschnitt, von welchem Souverän
die amerikanischen Bundesgerichte und die einzelstaatlichen Gerichte
ihre Rechtsprechungsgewalt ableiten. Hierzu wird der staatsorganisatorische
Aufbau der USA als Bundesstaat dargestellt (118 ff.) und insbesondere die Stellung
der amerikanischen Einzelstaaten im Verfassungsgefüge der USA analysiert
(122 ff.). Schärtl legt dar, dass die amerikanischen Bundesstaaten und die
Bundeszentralgewalt zwei voneinander zu trennende Ebenen eines gemeinsamen,
vom amerikanischen Volk in seiner Gesamtheit abgeleiteten Gewaltenteilungssystems
bilden, sodass die amerikanischen Bundes- oder Staatengerichte
ihre Rechtsprechungsgewalt auf einen gemeinsamen Souverän zurückführen.
Aus anerkennungsrechtlicher Sicht stellten die USA deshalb grundsätzlich eine
einheitliche Jurisdiktionssphäre dar (161).
2. Allerdings reicht ein gemeinsamer Rechtsprechungssouverän allein, wie
bereits berichtet, nach Schärtls »historisch-verfassungsstrukturorientierter Auslegung«
für eine nach § 328 I Nr. 1 ZPO »staatstaugliche« Staatenverbindung
nicht aus. Die einzelstaatlichen Gerichtssysteme dürfen nicht derart verselbständigt
sein, dass sie nach wertender Betrachtung als von der Bundesgerichtsbarkeit
unabhängige Jurisdiktionssphäre anzusehen sind.
Schärtl kommt zu dem Ergebnis, dass die Gerichtssysteme der US-Bundesstaaten
nicht ausreichend verselbständigt sind, um sie als eigenständige Jurisdiktionssphäre
anzusehen (269). Die Unterscheidungen zwischen den Gerichtssystemen
in den USA seien Bausteine eines komplexen Gewaltenteilungssystems.
So erhebe etwa die Tatsache, dass die Bundesgerichte nach der sog. Erie-Klaxon-
Doktrin 7 unter Umständen das jeweilige Recht des Sitzstaates anwenden, die
7 Basierend auf Erie Railroad v. Tompkins, 304 U. S. 64 (1938) und Klaxon Co v. Stentor
Electric Mfg Co, 313 U. S. 487 (1941).

642 literatur RabelsZ
Einzelstaaten nicht zu selbständigen Jurisdiktionssphären. Diese Doktrin folge
nicht aus Souveränitätserwägungen, sondern setze lediglich das amerikanische
Gewaltenteilungssystem um und schütze die bundesstaatlichen Gesetzgebungskompetenzen
(217 f.). Auch die Verteilung der personal jurisdiction auf die verschiedenen
Bundesstaaten führe nicht zu selbständigen Jurisdiktionssphären.
Die Verteilung der Rechtsprechungsgewalt diene lediglich dazu, eine gewisse
Nähe zwischen Gericht und Rechtsstreit zu gewährleisten und folge aus dem
verfassungsrechtlichen due-process-Gebot (240 ff.). Des Weiteren ergäben sich
aus dem Erfordernis einer Anerkennung der Entscheidungen aus anderen Einzelstaaten
keine unabhängigen Gerichtssysteme. Der sog. Full-Faith and Credit
Clause des Art. IV § 1 der US-Verfassung gewährleiste vielmehr, dass Entscheidungen
grundsätzlich bundesweit anerkannt würden und sorge für eine einheitliche
Rechtsanwendung (253 ff.). Schließlich sieht Schärtl auch in der aus dem
XI th Amendment hergeleiteten doctrine of sovereign immunities keinen Grund für
die Herausbildung unterschiedlicher Jurisdiktionssphären (263 f.). Zwar dürften
dieser Doktrin zufolge die Bundes- und Einzelstaatengerichte nicht über
Rechtsstreitigkeiten gegen die Regierungen der Einzelstaaten entscheiden; diese
Immunität diene aber dazu, die lokale Selbstverwaltungsautonomie möglichst
weitgehend zu erhalten.
III. Schärtls Buch ist fl üssig geschrieben und klar gegliedert. Auf Grundlage
seiner »historisch-verfassungsstrukturorientierten Auslegung« des § 328 I Nr. 1
ZPO entwickelt er ein in sich geschlossenes und facettenreiches Gedankengebilde
8 . Sein Lösungsansatz zum deutschen Internationalen Anerkennungsrecht
ermöglicht es Schärtl, sich vertieft mit deutscher Verfassungsgeschichte und dem
amerikanischen Verfassungs- und Verfahrensrecht auseinanderzusetzen. Das
Buch überzeugt hier durch seine Tiefgründigkeit und Liebe zum Detail.
Allerdings möchte der Rezensent einige praktische Bedenken gegen Schärtls
Lösung nicht verhehlen, die sich selbst dann ergeben, wenn man durch eine
Betonung der historischen Auslegung 9 wie Schärtl die verfassungsrechtliche Perspektive
einer – womöglich dem Beklagtenschutz gerechter werdenden – funktionalen
Betrachtungsweise 10 vorzieht. So mag man insbesondere Zweifel haben,
ob der deutsche Anerkennungsrichter die Mühen umfassender verfassungs-
und verfahrensvergleichender Studien auf sich nehmen wird, die Schärtls
»historisch-verfassungsstrukturorientierte Auslegung« von ihm fordert. Ein
kurzer Blick in das ausländische Verfassungs- und Verfahrensrecht genügt hier
nicht, zumal Schärtl selbst gut 150 Seiten seiner Arbeit der Anwendung seiner
Lösung auf die USA widmet. Hinzu kommt, dass sein Ansatz auch reichlich
Argumentationsspielraum für die Parteien im Einzelfall eröffnet. Die von Schärtl
favorisierten wertenden Abgrenzungskriterien (gemeinsamer Rechtsprechungssouverän,
Verselbständigung der Jurisdiktionssphären) können, eine entspre-
8 Siehe auch die positive Rezension von Arnold, Rev. int. dr. comp. 2007, 219 f.
9 Deren Gewicht traditionell als gering eingestuft wird, siehe nur Vogenauer, Die Auslegung
von Gesetzen in England und auf dem Kontinent I (2001) 115 ff.
10 Vgl. auch Stein/Jonas (-H. Roth), Kommentar zur Zivilprozessordnung 22 V: §§ 328–510b
(2006) § 328 ZPO Rz. 77; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht 4 (2006) Rz. 906 mit
N. 5.

72 (2008)
literatur
643
chende Argumentation vorausgesetzt, zu vertretbaren Ergebnissen in die eine
oder in die andere Richtung führen – anders als die bisher vorgeschlagenen eher
starren Abgrenzungskriterien. Schärtl hat zwar umfassende Vorarbeiten für die
USA geleistet, dennoch bleiben Staatenverbindungen (z. B. Australien, Indien,
Kanada, die Russische Föderation, die Schweiz oder das Vereinigte Königreich),
für die – sollte sich Schärtls Ansatz durchsetzen – ähnlich tiefschürfende und
umfangreiche verfassungs- und verfahrensrechtsrechtsvergleichende Untersuchungen
vonnöten wären. Dennoch sei das Buch nicht nur dem am Internationalen
Zivilverfahrensrecht, sondern vor allem auch dem am vergleichenden
Verfassungs- und Verfahrensrecht interessierten Leser zur Lektüre empfohlen.
Hamburg Anatol Dutta
Bösch, Harald: Liechtensteinisches Stiftungsrecht. – Bern: Stämpfl i; Wien: Manz
2005. XXXV, 880 S.
I. Das liechtensteinische Stiftungsrecht spielt eine bedeutende Rolle. Obwohl
Liechtenstein nur gut 30.000 Einwohner zählt, gibt es dort mehr als 51.000
Stiftungen (in Deutschland bestehen derzeit gerade einmal 13.000 rechtsfähige
Stiftungen). Die Stiftung ist damit die zahlenmäßig dominierende Rechtsform
im liechtensteinischen Recht und eines der »Lieblingskinder« des Berufszweigs
der liechtensteinischen Treuhänder. Der »Siegeszug« der liechtensteinischen
Stiftung ist im Ausland nicht unbemerkt geblieben: Viele liechtensteinische
Stifter kommen aus dem Ausland, der »Wettbewerb der Rechtsordnungen« hat
Österreich bewogen, im Jahre 1993 das liechtensteinische »Erfolgsmodell« zum
Vorbild für die österreichische Privatstiftung zu nehmen 1 . Eine entsprechende
Reforminitiative in der Schweiz (Parlamentsinitiative Schiesser) hat eine beachtliche
Diskussion über die Vorzüge und Nachteile des liechtensteinischen
Stiftungsrechts entfacht; im Ergebnis haben sich aber weitgehend die Kritiker
durchsetzen können, die eine »Ver-Liechtensteinisierung« des schweizerischen
Stiftungsrechts ablehnen 2 .
In der deutschen Debatte um die Reform des Stiftungszivilrechts, die auch
nach dem Stiftungsreformgesetz von 2002, das im Wesentlichen den Status quo
beibehalten hat, in der Wissenschaft anhält, spielen die liechtensteinischen Erfahrungen
bislang keine große Rolle. Sofern Liechtenstein überhaupt erwähnt
wird, überwiegen die skeptischen Stimmen. Manche Berichte, insbesondere aus
den Medien, legen nahe, dass liechtensteinische Stiftungen vor allem als Instrument
zur Steuerhinterziehung oder Geldwäsche dienen. Andererseits gibt es
1 Näher zur Entstehungsgeschichte der österreichischen Privatstiftung Helbich, Die österreichische
Privatstiftung – eine Erfolgsstory?, in: Privatstiftungen, Gestaltungsmöglichkeiten
in der Praxis, hrsg. von Gassner/Göth/Gröhs/Lang (2000) 1 (3 ff.).
2 Näher zur Stiftungsrechtsreform in der Schweiz Jakob, Das neue Stiftungsrecht der
Schweiz: RIW 2005, 669 ff.

