Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht

ZUR
Das Forum für Umwelt- und Planungsrecht
Herausgeber:
Verein für Umweltrecht e.V.
Prof. Dr. Martin Beckmann, Rechtsanwalt, Münster; Siegfried Breier, EU-Kommission,
Brüssel; Prof. Dr. Matthias Dombert, Rechtsanwalt, Potsdam; Dr. Günther-Michael
Knopp, Ministerialrat, Bayerisches Umweltministerium, München; Prof. Dr. Hans-
Joachim Koch, Universität Hamburg; Prof. Dr. Gertrude Lübbe-Wolff, Richterin des Bundesverfassungsgerichts,
Karlsruhe; Dr. Frank Petersen, Ministerialrat, Bundesministerium
für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Bonn; Dr. Renate Philipp, Richterin am
Bundesverwaltungsgericht, Leipzig; Michael Sauthoff, Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichts
Greifswald; Prof. Dr. Reinhard Sparwasser, Rechtsanwalt, Freiburg; Prof. Dr.
Michael Uechtritz, Rechtsanwalt, Stuttgart; Prof. Dr. Ludger-Anselm Versteyl, Rechtsanwalt,
Hannover; Prof. Dr. Andreas Voßkuhle, Universität Freiburg; Prof. Dr. Gerd Winter,
Universität Bremen
Schriftleitung: Prof. Dr. Wolfgang Köck, Dr. Moritz Reese, Dr. Sabine Schlacke
Volker Oschmann und Fabian Sösemann
Der Beitrag gibt einen Überblick über aktuelle Entwicklungen im »Recht
der Erneuerbaren Energien«. Behandelt werden also diejenigen deutschen
und europäischen Regelungen, die den verstärkten Einsatz Erneuerbarer
Energien zur Erzeugung von Strom, Wärme und Kälte sowie
Antriebsenergie für Fahrzeuge bezwecken sowie die hierzu ergangene
jüngere Rechtsprechung. Es wird deutlich, dass Erneuerbare Energien,
insbesondere vor dem Hintergrund des Klimawandels und steigender
Abhängigkeit von Energieimporten, zunehmend an Bedeutung gewinnen
und ein neuer Rechtsbereich im Entstehen begriffen ist.
A. Einführung
»Die Bedeutung der Erneuerbaren Energien«, so schreibt die Bundesregierung
in ihrem Statusbericht für den Energiegipfel 1 ,
»wächst weltweit«. In Deutschland soll bis Mitte des Jahrhunderts
»rund die Hälfte des Energieverbrauchs« aus Erneuerbaren Energien
bereitgestellt werden. 2
Als erneuerbar oder regenerativ werden die Energiequellen und
-träger bezeichnet, die, anders als die konventionellen Energien
Öl, Erdgas, Kohle und Uran, unerschöpflich sind, weil die Naturkräfte
sie immer wieder neu bereitstellen. Zu den Erneuerbaren
Energien zählen die unmittelbar oder mittelbar auf die Sonneneinstrahlung
zurückzuführenden »solaren« Energiequellen Wind 3 ,
Wasser 4 , Biomasse 5 und Sonne sowie die »nicht-solaren« Energie-
Zeitschrift für
Umweltrecht
1/2007
18. Jahrgang • Seiten 1- 56
DAS THEMA
Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen
Recht – Ein Überblick
quellen Gezeiten und Geothermie. Erneuerbare Energien haben
nicht nur den Vorteil, dass sie unerschöpflich sind. Wenn sie in
Strom, Wärme und Antriebsenergie umgewandelt werden, entsteht
– anders als bei Kohle, Öl oder Gas – praktisch kein Kohlendioxid.
6 Das ist ein entscheidender Vorzug Erneuerbarer Energien,
da Kohlendioxid ganz erheblich zum weltweiten Klimawandel
beiträgt.
Erneuerbare Energien sind allerdings derzeit meist noch teurer
als konventionelle Energien. Denn die langfristigen Folgekosten
konventioneller Energieerzeugung, insbesondere für den Ressour-
1 Bundesregierung, Energieversorgung für Deutschland, Statusbericht für den
Energiegipfel am 3. April 2006, S. III (abrufbar unter www.bundesregierung.de).
2 Ebd., S. 54.
3 Die Sonnenlicht-Einstrahlung erwärmt die Erde und die erdnahen Luftschichten.
Die erwärmt aufsteigende Luft und die Kondensations-Wärme
bei der Wolkenbildung führen zu Luftbewegungen, dem Wind. Die kinetische
Energie des Windes wiederum kann durch Windenergieanlagen in
mechanische Rotationsenergie umgewandelt werden.
4 Die Einstrahlung von Sonnenlicht führt zur Verdunstung von Wasser. Über
den Aufstieg der warmen, feuchten Luft, die Wolkenbildung, Niederschläge
und den Ablauf des Wassers schließt sich der Wasserkreislauf. Dabei kann
die Bewegungsenergie des Wassers bei Stauseen oder an Flüssen in elektrische
Energie umgewandelt werden.
5 Biomasse ist mittels Photosynthese chemisch gebundene Sonnenenergie
(z. B. Pflanzenöl, Stroh, Holz).
6 Die Umwandlung von Biomasse in Strom, Wärme oder Antriebsenergie ist
kohlendioxidneutral. Es wird nur so viel Kohlendioxid freigesetzt, wie vorher
in der Biomasse selbst gebunden war.
ZUR 12/2006 | 1

DAS THEMA | Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht
cenverbrauch und den Klimawandel, schlagen sich bislang nur
ansatzweise in den Preisen nieder. Erneuerbare Energien benötigen
daher rechtliche »Leitplanken«, um den ökonomischen Nachteil
ausgleichen und sich am Markt durchsetzen und schrittweise
die konventionellen Energieträger ersetzen zu können.
Vor diesem Hintergrund gibt der folgende Beitrag einen Überblick
über aktuelle Entwicklungen im »Recht der Erneuerbaren
Energien«, also diejenigen Vorschriften, die den verstärkten Einsatz
Erneuerbarer Energien zur Erzeugung von Strom (B.I.), Wärme
(B.II.) und Antriebsenergie (B.III.) regeln, und über die einschlägige
neuere Rechtsprechung (C.).
B. Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht
I. Das Recht der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien
1. Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG)
a. Überblick
Die wichtigste nationale Regelung zur Markteinführung von Strom
aus Erneuerbaren Energien ist das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer
Energien vom 1. April 2000 7 . Das so genannte Erneuerbare-
Energien-Gesetz (EEG) zielt darauf ab, den Anteil der Erneuerbaren
Energien am Stromverbrauch bis 2010 auf mindestens 12,5 % und
bis zum Jahr 2020 auf mindestens 20 % zu erhöhen (§ 1 EEG). Um
diese Ziele zu erreichen, setzt das EEG auf private Investoren und
bietet ihnen sehr weitgehende Planungs- und Investitionssicherheit
für die Errichtung von Anlagen zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren
Energien. Diese Sicherheit schafft das Gesetz, indem es die
Betreiber von Stromnetzen verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung
von Strom aus Erneuerbaren Energien vorrangig vor konventionellen
Anlagen an ihr Netz anzuschließen (Anschlusspflicht), den
Strom aus diesen Anlagen vorrangig abzunehmen (Abnahmepflicht)
und für die Dauer von 20 Jahren 8 nach gesetzlich festgelegten
Mindestpreisen zu vergüten (Vergütungspflicht). Die Preise
sind so gewählt, dass es grundsätzlich möglich ist, Anlagen zur
Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien wirtschaftlich zu
betreiben. Knapp sieben Jahre nach Inkrafttreten des EEG liegt der
Anteil Erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung bei etwa 11 %
(und damit fast drei Mal so hoch wie im Jahr 2000). 9
Mittlerweile lässt sich kaum mehr bestreiten, dass das EEG
sowohl mit dem Grundgesetz als auch dem Europarecht im Einklang
steht. 10 Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil
vom 13. März 2001 zum Stromeinspeisungsgesetz 11 festgestellt,
dass Einspeise- und Mindestpreisregelungen grundsätzlich mit
dem Europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Die Europäische
Kommission hat daraufhin auch das Beihilfeverfahren
zum EEG endgültig eingestellt. 12 Europarechtlich weiter abgesichert
wird das EEG von der Richtlinie 2001/77/EG des europäischen
Parlaments und des Rates zur Förderung der Stromerzeugung
aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt.
13 Sie führt in ihrem Art. 4 Abs. 1 Preisregelungen wie das
EEG ausdrücklich als gemeinschaftsrechtlich zulässiges Förderinstrument
für Strom aus Erneuerbaren Energien auf. 14 Seit dem
Inkrafttreten der Richtlinie am 27. Oktober 2001 ist das EEG daher
nicht mehr nach Art. 28 ff. EGV zu beurteilen, sondern nur noch
an der Richtlinie selbst zu messen. 15
Der Bundesgerichtshof ist der Rechtsauffassung des Europäischen
Gerichtshofs und der Kommission gefolgt und hat darüber
hinaus deutlich gemacht, dass gegen die Verfassungsmäßigkeit des
EEG gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken bestehen. 16 Das
Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend eine Verfassungsbeschwerde
gegen das EEG nicht zur Entscheidung angenommen.
2 | ZUR 1/2007
b. Erstes 17 EEG-Änderungsgesetz
Zum 1. Dezember 2006 hat der Gesetzgeber mit dem ersten EEG-
Änderungsgesetz die besondere Ausgleichsregelung für die Industrie
(§ 16) 18 erheblich ausgeweitet. 19 Sie befreit bestimmte stromintensive
Unternehmen und Schienenbahnen von einem erheblichen
Teil der Kosten, die ihnen ohne diese Regelung für Strom aus
Erneuerbaren Energien von ihrem Stromversorger in Rechnung
gestellt werden könnten. Denn sie beschneidet das Recht der
Stromversorger, die ihnen nach dem EEG (§ 14) zugeteilten Strommengen
aus Erneuerbaren Energien im Rahmen der Privatautonomie
und nach den Gesetzen des Marktes uneingeschränkt auch an
stromintensive Unternehmen weiterzureichen. Die besondere
Ausgleichsregelung stellt stromintensive Unternehmen auf diese
Weise besser als andere Stromverbraucher.