644 literatur RabelsZ
Anzeichen, dass sich liechtensteinische juristische Personen mit deutschem Verwaltungssitz
»vom Außenseiter zum Liebling« entwickeln könnten 3 .
Trotz dieser großen praktischen Bedeutung und kontroversen Bewertung
fehlte es bislang an einer grundlegenden wissenschaftlichen Darstellung des
liechtensteinischen Stiftungsrechts. Diese Lücke wird nunmehr durch das Werk
von Harald Bösch, Rechtsanwalt in Bregenz und mit der liechtensteinischen Stiftungspraxis
bestens vertraut, geschlossen.
II. Die Untersuchung ist in 12 Kapitel unterteilt.
1. Nach einer Einführung in das Thema und einer Darlegung des Ganges der
Untersuchung (S. 1–15) entwickelt der Autor in den ersten beiden Kapiteln eine
Grundlage des liechtensteinischen Organisationsrechts.
Das 1. Kapitel zeichnet die Entstehungsgeschichte des liechtensteinischen
Personen- und Gesellschaftsrechts (PGR) nach und stellt den Aufbau dieses
Gesetzes vor (16–62). Die Entstehungsgeschichte belegt insbesondere die persönliche
Verbindung der Redakteure zum schweizerischen Recht und die wirtschaftspolitische
Motivation des historischen Gesetzgebers, ausländisches Kapital
nach Liechtenstein zu locken.
Das 2. Kapitel, das einen der Glanz- und Schwerpunkte der Arbeit darstellt,
enthält eine methodische Grundlegung des liechtensteinischen Stiftungsrechts
(63–182). Während die wohl herrschende liechtensteinische Meinung die Eigenständigkeit
des liechtensteinischen Rechts betont, legt der Verfasser in einer
eindrucksvollen, historisch ausgreifenden Analyse dar, dass das schweizerische
Stiftungsrecht bis in die Formulierungen hinein das Vorbild für das liechtensteinische
Stiftungsrecht gewesen ist. Der Autor stellt daher mit Recht die (in der
Rezeptionsdiskussion) wohlbekannte Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit
die schweizerische Rechtsprechung und Literatur (als partiell rezipierte Rechtsordnung)
zur Auslegung des liechtensteinischen Stiftungsrechts herangezogen
werden kann. Der Verfasser arbeitet allerdings auch die Unterschiede heraus,
welche die Redakteure des liechtensteinischen Stiftungsrechts in bewusster Abkehr
vom schweizerischen Vorbild eingearbeitet haben. Dabei handelt es sich
insbesondere um die Einführung von Widerrufs- und Änderungsvorbehalten,
aber auch um die Beschränkung »wirtschaftlicher Zwecke« und Zulässigkeit von
»voraussetzungslosen Familienunterhaltsstiftungen«. Auf dieser Basis kommt der
Verfasser zu dem überzeugenden Zwischenergebnis, das schweizerische Stiftungsrecht
könne in behutsamer Form zur Auslegung des liechtensteinischen
Stiftungsrechts herangezogen werden (152–159). Gleichzeitig taucht hier erstmals
ein Leitmotiv auf, das sich durch die gesamte Arbeit zieht, nämlich die
Fragen, inwiefern sich eine Stiftung durch das Fehlen körperschaftlicher Struk-
3 So der Titel eines Aufsatzes von Rehm, Vom Außenseiter zum Liebling?, Liechtensteinische
Gesellschaften mit deutschem Verwaltungssitz als unternehmerische Gestaltungsoption:
Der Konzern 2006, 166 ff., der zugleich eine Besprechung der BGH-Entscheidung vom
19. 9. 2005 (Az. II ZR 372/03) enthält, in welcher der BGH die vom EuGH zur Niederlassungsfreiheit
(Artt. 43, 48 EGV) entwickelten Grundsätze der Entscheidungen Centros, Überseering
und Inspire Art auf die entsprechenden Grundfreiheiten des EWR-Abkommens (Artt.
31, 34 EWRA) übertragen hat, so dass er »im Ergebnis den Weg für liechtensteinische Gesellschaften
in Deutschland freigeräumt hat« (so Rehm [diese Note] 175).

72 (2008)
literatur
645
turen defi niert und welche Konsequenzen es vor diesem Hintergrund hat, dass
das liechtensteinische Stiftungsrecht dem Stifter das Recht einräumt, sich den
freien Widerruf und/oder die freie Zweckänderung vorzubehalten.
Sodann geht der Verfasser auf die zahlreichen globalen Verweisungen des
PGR ein (159–182). Das Stiftungsrecht verweist unter anderem auf die allgemeinen
Vorschriften über die Verbandsperson, die vereinsrechtlichen Bestimmungen
und das Gesetz über das Treuunternehmen (TrUG). Durch diese schon
von Gschnitzer kritisierte »unglückliche Liebe, ja Sucht zu Verweisungen« im
PGR im Allgemeinen und dem Stiftungsrecht im Besonderen ergeben sich
Rechtsunsicherheiten, wie der Verfasser anhand mehrerer Beispiele aus der
Rechtsprechung illustriert.
Instruktiv sind hier insbesondere die Entscheidungen des liechtensteinischen
Obersten Gerichtshofs (OGH) zwischen den späten achtziger Jahren und den
späten neunziger Jahren (in der Amtszeit des damaligen Präsidenten Karl Kohlegger),
in denen der OGH – mit Verweis auf die Privatautonomie des Stifters –
eine nahezu uferlose Gestaltungsfreiheit des Stifters anerkannt hat, die sich nicht
immer ohne weiteres mit den gesetzlichen Regelungen vereinbaren ließ.
Eines der Beispiele ist die Anforderung an die Bestimmtheit des Stiftungszwecks:
Art. 552 I PGR verlangt einen »bestimmten Stiftungszweck«. Die
schweizerische herrschende Lehre legt die entsprechende Formulierung des Art
80 ZGB mit Verweis auf den Stiftungsbegriff dahingehend aus, der Zweck müsse
hinreichend bestimmt sein. Die liechtensteinische Rechtsprechung hat Ende
der achtziger Jahre dieses Ergebnis abgelehnt und dies unter anderem mit einem
Rückgriff auf Vorschriften des TrUG begründet, auf die mangels einer eindeutigen
Regelung in den stiftungsrechtlichen Bestimmungen des PGR zurückzugreifen
sei 4 . Die methodische Kritik des Verfassers an der »gedankenlosen Verallgemeinerung«
(Rabel) der Verweisungsvorschriften überzeugt ebenso, wie
die rechtspolitische Forderung nach Abhilfe durch ein Einschreiten des liechtensteinischen
Gesetzgebers.
2. Nach dieser methodischen Grundlegung wendet sich der Verfasser dem
liechtensteinischen Stiftungsrecht zu. Das 3. Kapitel behandelt seiner Überschrift
nach die »Begriffsmerkmale der selbständigen liechtensteinischen Stiftung«
(183–249). Der Autor stellt eingangs die These auf, der Stiftungsbegriff
sei »das entscheidende Kriterium für die Zulässigkeit atypischer Gestaltungen«,
indem er eine »Grenzlinie zwischen zulässigem und unzulässigem Stiftungsgebilde«
darstelle, welche der Typus »eben nicht zu leisten vermag« (S. 183). Anschließend
macht der Verfasser als Begriffselemente den Stiftungszweck, das
Stiftungsvermögen und die Stiftungsorganisation aus.
Ein Schwerpunkt dieses Abschnitts ist die (bereits angesprochene) Frage, inwieweit
der Stiftungszweck in der Stiftungsurkunde bestimmt bezeichnet sein
muss. Der Verfasser setzt sich eingehend und kritisch mit der (bereits angesprochenen)
Entscheidungspraxis des liechtensteinischen OGH zwischen den späten
achtziger Jahren und den späten neunziger Jahren auseinander, in der auch unbestimmte
Formulierungen wie »die Verwaltung von eigenem Vermögen und
dessen Mehrung, die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die im Interesse der Stif-
4 Fürstentum Liechtenstein (FL) OGH 26. 1. 1988, 3C 96/86–36, LES 1990, 107.