Der Gesetzgeber hat diese Regelung seit ihrem Inkrafttreten im
Jahr 2003 20 – auf verfassungs- und europarechtlich bedenkliche
Weise 21 – immer mehr ausgeweitet. Dadurch werden die genannten
Unternehmen um jetzt ca. 400 Mio. ? jährlich begünstigt (Tendenz:
zunehmend). 22
Das erste EEG-Änderungsgesetz führt darüber hinaus Vorschriften
ein, die dazu dienen sollen, die durch das EEG induzierten
Kosten für die Stromverbraucherinnen und Stromverbraucher
transparent werden zu lassen, und sicher stellen sollen, dass die
Energieverbraucher nur mit den tatsächlichen Kosten der EEG-
Stromeinspeisung belastet werden. Zu diesem Zweck werden den
Energieversorgern verschiedene Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten
auferlegt (§ 14a neu), die von der Bundesnetzagentur
überwacht werden (§§ 19a, b neu). 23
c. Absehbare weitere Änderungen des EEG
Die nächste Novelle des EEG ist bereits vorgezeichnet: Die Koalitionsparteien
CDU, CSU und SPD haben in ihrem Koalitionsvertrag
vereinbart, sich »auf die Erneuerung alter Windanlagen (Repowe-
7 BGBl. 2000 I, S. 305. (Neu gefasst durch Gesetz vom 1.8.2004, BGBl. 2004 I,
S. 1918).
8 Ausnahmen von diesem Grundsatz existieren lediglich für die kleine (30
Jahre) und große Wasserkraft (15 Jahre), vgl. § 12 III 2 EEG 2004. S. a. Klinski,
EEG-Vergütung: Vertrauensschutz bei künftiger Änderung der Rechtslage?
Berlin 2005 (abrufbar unter www.erneuerbare-energien.de/downloads).
9 Zu den jeweils aktuellen Zahlen vgl. die Website des Bundesumweltministeriums,
www.erneuerbare-energien.de.
10 So auch Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 176.
11 Rs. C-379/98, Slg. 2001 I 2099.
12 Vgl. ABl. 2002 C 164 S. 3.
13 ABl. 2001 L 283 S. 33. S. dazu unten B.I.2.a.
14 Vgl. Oschmann, EEG, Einführung, in: Danner/Theobald, Energierecht (46.
Egl., Januar 2004), Rn. 63 f. S. auch Erwägungsgrund 14 der Richtlinie, s.a.
ders., Strom aus Erneuerbaren Energien im Europarecht, 2002, S. 94 ff.
15 Vgl. Altrock u.a., EEG, 2006, Einleitung, Rn. 84, Klinski, ZNER 2005, S. 207 ff.;
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 177; Allwardt, Europäisiertes
Energierecht in Deutschland, 2006, S. 312 ff., u. i.E. Cremer, Die umweltrechtlichen
Instrumente im neuen EnWG, in: Pielow (Hrsg.), Das neue
Energiewirtschaftsgesetz im Dialog von Wirtschaft, Wissenschaft und Politik,
2006, S. 60 ff, sowie Salje, EEG, 3. Aufl., § 2 Rn. 69 ff. A.A. wohl Karpenstein/Schneller,
RdE 2005, 6 ff.
16 BGH, Entscheidungen vom 11.6.2003,VIII ZR 160/02, 161/02 und 322/02.
Vgl. zum Ganzen Oschmann, EEG, Einführung, in: Danner/Theobald, Energierecht
(46 Egl., Januar 2004), Rn. 48 ff.
17 Da das EEG im Jahr 2004 neu gefasst wurde, beginnt die Zählung der Änderungsgesetze
wieder neu.
18 Die teilweise verwendete Bezeichnung »Härtefallregelung« ist irreführend.
Denn die Regelung schafft kein Sonderrecht für Härtefälle. Sie begünstigt
vielmehr pauschal alle Unternehmen, die die gesetzlichen Grenzwerte
unabhängig von der wirtschaftlichen Betroffenheit erreichen und führt so
zu Mitnahmeeffekten.
19 BGBl. 2006 I, S. …
20 BGBl. 2003 I, S. 1459.
21 Vgl. Altrock u.a., EEG, 2006, § 16 Rn. 11 ff., Müller, § 16 EEG, in: Danner/Theobald,
Energierecht (53. Egl., April 2006), Rn. 34 ff., u. Oschmann/Thorbecke,
ZNER 2006 (in Veröffentlichung).
22 Vgl. Website des Bundesumweltministeriums (http://www.bmu.de/erneuerbare_energien/aktuell/doc/37973.php,
zuletzt abgerufen am 28.10.2006).
23 Vgl. Oschmann/Thorbecke, ZNER 2006 (in Veröffentlichung), sowie
Oschmann, § 14a EEG, in: Danner/Theobald, Energierecht (in Veröffentlichung).

Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht | DAS THEMA
ring) und die Offshore-Windstromerzeugung [zu] konzentrieren
und dafür die Rahmenbedingungen (zum Beispiel Ausbau der
Stromnetze) [zu] verbessern«. 24 Außerdem muss das Bundesumweltministerium
nach § 20 EEG zum 31. Dezember 2007 den sog.
Erfahrungsbericht zum EEG vorlegen und in ihm über den Stand
der Markteinführung Erneuerbarer Energien und die Entwicklung
der Stromgestehungskosten berichten. Der Bericht wird gegebenenfalls
auch Vorschläge für die Anpassung der Vergütungen für
Strom aus Erneuerbare Energien und die Weiterentwicklung des
Gesetzes enthalten, die dann in einer weiteren Novelle umgesetzt
werden könnten. 25
2. Der Europäische Rechtsrahmen
a. Die Richtlinie 2001/77/EG
Der europäische Rechtsrahmen für Strom aus Erneuerbaren Energien
wird gesteckt von der Richtlinie 2001/77/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates zur Förderung der Stromerzeugung
aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt
vom 27. September 2001. 26 Die Richtlinie zielt auf die
Erhöhung des Anteils Erneuerbarer Energien am Stromverbrauch
der Gemeinschaft bis zum Jahr 2010 auf 22,1%. Außerdem gibt sie
der Gemeinschaft das »globale Richtziel« von 12% Anteil Erneuerbarer
Energien am gesamten Bruttoenergieverbrauch (also einschließlich
der Sektoren Strom, Wärme und Verkehr) bis zum Jahr
2010 vor.
Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, sich selbst
Richtziele für den Ausbau der Erneuerbaren Energien im Stromsektor
zu setzen, die im Einklang mit den europäischen Zielen stehen.
Inhaltliche Vorgaben, wie die Ziele zu erreichen sind, macht die
Richtlinie den Mitgliedstaaten nicht, sondern lässt ihnen insoweit
freie Hand. Allerdings bewertet die Kommission nach Art. 3 Abs. 4
der Richtlinie anhand von Berichten, die Mitgliedstaaten vorzulegen
haben, inwieweit die Richtziele der Mitgliedstaaten mit den
europäischen Zielvorgaben vereinbar sind und inwieweit die
Mitgliedstaaten Fortschritte dabei machen, ihre Richtziele zu
erreichen.
Die weit überwiegende Mehrzahl der Mitgliedstaaten nutzt
Preisregelungen mit festen Einspeisetarifen wie das EEG zur Markteinführung
Erneuerbarer Energien im Stromsektor. Sie erlauben es
den Erzeugern, Strom zu festgelegten Tarifen in das Stromnetz einzuspeisen.
Die Tarife folgen den marginalen Erzeugungskosten
und werden staatlich festgelegt. Alternativ zu Einspeisetarifen
machen einzelne Staaten staatliche Mengenvorgaben (Quoten)
für den Anteil Erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung, die
meist mit einem Handelsmechanismus für grüne Zertifikate kombiniert
werden; die Höhe der Förderung entspricht dabei dem Preis
für die Zertifikate am Zertifikatsmarkt. 27
Die Europäische Kommission hat im Jahr 2005 die Unterstützung
Erneuerbarer Energiequellen in den Mitgliedstaaten der
Europäischen Union analysiert und die unterschiedlichen mitgliedstaatlichen
Fördermodelle verglichen. Sie ist dabei zu dem
Schluss gekommen, dass »Einspeisetarife [...] gegenwärtig grundsätzlich
billiger und effektiver [sind] als so genannte Quotensysteme«
28 . Vor dem Hintergrund der positiven Erfahrungen mit
Preisregelungen hat die Kommission in ihrer Mitteilung erstmals
deutliche Sympathien für eine europäische Einspeiseregelung
erkennen lassen. Nach Auffassung der Kommission sei es aber derzeit
jedenfalls noch zu früh für ein europaweit harmonisiertes System.
Angebracht sei vielmehr ein koordinierter Ansatz, der auf der
Kooperation zwischen den Mitgliedstaaten und der Optimierung
der nationalen Systeme basiere. Bereits im Jahr 2007 will die Kommission
erneut über Effektivität und Effizienz der Fördersysteme
berichten.
b. Harmonisierungsansätze
Bereits seit Mitte der 1990er Jahre wird in der Gemeinschaft über
die Harmonisierung der unterschiedlichen Förderinstrumente der
Mitgliedstaaten für Strom aus Erneuerbaren Energien diskutiert.
aa. Europäisches Quotenmodell
Vorschläge für ein harmonisiertes mengengesteuertes Förderinstrument
gibt es bereits seit Ende der 1990er Jahre. Ähnlich wie bei
nationalen Quotenmodellen würde danach für alle Energieversorger
in Europa eine verbindliche »Zielquote« für Strom aus erneuerbaren
Energien definiert. Die Versorger müssten jährlich durch die
Vorlage von Zertifikaten nachweisen, dass sie ihre Quotenverpflichtung
erfüllt haben. Die Zertifikate erhalten sie entweder für
Strom aus erneuerbaren Energien, den sie selbst erzeugt haben,
oder indem sie die Zertifikate von anderen Erzeugern zukaufen. 29
bb. Europäische Preisregelung
Für eine harmonisierte Preisregelung liegt erst seit kurzem ein
ebenfalls einfaches und transparentes Modell vor, das sich an das
spanische Gesetz zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren
Energien anlehnt. 30 Es sieht vor, Erzeugern von Strom aus
Erneuerbaren Energien zusätzlich zum Marktpreis eine nach
gemeinsamen Kriterien bestimmte Prämie zu gewähren, die insbesondere
die technologiespezifischen höheren Erzeugungskosten
ausgleicht sowie Innovations- und Investitionsanreize setzt. 31
cc. Die Harmonisierungsansätze vor dem Hintergrund von Verhältnismäßigkeits-
und Subsidiaritätsprinzip
Die Europäische Kommission hat im Rahmen des Projekts OPTRES
in einer prospektiven Modellanalyse untersuchen lassen, welche
Effizienzgewinne eine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen
Förderinstrumente für Strom aus erneuerbaren Energien hervorbringen
würde. 32 Die Analyse zeigt, dass entscheidende Effizienzgewinne
durch die Optimierung der mitgliedstaatlichen Unterstützungsmaßnahmen
zu erzielen sind. Ein einfaches europaweites
Quotenmodell würde demgegenüber zu geringeren
Effizienzgewinnen führen. Geringfügig besser als Optimierung der
mitgliedstaatlichen Förderinstrumente wäre allein eine differenzierte
harmonisierte Preisregelung, die technologiespezifisch ausgestaltet
ist.