646 literatur RabelsZ
tung liegen und geeignet sind, das Vermögen derselben zu mehren sowie die
Verteilung des Stiftungsertrags« als hinreichend bestimmter Stiftungszweck angesehen
wurden. Der Autor gelangt mit durchweg plausiblen Argumenten zum
Ergebnis, dass diese Entscheidungspraxis nicht haltbar ist (202–227). Dies wird
auch durch die neue Rechtsprechung des liechtensteinischen OGH unterstützt,
die mittlerweile ebenfalls erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit des Stiftungszwecks
stellt 5 . Die Folgefrage, inwieweit es die Privatautonomie des Stifters
erlaubt, die Elemente des Stiftungsbegriffs zu ändern, und »atypische Stiftungen«
zu schaffen, spart der Verfasser für spätere Kapitel auf.
Stattdessen geht er im 4. Kapitel auf die »gesetzlichen Stiftungstypen« des
liechtensteinischen Rechts ein (250–300). Das Hauptaugenmerk liegt hier auf
der »reinen Familienstiftung«, die in der Praxis die am weitaus häufi gsten vertretene
Stiftungsform ist, und sich dadurch auszeichnet, dass sie (im Gegensatz
zur »normalen Stiftung«) von der Registeraufsicht und Eintragungspfl icht befreit
ist. Auch hier besteht Uneinigkeit, inwieweit der Stiftungszweck einer Familienstiftung
die zu unterstützende Familie bestimmen muss. Der Autor belegt
in überzeugender Weise, dass der Verzicht auf die Registeraufsicht und die Eintragungspfl
icht sich nur begründen lässt, wenn der Stiftungszweck und die Destinatäre
eindeutig bestimmbar sind.
Das 5. Kapitel möchte »rechtliche Konsequenzen der gesetzlichen Typenbildung«
aufzeigen (301–459) und handelt ausführlich drei Problemkreise des
liechtensteinischen Stiftungsrechts ab, nämlich die Problematik der »Hinterlegung«
der Stiftungsurkunde, der Stiftungsaufsicht sowie der Aufl ösung der Stiftung.
Die Kritik des Autors, die Regelungen zur Hinterlegung seien schlichtweg
unvollkommen, überzeugt. In der Tat scheinen diese Regeln in erster Linie
daraufhin abzuzielen, eine Stiftung mit anonymem Stifter und anonymen privaten
Destinatären zu ermöglichen. Dies ist bedenklich, denn es liegt auf der
Hand, dass eine solche »anonymisierte« Stiftung zur Benachteiligung etwaiger
Gläubiger genutzt werden kann und darüber hinaus sogar der Geldwäsche dienen
kann.
3. In den folgenden vier Kapiteln geht es schließlich um die (schon angesprochene)
Frage korporativer Stiftungen. Mit Recht begreift der Autor diese Fragestellung
als ein Problem der Privatautonomie des Stifters und ihrer Grenzen.
Das 6. Kapitel beginnt daher mit der Darstellung der »Stiftungsrechtliche[n]
Privatautonomie und ihre[n] Grenzen« (459–505). Zu beachten ist hierbei die
bewusst liberale Grundhaltung des liechtensteinischen Rechts, das der Privatautonomie
durchweg einen sehr hohen Stellenwert einräumt. Dies geht so weit,
dass in der Rechtsprechung des liechtensteinischen OGH davon die Rede ist,
der Stifterfreiheit sei der Vorrang vor dem zwingenden Recht einzuräumen,
was paradox anmutet und von Bösch mit Recht schon in früheren Beiträgen
kritisiert worden ist. Der Autor verweist damit auch auf die entsprechende Diskussion
in Deutschland zur Begrenzung der Stifterfreiheit bei »stiftungsfremden«
Zwecken und vor der »Degenerierung der Stiftung zur Quasi-Einmann-
GmbH«. Als Grenzen macht er (mit Recht) die »Widerrechtlichkeit und Unsittlichkeit
des Zwecks und des Gegenstandes« aus. Darüber hinaus plädiert der
5 FL OGH 17. 7. 2003–1 CG 2002.262.55.

72 (2008)
literatur
647
Autor für »stiftungsimmanente Grenzen« der Privatautonomie des Stifters, die
der Autor aus dem »Stiftungsbegriff« entnehmen möchte, wobei er sich in guter
Gesellschaft mit der wohl herrschenden deutschen Lehre befi ndet 6 . Konsequenterweise
sieht der Autor daher in der Möglichkeit des Stifters, sich im liechtensteinischen
Stiftungsrecht den Widerruf oder die Zweckänderung (ohne besonderen
Grund) vorzubehalten, den »Sündenfall« des liechtensteinischen Stiftungsrechts
(482).
Ehe das 8. Kapitel diese Überlegungen weiterführt, wendet das 7. Kapitel
(»Stiftungsbeteiligte und Rechtsschutz«, 505–604) den Blick zu den Rechten
der »Stiftungsbeteiligten« und »Stiftungsinteressierten«. Anders als viele andere
Rechtsordnungen enthält das liechtensteinische Stiftungsrecht vergleichsweise
ausführliche gesetzliche Bestimmungen, in denen den »Beteiligten« der Stiftung
diverse Kontroll-, Informations- und Anhörungsrechte eingeräumt sind. Umstritten
ist jedoch die Reichweite dieser Rechte. Dies gilt sowohl hinsichtlich
der Rechte selbst (da unklar ist, ob und gegebenenfalls inwieweit neben den
Vorschriften des PGR auch die einschlägigen Vorschriften des TrUG auf Stiftungen
anzuwenden sind), als auch hinsichtlich des Personenkreises, der diese
Rechte geltend machen kann. Der Autor spricht sich hier mit überzeugenden
Gründen für eine differenzierende Lösung aus und unterscheidet danach, welche
Interessen (potentielle) »Beteiligte« und »Interessierte« wahrnehmen können.
Diese Überlegungen sind nicht nur für die Auslegung des liechtensteinischen
Stiftungsrechts interessant, sondern lassen sich auch als übergeordnete
Prinzipien für das deutsche Stiftungsrecht fruchtbar machen. Dort ist die Frage
bislang nicht geregelt, welche Rechte die Destinatäre und andere »stiftungsinteressierte«
Personen haben. In der Literatur wird diese Frage jedoch zunehmend
kontrovers diskutiert 7 .
Das 8. Kapitel (»Stifter und Stifterrechte«, 605–666) wendet den Blick zurück
zur Rechtsposition des Stifters. Der Autor zeigt auf, dass sich ein liechtensteinischer
Stifter sehr weitgehende Rechte einräumen kann. Zu nennen sind in
diesem Zusammenhang insbesondere das Recht, eine »Stiftung für den Stifter«
zu errichten, bei der sich der Stifter selbst als Destinatär einsetzt (613 ff.), die
bereits angesprochenen Widerrufs- und Änderungsvorbehalte hinsichtlich des
Stiftungszwecks nach Art. 559 IV PGR (S. 616 ff.) und die von der Rechtsprechung
anerkannte Möglichkeit des Stifters, sich die Stellung eines »obersten
Stiftungsorgans« einzuräumen. Der Autor steht diesen weitgehenden Gestaltungsmöglichkeiten
– wie bereits ausgeführt – eher kritisch gegenüber. Außerdem
diskutiert der Autor, inwieweit der Stifter Dritten das Recht einräumen
kann, die Geschicke der Stiftung zu bestimmen (Zweckänderung, Organisati-
6 Siehe Münchener Kommentar zum BGB 5 (-Reuter) (2006) § 85 BGB Rz. 1 ff. (zitiert:
Münch. Komm. BGB [-Reuter]); Jeß, Das Verhältnis des lebenden Stifters zur Stiftung (1991)
passim; Jakob, Schutz der Stiftung (2006) 523 ff.
7 Eher zurückhaltend Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen
Rechts (2001) 311 ff. Jakob (vorige Note) 346 f. Für vergleichsweise weitgehende Kontroll-
und Klagerechte (potentieller) Destinatäre hingegen Reuter, Die Haftung des Stiftungsvorstandes
gegenüber der Stiftung, Dritten und dem Fiskus, in: Non Profi t Law Yearbook
2002 (erschienen 2003) 157 (172 ff.), sowie Thymm, Das Kontrollproblem der Stiftung und die
Rechtsstellung der Destinatäre (2007).

648 literatur RabelsZ
onsänderung, Bestimmung des Begünstigten, 629 ff.). Schließlich geht der Autor
auf die in der neueren Rechtsprechung thematisierte Frage ein, ob und gegebenenfalls
inwieweit die »Stifterrechte« abtretbar sind (646 ff.). Nachdem die
Rechtsprechung hier ursprünglich sehr großzügig war, hat sie in einem neueren
Urteil nunmehr die »Stifterrechte« pauschal als höchstpersönliche, nicht übertragbare
Rechte eingeordnet. Der Autor spricht sich – unter Rückgriff auf dogmatische
Erwägungen im schweizerischen Recht – mit Recht für eine differenzierende
Lösung aus: Es bestünden keine Bedenken, durch die Satzung Dritten
Nominierungs-, Zustimmungs-, Veto- oder andere Eingriffsrechte »mit geringer
Eingriffstiefe« zu übertragen.
Das 9. Kapitel (»Körperschaftlich beherrschbare Stiftung«, 667–733) ist eines
der weiteren Herzstücke der Arbeit. Der Autor beschränkt sich hier nicht nur
auf eine theoretische Analyse, sondern verdeutlicht durch Beispiele, warum er
die Widerrufs- und Änderungsvorbehalte hinsichtlich des Stiftungszwecks nach
Art. 559 IV PGR für missbrauchsanfällig hält. Hierdurch erlange der Stifter das
Recht, über das Stiftungsvermögen weiterhin wie über sein eigenes Vermögen
zu verfügen, weil er die Stiftung jederzeit zu einer Stiftung für den Stifter machen
könne, in dem er die Satzung und Beistatuten der Stiftung entsprechend
ändere (667 ff.). Die »körperschaftliche Beherrschbarkeit« einer solchen Stiftung
zeige sich nicht schon dadurch, dass sie auf einem Zusammenschluss von Personen
(Quasi-Mitgliedern) beruhe, sondern dadurch, dass der Stifter (wie die
Mitglieder eines Verbandes) berechtigt sei, den ursprünglich angestrebten
Zweck (auch zu seinem eigenen wirtschaftlichen Vorteil) immer wieder abzuändern.
Diese Besonderheit entspreche dem »körperschaftlichen Selbstbestimmungsrecht«,
das »eigentlich das grundlegende Unterscheidungskriterium
zur Körperschaft« darstellt. Da der liechtensteinische Gesetzgeber diesen Widerspruch
bewusst in Kauf genommen habe, sei diese Rechtslage trotz der damit
verbundenen dogmatischen Verwerfungen hinzunehmen (670 ff.). Im Folgenden
zeigt der Autor anhand konkreter Beispiele aus der liechtensteinischen
Rechtsprechung zur Stiftung und (der mit dieser insoweit vergleichbaren) Anstalt
die (gewollten?) Unzulänglichkeiten des liechtensteinischen Zwangsvollstreckungsrechts,
die es – in Kombination mit der bereits geschilderten Anonymität
des Stiftungsrechts – einem Schuldner leicht machen, durch Übertragung
seines Vermögens auf eine liechtensteinische Stiftung den Zugriff seiner Gläubiger
auf dieses Vermögen erheblich zu erschweren, wenn nicht gar unmöglich
zu machen (672 ff.). Auch eigne sich die »jederzeit beherrsch- und aufl ösbare
Stiftung hervorragend für Geldwäschereizwecke«, zumal sie in der Praxis treuhänderisch
errichtet und verwaltet werde (689 f.). Die liechtensteinische Kautelarpraxis
müsse sich fragen lassen, warum sie »körperschaftlich beherrschbare
Stiftungen« propagiere, obwohl sowohl die Abtretbarkeit der »Stifterrechte« als
auch die »Anonymität« der liechtensteinischen Stiftung bei richtiger Anwendung
des liechtensteinischen Rechts (wie nunmehr auch die neue Rechtsprechung
des liechtensteinischen OGH aufgezeigt habe) nicht in dem Ausmaße
möglich sei, wie es in der Kautelarpraxis angestrebt werde.
4. Das 10. und 11. Kapitel thematisieren besondere Fragestellungen. Das 10.
Kapitel widmet sich »Sonderfragen der treuhänderischen Stiftungserrichtung
und -verwaltung« (733–772). Hier werden nochmals die Besonderheiten des