Da sowohl die bisherigen Erfahrungen mit den mitgliedstaatlichen
Förderinstrumenten als auch die prospektive Modellanalyse
zeigen, dass die Ziele der Richtlinie zur Förderung der Stromerzeugung
aus erneuerbaren Energien von den Mitgliedstaaten
erreicht werden können, schränkt das Subsidiaritätsprinzip den
Handlungsspielraum der Gemeinschaft ein. Die Gemeinschaft ist
im Wesentlichen darauf beschränkt, verbindliche Ziele vorzugeben,
die Erreichung der Ziele zu überwachen und ihre Verfehlung
zu sanktionieren. Da Preisregelungen nach den praktischen
Erfahrungen und der Modellanalyse zu niedrigeren Transferkosten
24 S. 43, (abrufbar unter www.bundesregierung.de). In diesen Kontext gehört
auch die vom Bundestag beschlossene Verpflichtung der Übertragungsnetzbetreiber,
die Netzanbindung von Offshore-Windenergieanlagen zu errichten
(§ 17 Abs. 2a EnWG neu), vgl. Amtliches Protokoll der 61. Sitzung des
Deutschen Bundestages am Freitag, dem 27. Oktober 2006; zum Zeitpunkt
der Drucklegung war das Gesetzgebungsverfahren noch nicht abgeschlossen.
25 Vgl. Altrock u.a., EEG, 2006, § 20.
26 ABl. 2001 L 283, S. 33. Vgl. grundlegend Oschmann, Strom aus Erneuerbaren
Energien im Europarecht, 2002, S. 79 ff.; Oschmann, RdE 2002, S. 131 ff.,
132; Oschmann/Müller, ZNER 2004, S. 24 ff.
27 Vgl. Oschmann/Ragwitz/Resch, Die Förderung von Strom aus Erneuerbaren
Energien in der Europäischen Union – praktische Erfahrungen und rechtliche
Perspektiven, ZNER 2006, S. 7 ff.
28 KOM (2005) 627 vom 13.12.2005.
29 Vgl. z.B. VDEW, Diskussionsvorschlag zur künftigen Förderung Erneuerbarer
Energien, Berlin 2005.
30 Vgl.Vgl. Muñoz u.a., »Harmonization of renewable electricity feed-in laws
in the European Union«, Energy Policy 2006 (in Veröffentlichung).
31 Zur Frage der Rechtsgrundlage und anderen rechtlichen Aspekten vgl.
Arndt, ZUR 2007 (in Veröffentlichung).
32 Siehe Report des OPTRES-Projekts (abrufbar unter www.optres.fraunhofer.de).
ZUR 1/2007 | 3

DAS THEMA | Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht
für die Verbraucher führen als Quotenregelungen, käme zum jetzigen
Zeitpunkt aus Sicht des Verhältnismäßigkeitsprinzips als
Gemeinschaftsregelung wohl nur eine europäische Preisregelung
in Betracht. 33
II. Die Erzeugung von Wärme und Kälte aus Erneuerbaren Energien
1. Nationales Recht
Neben Strom können aus Erneuerbaren Energien auch Wärme34 und Kälte35 erzeugt werden. Hierfür eignen sich insbesondere die
Erdwärme (Geothermie), die Sonnenstrahlung, die durch solarthermische
Anlagen auf Dächern in Wärme umgewandelt wird,
oder Biomasse aus der Land- und Forstwirtschaft, zum Beispiel
Holz. Langfristig kann etwa die Hälfte des Energiebedarfs im
Wärme- und Kältebereich in Deutschland aus Erneuerbaren Energien
gedeckt werden. Obwohl der Abstand zur Marktreife gering
ist, fehlt im Wärmesektor bislang ein dem EEG vergleichbares
Regelungswerk. Stattdessen konzentriert sich die Förderung
Erneuerbarer Wärmeerzeugung bislang auf haushaltsabhängige
Förderprogramme. Im Koalitionsvertrag haben CDU, CSU und
SPD vereinbart, die Marktpotentiale Erneuerbarer Energien im
Wärmebereich besser zu erschließen. 36
Das zuständige Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz
und Reaktorsicherheit hat daraufhin im Frühjahr 2006 einen Konsultationsprozess
gestartet, um im Dialog mit der Öffentlichkeit
nach den besten Wegen zu suchen, Erneuerbare Energien im Wärmebereich
ökologisch sinnvoll und ökonomisch effizient zu nutzen.
37
2. Der Europäische Rechtsrahmen
Auch auf europäischer Ebene gibt es bislang kein der Richtlinie zur
Förderung der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien38 vergleichbares
Regelungswerk. Allerdings hat das Europäische Parlament
in einer Entschließung die Europäische Kommission aufgefordert,
ihm auf der Grundlage von Artikel 175 Absatz 1 des EG-
Vertrags bis zum 31. Juli 2006 einen Vorschlag zur Steigerung des
Anteils von Erneuerbaren Energien für Wärme und Kälte zu unterbreiten.
39 Die Europäische Kommission hat darauf hin am
9. August 2006 nach deutschem Vorbild einen Konsultationsprozess
»Heizen und Kühlen mit Erneuerbaren Energien« gestartet. 40
III. Biokraftstoffe im deutschen und europäischen Recht
Nicht nur bei der Stromerzeugung werden Erneuerbare Energien
immer wichtiger. Auch im Verkehrsbereich setzt der deutsche und
europäische Gesetzgeber aus Gründen des Umweltschutzes und
der Versorgungssicherheit verstärkt auf regenerative Energiequellen.
41 Dabei wird zwischen Biokraftstoffen der ersten und der zweiten
Generation unterschieden. Zu den Kraftstoffen der ersten
Generation gehört insbesondere der in Deutschland relativ breit
eingeführte Pflanzenölmethylester, besser bekannt als Biodiesel. 42
Bioethanol 43 wird in größerem Umfang bereits in den USA, Schweden
und Brasilien in Benzinfahrzeugen eingesetzt. Biogas 44 kann
in Gasfahrzeugen beigemischt werden. Zur zweiten Generation
werden die biosynthetischen Kraftstoffe 45 gezählt, für die im
Gegensatz zu Biodiesel nicht nur der Samen, sondern die gesamte
Pflanze verarbeitet wird.
1. Europarechtlicher Rahmen
Die Förderung der Biokraftstoffe in Europa beruht auf der Biokraftstoff-Richtlinie
46 und der Energiesteuer-Richtlinie. 47 Die Biokraftstoff-Richtlinie
schreibt in Art. 3 einen Anteil von 5,75% biogener
Kraftstoffe bis 2010 vor. Die Energiesteuer-Richtlinie legt einen
Mindestbesteuerungssatz fest und eröffnet die Möglichkeit, Biokraftstoffe
steuerlich zu fördern. Dabei muss aber nachgewiesen
4 | ZUR 1/2007
werden, dass nur die finanziellen Nachteile der Biokraftstoffe ausgeglichen
werden.
2. Nationales Recht
a. Das Biokraftstoffquotengesetz
Der deutsche Gesetzgeber hatte Biokraftstoffe bislang mit einer
vollständigen, grundsätzlich bis zum 31.12.2009 befristeten,
Befreiung von der Mineralölsteuer gefördert. 48 Mit dem am
26.10.2006 vom Deutschen Bundestag beschlossenen Biotreibstoffquotengesetz
(BioKraftQuG) führt der Gesetzgeber ein neues
Förderregime ein. 49 Mit dem Gesetz wird die Mineralölwirtschaft
nunmehr durch die mit den neu eingefügten §§ 37a ff. BImSchG
ordnungsrechtlich verpflichtet, einen wachsenden Mindestanteil
von Biokraftstoffen (Quote) zu vertreiben. Der Mindestanteil wird
nicht durch eine Beimischungspflicht erreicht, sondern mit einer
»unternehmensbezogenen Quote«. Ein Unternehmen kann somit
weiterhin reinen fossilen Kraftstoff vertreiben, solange es in Höhe
der Quote auch Biokraftstoffe verkauft. Die Erfüllung der Quotenpflicht
kann gemäß § 37a Abs. 4 S. 2 BImSchG vertraglich auf
Dritte übertragen werden.
Im Gegenzug werden die unter die Quote fallenden Biokraftstoffe
nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 Energiesteuergesetz (EnergieStG)
nicht mehr steuerlich begünstigt. Eine Steuerentlastung
gewährt § 50 EnergieStG nur noch »unvermischten« Biokraftstoffen
und auch das nur vorübergehend. Biodiesel und Pflanzenöl
werden nunmehr gemäß § 50 Abs. 3 EnergieStG schrittweise
besteuert, ab 2012 gilt die Vollversteuerung. Eine langfristige Steuerbefreiung
bis 2015 erfahren jedoch Kraftstoffe der zweiten Generation,
also synthetische Kraftstoffe, sowie Biogas und Bioethanol.
b. Vertrauensschutz für Biokraftstoffindustrie?
Die Quote wird für Biokraftstoffe, die als Benzinersatz einsetzbar
sind, neue Impulse geben. 50 Fraglich ist allerdings, wie sich der
Markt für andere Biokraftstoffe entwickeln wird. Denn von der
Quote sind beispielsweise nur ca. 1,5 Mio. t Biodiesel erfasst. Für
Ende 2006 wurde aber mit einer Erzeugungskapazität von über
3 Mio. t gerechnet. 51 Die Ersetzung der Steuerbegünstigung durch
eine Quotenregelung wird vor diesem Hintergrund von
Scholz/Hildebrandt als verfassungswidrig eingestuft. 52 Es bestehe
Vertrauensschutz hinsichtlich der Art und Weise der Förderung.
33 S. Oschmann/Ragwitz/Resch, Die Förderung von Strom aus Erneuerbaren
Energien in der Europäischen Union, ZNER 2006, S. 7-12.
34 Insbesondere für die Warmwasserbereitung und Gebäudeheizung.
35 Insbesondere für Klimaanlagen.
36 Koalitionsvertrag, S. 43, abrufbar unter www.bundesregierung.de.
37 Konsultationspapier abrufbar unter http://www.erneuerbareenergien.de/inhalt/37197.
Näher hierzu Fischer/Klinski (in diesem Heft).