72 (2008)
literatur
649
liechtensteinischen Stiftungsrechts deutlich: Die vom Stifter erwünschte Anonymität
führt dazu, dass die treuhänderische Gründung durch einen liechtensteinischen
Treuhänder zum Regelfall geworden ist. Hieraus ergibt sich wiederum
eine Vielzahl spannender Fragen, die der Autor in überzeugender Manier
aufwirft und beantwortet. Das 11. Kapitel diskutiert das »Stiftungsrechtsreformvorhaben
der liechtensteinischen Regierung« (773–804) und hält dieses in wesentlichen
Punkten für unzureichend, um die aufgezeigten Defi zite zu beheben.
5. Das Schlusskapitel enthält eine leserfreundliche Zusammenfassung der
wichtigsten Thesen und einen Ausblick (805–832). Im Annex fi ndet sich eine
Synopse der einschlägigen Regeln des PGR und des schweizerischen ZGB.
III. Wenn man die Untersuchung nochmals zusammenfassend würdigt, so
sind insbesondere drei Leistungen des Autors hervorzuheben.
(1) Einmal gelingt es dem Autor, eine lebendige und hochinteressante Studie
der Entwicklung des liechtensteinischen Stiftungsrechts und der Art und Weise,
wie sich die merkantile Erwägung, durch die Stiftungsform ausländisches Kapital
anzuziehen, in der Gesetzgebung und Rechtsprechung niedergeschlagen hat.
Dabei ist besonders hervorzuheben, dass der Autor auch Interna aus der Stiftungspraxis
darstellt, die aus der Lektüre des Gesetzestexts nicht erkennbar
sind.
(2) Zweitens zeigt Bösch in überzeugender Weise auf, dass sich zumindest
manche bedenklich anmutende Auswüchse des liechtensteinischen Stiftungsrechts
schon de lege lata korrigieren lassen.
(3) Schließlich ist die Diskussion über die Möglichkeiten und Gefahren »korporativer
Stiftungen« auch für die aktuelle deutsche Debatte von großem Interesse,
denn sie zeigt die Erfahrungen und Probleme mit derartigen Gebilden auf
und regt an zu überdenken, in welchen Fällen solche »korporativen Elemente«
eine diskutable Gestaltungsoption darstellen und in welchen Fällen sie für Missbräuche
anfällig sind.
IV. Was die (zuletzt) angesprochenen »korporativen Stiftungen« betrifft, tendiert
der Rezensent allerdings zu einer anderen Auffassung als der Autor. Bösch
sieht einen »Missbrauch« wohl schon darin, dass die Stiftungsform wegen
Art. 559 IV PGR sich entgegen dem traditionellen Stiftungsbegriff »körperschaftlich«
modifi zieren lässt, weil sich nach dieser Vorschrift der Stifter den
Widerruf und die vorbehaltlose Zweckänderung vorbehalten darf. Hiermit befi
ndet er sich in guter Gesellschaft, denn nach ganz überwiegender deutscher
stiftungsrechtlicher Ansicht besteht ein »Verbot korporativer Elemente im Stiftungsrecht«,
das derartige Zweckänderungen nur erlauben soll, wenn hierfür
ein »wichtiger Grund« im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage eintritt 8 .
Indessen legen es die vom Autor selbst angeführten Beispiele des Missbrauchs
nahe, diesen Standpunkt zu überprüfen. Dabei spricht einiges für eine differenzierte
Betrachtungsweise:
Der eigentliche Missbrauch scheint dem Rezensenten vor allem darin zu liegen,
dass das liechtensteinische Stiftungsrecht ausländische Gläubiger des Stifters
(wie Pfl ichtteilsberechtigte, Unterhaltsberechtigte oder den Fiskus) in ekla-
8 Siehe Münch. Komm. BGB (-Reuter) § 85 BGB Rz. 1 ff.; Jeß passim; Jakob, Schutz der
Stiftung 523 ff. (alle oben N. 6).

650 literatur RabelsZ
tanter Weise benachteiligt. Dies liegt einmal an der Intransparenz, die es ermöglicht,
»geheime Stiftungen« zu errichten, bei denen weder der wirkliche
Stifter noch der wirkliche Destinatär erkennbar sind, und zum anderen daran,
dass Liechtenstein bisher insoweit mit den meisten Staaten keine ausreichenden
Rechtshilfeabkommen abgeschlossen hat.
Zweifelhaft erscheint es dem Rezensenten hingegen, ob ein Missbrauch
schon dann anzunehmen ist, wenn sich die »korporativen Elemente« darauf beschränken,
dass der Stifter zwischen mehreren gemeinnützigen Zwecken mehr
oder minder frei wählen kann (z. B. den Zweck einer Stiftung von Stipendien
für Musikstudenten in Entwicklungshilfe ändern darf). Sofern der Stiftung keine
Zuwendungen im Hinblick auf ihren ursprünglichen Zweck gemacht worden
sind, ist nicht recht ersichtlich, warum hier ein »Missbrauch« vorliegen soll,
denn die Interessen der potentiellen Destinatäre an der Aufrechterhaltung eines
bestimmten Förderprogramms verdienen keinen rechtlichen Schutz. Die Bedenken
an der »korporativen« Ausgestaltung lassen sich in diesen Fällen daher
nicht mit den »Missbrauchs«-Erwägungen rechtfertigen, sondern allein mit dem
formaleren Argument, dass die vorbehaltlose Änderung eines (fremdnützigen)
Zwecks in einen anderen (fremdnützigen) Zweck traditionellerweise im Stiftungsrecht
nicht üblich ist und dass eine solche Flexibilität auch durch die Wahl
einer »Stiftungs-Körperschaft« (z. B. einen Verein) erreicht werden könnte. Ob
deswegen jedoch eine trennscharfe Abgrenzung von Stiftung und Körperschaft
zwingend geboten ist, lässt sich gleichwohl bezweifeln, da derselbe (gemeinnützige)
Zweck sich ebenso gut durch eine Stiftung wie durch einen Verein fördern
lässt und in der Praxis offenbar bisweilen ein gewisser Bedarf für »Mischformen«
(wie zum Beispiel im Fall der Bürgerstiftung) besteht. Auch die Reform des
schweizerischen Stiftungsrechts von 2005 hat die Möglichkeiten zur Zweckänderung
behutsam erweitert 9 .
Diskutabel ist schließlich, ob man in der Möglichkeit der »Stiftung für den
Stifter« generell einen Missbrauch sehen sollte. Zutreffend ist, dass eine solche
»Stiftung« einen »eigennützigen Charakter« erhält, der dem traditionellen Stiftungsrecht
fremd ist. Aus diesem Grunde kann man die »Stiftung für den Stifter«
kritisieren. Fraglich ist jedoch, ob ein solcher Funktionswandel der Stiftung
hin zu einem »eigennützigen« Gebilde schon per se als »missbräuchlich« anzusehen
ist. Einen solchen Missbrauch kann man darin sehen, dass eine »Stiftung für
den Stifter« ein Vermögen gegen den Zugriff der Gläubiger immunisiert. Dieser
Gefahr lässt sich aber auch dadurch begegnen, dass man die Anfechtungsrechte
der Gläubiger entsprechend ausweitet. So zeigt die Diskussion um die
österreichische Privatstiftung (die auch die »Stiftung für den Stifter« kennt),
dass man bei einer entsprechenden Interpretation durchaus die Gläubiger schützen
kann 10 .
9 Näher zur Stiftungsrechtsreform in der Schweiz Jakob, Das neue Stiftungsrecht der
Schweiz (oben N. 2) 669 ff.
10 Siehe jüngst OGH 26. 4. 2006–3 Ob 217/05s, JBL 2007, 110 ff., wonach Gläubiger des
Stifters einer österreichischen Privatstiftung dessen satzungsmäßig vorbehaltenes Änderungsrecht
pfänden und ausüben können und damit im Ergebnis Zugriff auf das Stiftungsvermögen
erhalten.