38 Vgl. dazu bereits oben B.I.2.
39 Vgl. PE 369.550 vom 14. Februar 2006 (Sitzungsprotokoll: PE 369.547).
40 S. http://ec.europa.eu/energy/res/consultation/heating_cooling_en.htm
41 Der Verkehrssektor in Deutschland ist zu 95% von Erdöl abhängig, Bundesregierung,
Steuerbegünstigungsbericht Biokraftstoffe, BT-Drucks. 15/5816,
S. 4.
42 Zur Herstellung ist Methanol erforderlich, das größtenteils noch aus fossilen
Quellen gewonnen wird. Eine Herstellung des Methanols aus regenerativen
Quellen ist möglich.
43 Bioethanol kann als reiner oder beigemischter Kraftstoff verwendet oder in
ETBE umgewandelt werden (Oktanzahlverbesserer, durch den Verwendung
von Bleialkylen vermieden wird, Schmitz, Bioethanol als Kraftstoff, Technikfolgenabschätzung
2006, S. 16 (17)).
44 Aufbereitetes Biogas unterscheidet sich chemisch nicht von Erdgas
45 Auch BTL (»Biomass to Liquid«).
46 2003/30/EG, ABl. 2003 L 123, S. 42.
47 2003/96/EG, ABl. 2003 L 283, S. 51.
48 § 2a MinÖStG idF d. Art. 17. Nr. 2 StÄndG 2003 v. 15.12.2003, BGBl. I ,
S. 2645.
49 Vgl. Plenarprotokoll 16/60 mwN. Bei Drucklegung war das Gesetzgebungsverfahren
noch nicht abgeschlossen.
50 Bundesregierung, Gesetzesentwurf BioKraftQuG, BT-Drucks 16/2709, S. 34.
51 Bockey, Biodiesel und pflanzliche Öle, Technikfolgenabschätzung, 2006,
S. 10 (11).
52 Scholz/Hildebrandt, ET 2006, S. 6 ff.

Grundsätzliche Systemvorstellungen dürften nicht ohne sachlichen
Grund durchbrochen werden, wobei ein rein fiskalisches
Interesse nicht ausreiche. 53 Die verfassungsrechtliche Beurteilung
hängt wesentlich von der Frage ab, ob durch die vorgenommene
Änderung des rechtlichen Rahmens, der eine Steuerbefreiung bis
zum 31.12.2009 vorsah und so rechtlich geschütztes Vertrauen
geschaffen hatte, die bislang gegebene Wettbewerbsfähigkeit der
Biokraftstoffindustrie gefährdet ist.
C. Rechtsprechung
Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht | DAS THEMA
Rechtsprechung im relevanten Umfang ist bislang nur zum Erneuerbare-Energien-Gesetz
ergangen. Im Folgenden werden zunächst
Urteile vorgestellt, die zu allgemeinen Rechtsfragen des EEG
ergangen sind (I.). Im Anschluss wird über Rechtsprechung berichtet,
die speziell Biomasse- und Solaranlagen betrifft (II. und III.). 54
I. Allgemeiner Teil des EEG
1. Abgrenzung Netzausbau/ -anschluss
Immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten ist die Abgrenzung
von Netzanschluss und Netzausbau. Nach § 13 EEG muss der
Anlagenbetreiber die Netzanschluss- und der Netzbetreiber die
Netzausbaukosten tragen. Abgrenzungsmerkmal ist danach für die
Rechtsprechung das Netz: Wird das Netz verstärkt oder erweitert,
liegt Netzausbau vor. 55 § 3 Abs. 6 EEG definiert das Netz funktional
und grundsätzlich unabhängig vom Eigentum an betriebsnotwendigen
Einrichtungen. 56 Wesentlich ist, ob der Netzbetreiber tatsächliche
Gewalt über die Einrichtung hat. 57 Umgekehrt indiziert
aber das Eigentum an einer Verstärkung oder Erweiterung deren
Netzzugehörigkeit. 58
2. Zuständiger Netzbetreiber
§ 4 Abs. 2 S. 1 EEG bestimmt, welcher Netzbetreiber an welcher
Stelle die Anlage anzuschließen hat. 59 Bei mehreren möglichen
Netzanschlusspunkten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise einzunehmen,
um die gesamtwirtschaftlichen Kosten des Ausbaus
Erneuerbarer Energien zu minimieren. 60 Der Bundesgerichtshof
geht dabei von der Vermutung aus, dass der nächstgelegene Verknüpfungspunkt
geeignet ist. Will ein Netzbetreiber die Anlage an
einen weiter entfernt liegenden Anschlusspunkt anschließen,
muss er nach allgemeinen Regeln den Nachweis führen, dass dieser
gesamtwirtschaftlich günstiger ist. 61 Dabei ist das vorhandene
Netz auch dann geeignet, wenn es noch in zumutbarem Umfang
ausgebaut werden muss. Mit der Gesetzesbegründung hat das OLG
Hamm eine Zumutbarkeitsgrenze von 25 % der Errichtungskosten
der Stromerzeugungsanlage angenommen. 62 Das OLG Hamm hat
weiter ausgeführt, dass im Rahmen der Zumutbarkeit nicht nur die
Erweiterung des vorhandenen Netzes erforderlich sein kann, sondern
auch die Schaffung eines neuen Netzanschlusspunktes. 63
Zugunsten eines Netzausbaus bezieht das OLG Hamm in die
gesamtwirtschaftliche Kostenberechnung mit ein, ob zukünftige
Anlagenbetreiber Anschluss begehren könnten. 64
3. Kosten einer Umspannung
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass der Anlagenbetreiber die
Kosten der Umspannung trägt, wenn die anzuschließende Anlage
Strom in Niederspannung produziert, der abnehmende Netzbetreiber
dagegen ein Mittelspannungsnetz betreibt. 65 Das ergebe
sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Kaufrechts. Am Netz als
»Erfüllungsort« habe der Erzeuger den Strom so anzubieten, dass
der Netzbetreiber ohne weiteres abnehmen könne. Schließlich
stellt das OLG Karlsruhe fest, dass ein vom Anlagenbetreiber zu
installierender Transformator auch dessen Eigentum wird.