72 (2008)
literatur
651
V. Summa summarum ist die Arbeit von Bösch ein großer Gewinn für die
Wissenschaft, weil es sich hierbei um eine fundierte Grundlagenarbeit im besten
Sinne des Wortes handelt, die reichhaltiges Anschauungsmaterial zur liechtensteinischen
Stiftungspraxis bietet und die deutsche Diskussion zu den Destinatärsrechten
und der Zulässigkeit »korporativer« Stiftungen bereichert.
Hamburg Thomas v. Hippel
Choosing Genes for Future Children. Regulating Preimplantation Genetic Diagnosis.
Human Genome Research Project. Principal Investigator: Mark Henaghan.
– Dunedin, N. Z.: Human Genome Research Project 2006. 370 S.
Anzuzeigen ist der erste Band eines Forschungsprojektes über Genome, welches
von der Juristischen Fakultät der University of Otago, der südlichsten Universität
der Welt gesteuert wurde. Ein Forscherkollektiv von den Inseln im Südpazifi
k hat sich umfassend mit der Wahl von Genen für künftige Kinder befasst.
Dabei wurden auch Fachleute aus dem Vereinigten Königreich und den USA
herangezogen.
Beim Lesen der Reports trifft man schon auf der ersten Seite auf ein Zitat von
Jürgen Habermas, der die Präimplantationsdiagnostik als das Streben nach genetischer
Optimierung bezeichnet hat. Diese Suche nach einem gesünderen Organismus
entstamme derselben Haltung wie die eugenische Praxis. Dieses Zitat
macht einen neugierig, denn offensichtlich sollen in dem Bericht nicht alle Präimplantationstechniken
verworfen werden. Ein gutes Beispiel für den anderen
Standpunkt liefert der Bericht der Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages:
»Chancen und Risiken der Gentechnologie« (1987). Als dieser Bericht
der Presse vorgestellt wurde, war der Saal des Bundestags für Presseäußerungen
nur relativ schwach besetzt. Der Vorsitzende, ein Mitglied und späterer Staatssekretär
der SPD, las einem scheinbar ermüdeten Publikum die Empfehlungen
der Kommission vor. Diese gingen auch dahin, dass der somatische Gentransfer
zulässig sein solle, gentechnische Eingriffe in die Keimbahn des Menschen sollten
jedoch aus kategorischen Gründen strafrechtlich verboten werden. Aus dem
Zuschauerraum meldete sich ein Reporter der »Süddeutschen Zeitung« und
fragte, wie es denn im folgenden Fall stehen würde: In einer Familie sei Schwerhörigkeit
erblich. Nun gebe es eine Möglichkeit, durch einen gentechnischen
Eingriff in die Keimbahnzellen die Schwerhörigkeit zu beseitigen. Sollte dieses
etwa verboten werden? Die Antworten des Vorsitzenden und einzelner Kommissionsmitglieder
waren unbefriedigend. Der neben mir sitzende Soziologe
hielt dieses Verbot für verfassungswidrig, ich sogar für menschenrechtswidrig.
Die hier vorgelegte Untersuchung beginnt mit den wesentlichen Ergebnissen,
geht dann zurück zu den klinischen Möglichkeiten, erörtert die Perspektiven
aus der Sicht der Maori, um schließlich die ethischen Fragen ebenso umfassend
wie die juristischen und regulatorischen Besonderheiten zu erörtern. Was
das Rechtliche angeht, so ist selbstverständlich vom heimischen Recht auszugehen,
insbesondere ist nach einer Reihe von Richtlinien der sog. Human Assisted
Reproductive Technology Act 2004 (HART Act) erlassen worden. Dieses

652 literatur RabelsZ
Gesetz verwirft nicht die Präimplantationsdiagnostik, sondern greift sie durch
zwei Kommissionen auf. Die eine stellt Richtlinien auf, um das Gesetz anzuwenden
oder Neuentwicklungen einzubeziehen. Die andere befasst sich mit
jedem einzelnen vorgelegten Fall und erlaubt ihn oder lehnt ihn ab. Bei dieser
Gelegenheit muss die außerordentliche Offenheit gelobt werden, mit der schon
zu Beginn des Buches die Zwangssterilisation in den USA, die Tuskegee Syphilis
Study (1932–1974) – bei welcher den Teilnehmern der Syphilis-Studie das zwischenzeitlich
erfundene Penicillin vorenthalten wurde – erwähnt wird, sowie
der Cartwright Report (1988), bei dem es um die Voraussetzungen der klinischen
Forschung und die Einrichtung von Ethikkommissionen ging. Dennoch kommt
der Report zu dem Ergebnis, dass man die Problematik mit sympathetic detachment
betrachten solle. Der von der deutschen Enquete-Kommission eingenommene
kategorische Standpunkt wird also nicht übernommen.
Dem exzellenten Bericht über die Problematik der Präimplantationsdiagnostik
im angloamerikanischen Bereich ist eigentlich nur noch hinzuzufügen, dass
man sich gewünscht hätte, dass auch das kontinentaleuropäische Recht und die
japanische bzw. südkoreanische Sicht der Dinge eingefl ossen wären. Vielleicht
ist dies noch nachzuholen. Allerdings ist im Bericht über das Recht Europas die
Entscheidung der Cour de Cassation im Fall Perruche behandelt worden. Wenn es
dort heißt, dass die französischen Gerichte dem public-policy-Argument gegen
den Anspruch des Kindes aus wrongful life nicht gefolgt seien, so ist das durchaus
richtig, wenn auch die Fußnoten auf S. 353 etwas durcheinandergeraten sind
und nicht der Senat, sondern das Parlament in Frankreich das entscheidende
Gesetzgebungsgremium ist. Was den ordre public angeht (vgl. S. 271), so ist jedoch
in der ungewöhnlich ausführlichen Begründung von Pierre Sargos davon
nicht die Rede.
Ziehen wir die Summe, so handelt es sich um ein hoch interessantes, aber
auch hoch spekulatives Werk zu den Problemen der Präimplantationsdiagnostik,
ihrem Vollzug und ihrer Wertung. Der Einfl uss dieser Technik auf die
Gesellschaft insbesondere in der Zukunft soll im nächsten Bericht folgen, auf
den man durchaus gespannt sein darf. Innerhalb der selbst gesetzten Grenzen
ein rundum lobenswertes Buch.
Göttingen Erwin Deutsch
Watson, Alan: The Shame of American Legal Education. – Belgrad: Dosije
2005. 227 S.
Alan Watsons Verriss der amerikanischen Juristenausbildung ist für deutsche
Leser gleich mehrfach interessant. Nicht nur gewährt er, gleichsam ex negativo,
einen handfesten Eindruck von der amerikanischen Juristenausbildung, das
Buch ist auch erkennbar von einem kontinentalen Ideal der Juristenausbildung
getrieben. Erstaunlich in Zeiten, in denen deutsche Jurastudenten in Scharen
und wie magisch von den US-amerikanischen Law Schools angezogen scheinen.
Deutsche Pilger, die Watsons schonungslose Kritik zur Hand nehmen, werden
um einen gewissen Schock nicht umhinkommen, denn Schonung hat Watson in

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der Tat nicht walten lassen. Der Verfasser liefert das, was man früher »starken
Tobak« nannte. Das Buch ist nichts weniger als ein Verriss des gesamten Systems
der amerikanischen Juristenausbildung, mit deutlichen Worten und, bisweilen,
großem Zorn.
Wie kam es dazu? Man hat keineswegs den Ausfall eines akademischen Außenseiters
vor sich. Alan Watson gehört weltweit zu den angesehensten Romanisten.
Sein Lehrer David Daube, dessen Werk und Person sich Watson bis heute
stark verbunden und verpfl ichtet fühlt, gehörte zu den originellsten und vielseitigsten
romanistischen Schriftstellern des vergangenen Jahrhunderts und darf
wohl zu Meistern des Faches vom Format eines Ernst Rabel, Paul Koschaker oder
Ludwig Mitteis gezählt werden. 1 In diese Reihe gehört Alan Watson schon aufgrund
seines breiten, rechtshistorisch-rechtsvergleichenden Zugriffs. Damit hat
er seit den siebziger Jahren die romanistische Forschung intensiv bereichert, bisweilen
auch intensiv beunruhigt, etwa mit seinen dezidierten, rechtstheoretisch
orientierten Thesen zu den Mechanismen historischer Rechtstransfers und zur
Evolution des Rechts. 2 Umso bemerkenswerter ist, dass in den USA trotz wiederholter
Bemühungen kein Verlag bereit war, Watsons Kritik zu veröffentlichen.
So ist das Werk zunächst in Belgrad erschienen, in eher bescheidener Ausstattung.
Erst die (nur unwesentlich veränderte) »zweite Aufl age« konnte Watson
in den USA platzieren, in nicht weniger bescheidener Ausstattung und in einem
Verlag mit durchaus überschaubarem Renommee 3 . Von einer dem Ruf des Autors
angemessenen Publikation ist der mit nicht wenigen Druckfehlern versehene
Text nicht nur haptisch weit entfernt. Was aber macht das Buch so brisant?
Alan Watsons Buch ist in neun Kapitel aufgeteilt, die auf den ersten Blick
recht lose miteinander verknüpft sind. Darin werden gleichwohl alle tragenden
Säulen der amerikanischen Juristenausbildung attackiert: Das Curriculum
(S. 27 ff., 127 ff.), die Unterrichtsmethode (59 ff. und passim), die Stellung der
mächtigen Dekane (98 ff.), die Berufungspraxis (100 f.), das System der von Studenten
geleiteten »Law Reviews« (93 ff.), die einfl ussreichen Rankings (53 ff.),
die Casebooks, die den Alltag amerikanischer Jurastudenten prägen (87 ff.), und
schließlich sogar die wissenschaftliche Qualität der amerikanischen Rechtsprofessoren
(131 ff.). Und doch geht es bei diesem kraftvollen Rundumschlag im
Kern um einen wiederkehrenden Topos. Es ist der Vorwurf, amerikanische Jurastudenten
lernten nicht das Recht, ja hätten nach drei Jahren Law School nicht
den blassesten Schimmer vom Recht (12, 23, 36 und passim). »Was aber ist das
Recht?« wird nicht nur der Rechtstheoretiker sofort fragen. Und hier liegt bereits
die Problematik von Watsons Kritik. Denn die These des Verfassers ist genuin
rechtstheoretisch. Die Studierenden lernten nichts über das Recht, weil sie
nichts über die tragenden Prinzipien und Konzepte des Rechts lernten (siehe
nur 36). Dass aber das Recht von solch tragenden (und also erlernbaren!) Prin-
1 Siehe die wunderbare Hommage von Carmichael, Ideas and the Man: Remembering
David Daube (2004).
2 Watson, Legal Transplants, An Approach to Comparative Law (1974); ders., Society and
Legal Change (1977); siehe auch ders., Legal Change Sources of Law and Legal Culture: U.
Penn. L. Rev. 131 (1983) 1121 ff.; ders., Roman Law and English Law, Two Patterns of Legal
Development: Loyola L. Rev. 32 (1990) 247 ff.
3 Lake Mary, Fla.: Vandeplas Publ. 2006.

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zipien und Konzepten durchzogen sei, ist bereits keine kleine Prämisse. Von
einer langen Tradition innerhalb der amerikanischen Rechtswissenschaft wird
sie vehement bestritten. Seit Oliver Wendell Holmes’ legendärem »the life of the
law has not been logic, it has been experience« 4 über die Ernüchterungen des
Legal Realism bis hin zu den Entzauberungen der Critical-Legal-Studies-Bewegung
erschienen die vermeintlichen Prinzipien des Rechts als bloße Nebelbomben,
mal geworfen von lebensfremden Naivlingen, mal von böswilligen Verteidigern
des Status quo. 5 Auch die heute wohl führende Theorie der Rechtsökonomen
um den vielseitigen Richard Posner glaubt an ganz andere »Prinzipien« im
Recht. 6
Noch wichtiger erscheint, dass es gerade der von Watson attackierten case
method, nach der seit über einem Jahrhundert an allen Law Schools gelehrt wird,
um nichts anderes ging, als eben die tragenden Prinzipien eines Rechtsgebietes
anhand konkreter obergerichtlicher Entscheidungen aufzufi nden. Gerade dies
hat ihr vernichtende und nachhaltige Kritik eingetragen, immer entlang des
Holmesschen Antagonismus von »logic« und »experience«. 7 Insoweit könnte
man Watsons Pamphlet leicht einer langen Reihe von Verrissen der case method
zuordnen, in denen die Lebensfremdheit, aber auch die Rigidität dieser Unterrichtsmethode
gnadenlos angeprangert wurden. 8 Doch Watsons Kritik geht
gleichsam in die Gegenrichtung. Für ihn fehlt es bei der case method an dem Blick
auf jene Strukturen, die das ganze Rechtsgebiet durchziehen, und nicht nur den
konkreten Fall. Sein Vorbild ist insoweit erkennbar die kontinentale Methode
des Rechtsunterrichts, wo in Vorlesungen das Rechtsgebiet in toto präsentiert
wird, von oben nach unten statt von unten, dem Fall, nach oben, zu den »Prinzipien«.
Nach Watson wird das Recht nur auf dem ersteren Weg verstanden.
Dass es um ein solch hermeneutisches Projekt geht, zeigt Watsons zweiter
wesentlicher Kritikpunkt. Er betrifft den Mangel an Rechtsvergleichung, vor
allem aber an Rechtsgeschichte im amerikanischen Curriculum. Amerikanische
Jurastudenten wüssten nichts darüber, wie eine Regelung in anderen Rechtskreisen
ausfällt und nichts über ihre historische Genese. Warum aber müssen die
Studenten davon etwas wissen? Watsons Argument entpuppt sich auch hier als
ein rechtstheoretisches. Nicht sosehr die Frage wie, sondern die Frage warum in
anderen Ländern und in der Geschichte anders verfahren wurde, ist für Watson
entscheidend. Die Jurastudenten verstünden das Recht besser, wenn sie seine
4 So die berühmte Passage aus Holmes, The Common Law (1881) 5.
5 Siehe nur Llewellyn, Some Realism About Realism, Responding to Dean Pound: Harv.
L. Rev. 44 (1931) 1222 ff.; Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication:
Harv. L. Rev. 89 (1976) 1685 ff. Eine wertungsfreudige, aber darum sehr lesbare Geschichte
der amerikanischen Rechtswissenschaft, die sich dieser besonderen Tradition intensiv widmet,
liefert Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (1995).
6 Siehe vor allem Posner, The Economics of Justice (1981).
7 Dazu grundlegend LaPiana, Logic and Experience, The Origin of Modern American
Legal Education (1994); siehe auch R. Stevens, Law School, Legal Education in America from
the 1850s to the 1980s (1983).
8 Siehe nur die »klassischen« Bestseller von Turow, One L (1977) und Osborn, The Paper
Chase (1971); legendär auch Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy
(2004) und dazu meine Rezension in: Krit. Justiz 39 (2006) 395 ff.

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Vorgeschichte kennen. Dies aber bedeutet, dass es gewisse rechtstheoretische
Gesetze geben muss, die auf das Recht generell, zu allen Zeiten und überall
wirken – sonst wäre rechtshistorische oder rechtsvergleichende Erkenntnis nur
ein intellektuelles Glasperlenspiel. Und so lautet Watsons Credo wiederholt:
»[T]he standard approach misrepresents the way law is, how it develops, and its
relation to society« (36). Was aber ist Recht, wie »entwickelt« es sich, was ist
genau sein »Verhältnis« zu »der« Gesellschaft? Watson führt an keiner Stelle seine
rechtstheoretischen Prämissen aus. Seine zahlreichen rechtshistorischen Exkurse,
in denen er immer wieder in meisterlicher Dichte vor allem die römischen
Wurzeln heutiger Rechtsinstitute skizziert, bleiben daher merkwürdig apodiktisch.
Denn die Gründe, die er für das Fortleben oder den Untergang einer
Regelung, für die nützliche oder nutzlose soziale Funktion einer Norm gibt,
stehen unüberprüfbar am Ende dieser Passagen. »[U]nderstanding the nature of
law and how it operates« (42) bleibt so ein unerfülltes rechtstheoretisches Unternehmen,
bei dem den Studierenden auch in den USA nicht die Erkenntnis einfach
ex machina ins Gesicht springen wird.
Die sicher schärfste Kritik fi ndet sich freilich dort, wo Watson die amerikanische
Professorenschaft an sich attackiert. Hier speist sich seine Ablehnung aus
recht unterschiedlichen Argumenten, von denen nicht alle offengelegt werden.
Ist schon die mit großer Überzeugung vorgetragene Spekulation des Verfassers,
in den USA enthalte der Wunsch auf eine akademische Karriere ein gerüttelt
Maß an gepfl egter Faulheit (49 f.), rational wenig nachprüfbar, erzeugen vor
allem die direkten Angriffe auf Kollegen gemischte Gefühle. Watson hat sich
»Three Celebrated American Legal Scholars« (131 ff.) ausgesucht, in denen er die
Grundübel der amerikanischen Juristenausbildung personifi ziert sieht. Dass diese
Wissenschaftler überhaupt diskutiert werden, dass ihnen gar Beifall und Gefolgschaft
zuteil werden, sei nichts als Ausdruck der »poverty of American legal
education« (131). Immerhin: »Their weaknesses are apparent« (ebd.). Trotz
dieses Evidenzappells handelt es sich um den längsten Abschnitt des Buches.
Und die Schwächen der Attackierten sind so offensichtlich nicht. Ein Artikel
des 1977 verstorbenen Romanisten A. Arthur Schiller aus dem Jahr 1929 dient
einem seitenlangen Elaborat über die handwerklichen Schwächen und den kreativen
Umgang mit Quellen, die dann von unzähligen Professoren übernommen
worden seien. Ohne Zugang zu den Quellen aber bleibt das Elaborat eine
Sache für Spezialisten. Der Leser bleibt indes ratlos. Dasselbe gilt für die beiden
anderen »celebrated scholars«, Morton Horwitz und Duncan Kennedy, ihres Zeichens
rechtshistorisch orientierte Hauptvertreter der Critical Legal Studies, und
also scharfe und nachhaltige Kritik in den USA gewohnt. Watsons Attacken
oszillieren hier zwischen Petitessen und ohne Quellenvergleich recht haltlosen
Richtigkeitsanrufungen. Kennedys in der Tat hochgerühmter Artikel von 1979 9
ist eben nicht einfach »obviously wrong« (157), sondern enthält einen im besonderen
Kontext der sechziger und siebziger Jahre zu würdigenden Versuch. 10
9 Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone’s Commentaries: Buffalo L. Rev. 28
(1979) 205 ff.
10 Siehe dazu Frankenberg, Partisanen der Rechtskritik, Critical Legal Studies etc., in:
Neue Theorien des Rechts, hrsg. von Buckel/Christensen/Fischer-Lescano (2006) 97 ff.

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Ohne die tektonischen Veränderungen innerhalb der amerikanischen Rechtswissenschaft
dieser Zeit ist er kaum zu verstehen. Das hätte gerade dem Rechtshistoriker
Watson einer Erwähnung wert sein sollen.
Ob der Leser aus dem Buch Gewinn ziehen wird, hängt davon ab, was er
sucht. Natürlich kann man sich dem Charme eines »angry old man« nicht ganz
entziehen, der mit beeindruckender Sachkenntnis, fühlbarer Leidenschaft und
glaubhafter Empörung schreibt. Aber vieles bleibt in Watsons Kritik Unterstellung,
vor allem rechtstheoretisch. Insofern ergibt man sich gern der entwaffnenden
Chuzpe, mit der der Verfasser Montaigne zitiert: »I speak the truth, not
so much as I wish but as much as I dare; and I dare a little the more as I grow
older« (19) – und fragt hinterher doch, was sie denn sei, die Wahrheit.
Cambridge, Mass. Viktor Winkler
Sunstein, Cass R.: Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle. – (Cambridge:)
Cambridge University Press (2005). XII, 234 S. 1
Das Vorsorgeprinzip greift um sich. Nicht zuletzt die Europäische Union
(EU) fördert zunehmend seine Geltung. 2 Die Annahme dahinter lautet, dass
mehr und früher einsetzende Vorsorge eine sichere Welt schafft, in der technische
Risiken beherrschbar, Fortschritt kontrollierbar und Entwicklungen
vorhersehbar sind. Recht verspricht Sicherheit. Dass dieses Versprechen kaum
einlösbar ist, zeigt nicht nur die Hilfl osigkeit der Politik, sondern gerade auch
die Ratlosigkeit des Rechts angesichts naturwissenschaftlicher Entwicklungen
– wie BSE, Vogelgrippe – oder technischer wie der des Internets: Staatliche
Regulierung ist und bleibt fundamentalem Nichtwissen und beständiger Wissensveränderung
ausgesetzt. Je mehr Wissensstrukturen netzwerkähnlich ausgeprägt
sind, umso weniger sind Veränderungen vorhersehbar. Es darf indes bezweifelt
werden, ob der Ansatz »Je weniger Wissen, umso eher staatliche Legitimation
zum präventiven Eingriff«, der dem Vorsorgeprinzip zugrunde liegt,
tatsächlich eine rechtliche Lösung zum Umgang mit Unsicherheiten bietet. Dagegen
spricht schon aus tatsächlicher Sicht, dass mit dem Ausschluss von Risiken
auch die Chancen negiert werden. Und auch das Recht verlangt in der Multipolarität
des Grundrechtsschutzes mehrseitige Interessenwahrung statt einseitiger
Betonung des Schutzgedankens.
Das jüngste Buch von Cass R. Sunstein, einem Hauptrepräsentanten der amerikanischen
Behavioral Law and Economics-Bewegung, thematisiert diese Zweifel
am Einsatz des Vorsorgeprinzips aus einer besonderen Perspektive: Er untersucht
aus einer ökonomisch, vor allem aber aus einer verhaltenswissenschaftlich
informierten Sichtweise, welche Wirkungen das Vorsorgeprinzip kurz- und
1 Die deutsche Ausgabe ist erschienen unter dem Titel: Cass R. Sunstein: Gesetze der
Angst. Jenseits des Vorsorgeprinzips. Aus dem Amerikanischen von Robin Celikates und Eva
Engels. – Frankfurt a. M.: Suhrkamp 2007. 343 S.
2 Siehe nur die Mitteilung der Europäischen Kommission, Die Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips
vom 2. 2. 2000, KOM (2000) 1 endg.

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657
mittelfristig entfaltet und warum es trotzdem so attraktiv erscheint. Im Wesentlichen
nutzt er dazu Erkenntnisse aus der von Daniel Kahneman und Amos Tversky
begründeten Risikowahrnehmungslehre (Prospect Theory) 3 .
Das vorliegende Buch baut auf einer Reihe von Aufsätzen und Working Papers
auf, die in den letzten Jahren veröffentlicht worden sind, ohne sich jedoch
in deren Einzelanalyse zu verfangen oder diese lediglich zu wiederholen. Sunsteins
Grundthese formuliert einmal mehr, dass unsere soziale, technische und
rechtliche Welt voller Risiken ist: Unbekannte und unüberschaubare, höchstens
erahnte, vor allem aber komplex vernetzte Gefahrenpotentiale lauerten allenthalben.
Dies wecke Ängste, auf die der Staat durch Einsatz des Vorsorgeprinzips
reagiere – seinerseits in diesen Ängsten befangen. Damit sei der staatliche Einsatz
eine Reaktion auf verschiedene verhaltenswissenschaftlich belegte Mechanismen
der menschlichen Wahrnehmung und Verarbeitung von Risiken. Das
Vorsorgeprinzip sei im Wesentlichen ein »Gesetz der Angst«, bei dem eine Reihe
von Effekten der Risikowahrnehmung einseitig greife. Sunstein sieht einen
Hauptgrund für die fehlerhafte Wahrnehmung der Risiken in der gruppendynamisch
vorangetriebenen Realisierung des sog. Probability Effects: Laien und
Experten gewichteten Ereignisse unterschiedlich und ermittelten dadurch verschiedene
subjektive Wahrscheinlichkeiten. Darauf bauten jeweils verschiedene
Einschätzungen von Welt und Bedrohung auf. 4
Allerdings, so Sunstein weiter, werde generell übersehen, dass mit der Konzentration
auf die Verhinderung eines Risikos andere Risiken vernachlässigt
würden und neue entstünden. Die Beherrschung der Risikosituation durch
Angst führe dazu, dass diese und andere Wirkungen des Vorsorgeprinzips ausgeblendet
würden. Damit lehnt Sunstein das Vorsorgeprinzip nicht generell ab.
Er gesteht ihm durchaus eine Berechtigung zu, allerdings nur unter den eingeschränkten
Bedingungen (etwa irreversibles Katastrophenpotential).
Mindestens ebenso viel Raum wie der Kritik am Vorsorgeprinzip gibt Sunstein
anderen Zugängen zum Umgang mit Nichtwissens-Entscheidungen, die er
im zweiten Teil seines Buches erläutert. Dabei greift er insbesondere 5 auf seine
Vorstellung eines »Libertarian Paternalism« zurück: Die Letztentscheidung verbleibt
beim Privaten. Der Staat beeinfl usst aber dessen Entscheidung. Haftungsregeln
oder staatlich gesetzte Anker, an denen sich die private Entscheidung
orientiert, werden als Beispiele für solche Formen zurückgenommener staatlicher
Intervention genannt.
Sunsteins Kritik am Vorsorgeprinzip trifft in ihrer grundsätzlichen Ausrichtung.
Die Objektivierbarkeit von Entscheidungen hängt wesentlich davon ab,
3 Kahnemann/Tversky, Prospect Theory, An Analysis of Decision under Risk: Econometrica
47 (1979) No. 2, S. 263–291; dies., Advances in Prospect Theory, in: Choices, Values and
Frames, hrsg. von dens. (2000) 44–66 (bespr. von Engel, RabelsZ 67 [2003] 781–786).
4 Der Probability Effect ist vermutlich eher eine Anhäufung verschiedener einzelner Phänomene
der Risikowahrnehmung, unter anderem der Availability- und Recognition-Heuristik.
Sunstein rückt damit fast schon in die Nähe kulturtheoretischer Interpretationen zur Nichtwissens-Problematik.
5 Er setzt sich außerdem vor allem mit den Möglichkeiten einer deliberativ geprägten
Kosten-Nutzen-Analyse und ihren Grenzen und Möglichkeiten in einem demokratischen
Rechtsstaat auseinander.

658 literatur RabelsZ
dass ihre subjektiven Beschränkungen deutlich gemacht werden. Hier können
verhaltenswissenschaftliche Ansätze die Konkretisierung rechtlicher Tatbestandsmerkmale
bereichern. Einer der besonderen Vorzüge des Buches liegt in
dieser Transferleistung verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse. Die Vorschläge
zu einem reformierten Vorsorgeprinzip und von Alternativen dazu bleiben
indes vage. Was Irreversibilität der Folgen bedeutet und wann sie anzunehmen
ist, bleibt offen. Was eine Katastrophe ausmacht, wird höchstens in Ansätzen
erkennbar. Es geht Sunstein wohl weniger um die Intensität von Eingriffen
für Einzelne als um eine vergleichende Einschätzung von Massenphänomenen.
Leider fehlt Sunsteins Ansatz ein differenzierendes Bild des Nichtwissens. Er
geht ersichtlich davon aus, dass die Wissens- und Entscheidungsgrundlage durch
mehr Wissen stets verbessert wird. Gewissheit ist für ihn immer herstellbar,
wenigstens aber eine Aussage zur Wahrscheinlichkeit. Dabei ist es genau das
Fehlen gesicherter Wahrscheinlichkeiten, das überhaupt erst den Probability
Neglect entstehen lässt. In der Folge bleibt im Unklaren, ob es stets objektivierter
Wahrscheinlichkeiten als Rechtfertigungsgrundlage des Staates bedarf. Und
auch die Konsequenzen von Sunsteins Kritik bleiben offen: Wer ermittelt solche
Wahrscheinlichkeiten? Wer legt darauf aufbauende Schwellenwerte fest? Ist die
Schwelle immer gleich hoch?
Es bedarf keiner verhaltenswissenschaftlichen Analyse, um zu erkennen, dass
Kennzeichnungspfl ichten, wie sie etwa die Novel-Food-Verordnung 6 kennt, weniger
eingreifend sind als ein Verbot solcher Nahrungsmittel oder ihre vollständige
Erlaubnis. 7 Solche Kennzeichnungspfl ichten belassen – im Sinne von Sunsteins
»Libertarian Paternalism« – dem Verbraucher die Entscheidung. Aber die
»Laws of Fear« ergreifen nicht nur die Wahrnehmung der bestehenden Handlungsalternativen
auf der Verbraucher-, sondern bereits auf der staatlichen Ebene.
Sie betreffen also schon die Zielsetzung staatlichen Handelns. Darauf geht
Sunstein nicht ein. Zudem bleibt der Konfl ikt ungelöst, ob ein staatlicher Einfl
uss auf die Entscheidung des Privaten tatsächlich ein milderes Mittel darstellt.
Das gilt erst recht, wenn man, wie Sunstein, einer transparenten Offenlegung
der Risiken eher kritisch gegenübersteht. So sind Rechtsschutzmöglichkeiten
beschränkt, weil schon die Eingriffsqualität fraglich ist: Worin besteht der Eingriff,
wenn der Staat mit Information oder objektivierbaren Hinweisen agiert?
Für den europäischen Juristen sind Sunsteins Überlegungen in ihrer Allgemeinheit
nicht immer hilfreich, kennen doch das deutsche und das europäische
Recht verschiedenste Intensitätsgrade des Vorsorgeprinzips, auf die »Laws of
Fear« nicht differenziert eingeht. Die Kritik trifft daher nicht immer. Dennoch
leistet Sunstein einen wegweisenden Beitrag zum Vorsorgeprinzip. Schon seine
analytische Schärfe und die Einbindung der verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnisse
machen das Buch lesenswert. Darüber hinaus leistet es einer Analyse
von Entscheidungen unter Bedingungen des Nichtwissens wertvolle Hilfestellung:
Das grundlegende Problem wird konturiert, eine zentrale Lösung des
Rechts – Anwendung des Vorsorgeprinzips – aus einer gänzlich anderen Per-
6 Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 1.
1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, ABl. L 43/1.
7 Dieses Beispiel ist nicht dem Buch entnommen.

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eingegangene bücher
659
spektive beleuchtet und schließlich werden Alternativen erörtert. Das Buch
könnte damit eine fällige Diskussion um die herausgehobene Stellung des Vorsorgeprinzips
in Gang setzen, ohne sich an alten Frontlinien aufzureiben. Denn
– und im begründeten Hinweis darauf liegt der besondere Wert von »Laws of
Fear« – das Vorsorgeprinzip vermag die ihm zugedachten Verheißungen von
Sicherheit, Berechenbarkeit und Gestaltbarkeit der Zukunft nicht zu erfüllen.
Daher gilt nach der Lektüre: Vorsicht vor dem Vorsorgeprinzip!
Freiburg Indra Spiecker genannt Döhmann
II. Eingegangene Bücher
(Spätere Besprechung vorbehalten)
Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law. Reiner Schulze
(Ed.). – (Munich:) Sellier European Law Publishers (2008). XI, 356 S.
Forum Shopping in the European Judicial Area. Ed. by Pascal de Vareilles-Sommières.
– Oxford and Portland, Ore.: Hart 2007. XIV, 242 S. (Studies of the
Oxford Institute of European and Comparative Law. Vol. 7.)
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht. Hrsg.: Marc Amstutz, Peter Breitschmid
u. a. – Schlussredaktion der englischen Gesetzesfassung ZGB: Stephen
V. Berti, Craig Hilton. – (Zürich, Basel, Genf:) Schulthess 2007. XLVI, 3672 S.
Hoffman, Scott L.: The Law of Business of International Project Finance. 3. ed.
– (Cambridge:) Cambrige Univ. Press (2008). XLIX, 474 S.
Huber, Stefan: Entwicklung transnationaler Modellregeln für Zivilverfahren am
Beispiel der Dokumentenvorlage. (Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2007.) –
(Tübingen:) Mohr Siebeck (2008). XXVII, 517 S. (Studien zum ausländischen
und internationalen Privatrecht. 197.)
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 7, P. 1.2.: Contracts in
General. Chief ed. Arthur T. von Mehren. – Tübingen: Mohr Siebeck; Leiden,
Boston: Nijhoff (2008).
Kuckein, Mathias: Die ›Berücksichtigung‹ von Eingriffsnormen im deutschen
und englischen internationalen Vertragsrecht. (Zugl.: Passau, Univ., Diss.,
2007.) – (Tübingen:) Mohr Siebeck (2008). XXII, 321 S. (Studien zum ausländischen
und internationalen Privatrecht. 198.)
Pinheiro, Luís de Lima: Direito internacional privado. Vol. 1: Introdução de direito
de confl itos. Parte geral. 2. ed. refundida. – (Coimbra:) Almedina
(2008). 618 S.
Precedent and the law. Reports to the XVIIth Congress, International Academy
of Comparative Law, Utrecht, 16–22 July 2006. Ed. by Ewoud Hondius. –
Bruxelles: Bruylant 2007. XVII, 517 S.
La Règlement communautaire »Rome II« sur la loi applicable aux obligations
non-contracutuelles. Sous la direction de Sabine Corneloup et Natalie Joubert.
Actes du colloque du 20 septembre 2007 – Dijon. – Paris: Litec [2008]. 231
S. (Université de Bourgogne – CNRS – Travaux du Centre de recherche sur
le droit des marchés et des investissements internationaux. Année 2008,
Vol. 31.)

660 mitarbeiter dieses heftes
RabelsZ
Varga, Csaba: Transition? To Rule of Law? Constitutionalism and Transitional
Justice Challenged in Central & Eastern Europe. – Pomáz: Kráter Mühely
Egyesület (2007). 289 S. (PoLíSz Series. 6.)
Wilhelmi, Theresa: Das Weltrechtsprinzip im internationalen Privat- und Strafrecht.
Zugleich eine Untersuchung zu Parallelitäten, Divergenzen und Interdependenzen
von internationalem Privatrecht und internationalem Strafrecht.
(Zugl.: Trier, Univ., Diss., 2007.) – Frankfurt a. M., Berlin, Bern usw.:
P. Lang (2007). XXXV, 462 S. (Studien zum vergleichenden und internationalen
Recht. Bd. 147.)
Mitarbeiter dieses Heftes
Deutsch, Dr. iur., Dr. iur. h.c. mult., Dres. med. h. c. Erwin, M.C.L. (Columbia/N.Y.),
em. Professor an der Universität Göttingen, Höltystr. 8, D-37085
Göttingen
Dutta, Dr. Anatol, M.Jur. (Oxon.), Referent am Institut
Gelter, Dr. Dr. Martin, Assistent an der Wirtschaftsuniversität Wien, Institut
für Zivil- und Unternehmensrecht, Althanstr. 39–45, A-1090 Wien
Grechenig, Dr. Kristoffel, Assistent an der Universität St. Gallen, Bodanstr.
4, Ch-9000 St. Gallen
Hippel, Privatdozent Dr. Thomas v., Referent am Institut; zur Zeit Lehrstuhlvertreter
an der TU Dresden
Meyer, Dr. Olaf, M.St. (Oxon.), Research Fellow am Zentrum für Europäische
Rechtspolitik (ZERP) an der Universität Bremen, Universitätsallee
GW 1, D-28359 Bremen
Oberhammer, Dr. Paul, Professor an der Universität Zürich, Rämistr. 74/9,
CH-8001 Zürich
Oyarzábal, Mario, LL.M. (Harvard), Professor an der Universität La Plata,
Arenales 3178, 1425 Buenos Aires, Argentina
Riesenhuber, Dr. Karl, M.C.J., Professor an der Ruhr-Universität Bochum,
D-44780 Bochum
Rohe, Dr. Mathias, M.A., Professor an der Universität Erlangen-Nürnberg,
Schillerstr. 1, D-91054 Erlangen; Richter am OLG Nürnberg a.D., Vorsitzender
der Gesellschaft für Arabisches und Islamisches Recht
Rühl, Giesela, LL.M. (Berkeley), Referentin am Institut und Max Weber Fellow,
Europäisches Hochschulinstitut, Via delle Fontanelle 10, I-50014 San
Domenico di Fiesole
Spiecker genannt Döhmann, Dr. Indra, LL.M. (Georgetown), Professorin an
der Universität Karlsruhe, Fasanengarten 5, D-76131 Karlsruhe; Wiss. Mitarbeiterin
am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern,
Abt. Recht, Kurt-Schumacher-Str. 10, D-53113 Bonn
Staudinger, Dr. Ansgar, Professor an der Universität Bielefeld, Universitätsstr.
25, D-33615 Bielefeld
Winkler, Viktor, LL.M. Candidate, Harvard Law School, 1563 Massachusetts
Avenue, Cambridge, MA 02138