4. Erzeugungsmanagement
Mit dem Verhältnis von Netzausbau- und Stromabnahmepflicht
setzt sich ein nicht in Rechtskraft erwachsenes Urteil des LG Itzehoe
auseinander. 66 Ist das Netz ausgelastet, hat der Netzbetreiber
gemäß § 4 Abs. 3 EEG das Recht, im Rahmen eines Erzeugungsmanagements
die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien
zu reduzieren. Das LG Itzehoe entschied, dass das Erzeugungsmanagement
keine Übergangslösung sein muss: Solange ein Netzausbau
nicht zumutbar ist, müsse wegen des Grundsatzes der
gesamtwirtschaftlichen Kostenoptimierung aus § 4 Abs. 2 Satz 2
EEG das Netz nicht verstärkt werden. Bei den am Energieerzeugungsmanagement
teilnehmenden Anlagen gelte das Prioritätsprinzip.
Die zuletzt ans Netz angeschlossene Anlage sei zuerst
abzuschalten. 67 Da § 4 EEG das eindeutige Ziel des EEG zum Ausdruck
bringt, Strom aus Erneuerbaren Energien abzunehmen und
das Netz zu diesem Zweck auszubauen ist, kann die dauerhafte
Anwendung eines Energieerzeugungsmanagements wegen entgegenstehender
Unzumutbarkeit aber nur die Ausnahme sein. 68
5. Kein Anspruch auf Netzberechnung
Zur Reichweite der Verpflichtung des Netzbetreibers gemäß § 4
Abs. 4 EEG hat das LG Hof entschieden, dass kein Anspruch des
Anlagenbetreibers auf Berechnung von Anschlussmöglichkeiten,
abnehmbare Strommenge oder Anschlusskosten besteht. Der
Anspruch umfasse nur die Vorlage von Netz- und Anlagendaten,
die diese Berechnung ermöglichen. 69 Weitere Voraussetzungen,
etwa hinsichtlich der Planungsreife, diskutiert das LG Hof nicht,
sondern nimmt den Auskunftsanspruch als begründet an. Dem
widerspricht auch nicht die Berufungsinstanz, das OLG Bamberg.
70 Da der Anlagenbetreiber Errichtung und Anschluss plant,
die Anlage also noch nicht genehmigt sein muss, ist das Schweigen71
beredt: Weil die Dimensionierung der Anlage von der Netzkapazität
abhängen kann, muss höchstens ein ernsthaftes Planungsinteresse
vorliegen, um den Auskunftsanspruch nach § 4
Abs. 4 EEG zu begründen. 72
53 Scholz/Hildebrandt, ET 2006, S. 10.
54 Zu Urteilen, die Windenergieanlagen betreffen, s. Wustlich (in diesem Heft).
55 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 51.
56 So OLG Celle, Urt.v. 12.1.2006 – 20 U 34/05, Rn. 31 (in juris dokumentiert;
Zusammenfassung in: BIOGAS Journal 2006, S. 42).
57 OLG Celle, Urt.v. 12.1.2006 – 20 U 34/05, Rn. 36 (in juris dokumentiert;
Zusammenfassung in: BIOGAS Journal 2006, S. 42).
58 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 51.; OLG Nürnberg, ZNER 2002, S. 225 (226); LG
Paderborn, Urt. v. 4.2.2005 – 2 O 1/03 (unveröffentlicht), S. 16.
59 Dazu OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325; OLG Nürnberg, ZNER 2002, S. 225
(226).
60 BGH, ZNER 2005, S. 67 (69); s. a. OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326).
61 BGH, ZNER 2003, S. 234 (236); OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326); OLG
Oldenburg, Urt.v. 23.6.2003, ZNER 2006, S. 85 (Red. Leitsatz; in voller Länge
unter: www.zner.org/entscheid); LG Paderborn, Urt. v. 4.2.2005 – 2 O 1/03
(unveröffentlicht), S. 11.
62 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326).
63 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326).
64 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326).
65 OLG Karlsruhe, ZNER 2005, S. 238 f.
66 LG Itzehoe, RdE 2006, S. 128 ff.; siehe auch Ausführungen von Fischer/Hennig,
ZUR 2006, S. 225 ff.
67 LG Itzehoe, RdE 2006, S. 128 (131 f.).
68 Vgl. auch Altrock in der Anmerkung zu diesem Urteil, IR 2006, S. 65 (66).
69 LG Hof, ZNER 2006, 242. In diesem Sinne auch: LG Frankfurt/O., Urt. v.
23.11.2004 – 13 O 38/04; AG Fürstenwalde, RdE 2001, S. 161 (162); AG
Cochem, RdE 2004, S. 314; a.A. noch: LG Frankfurt/O., RdE 2003, S. 47 (48).
70 OLG Bamberg, Urt. v. 10.5.2005 – 5 U 7/05 (unveröffentlicht).
71 Genauso: OLG Hamm, ZNER 2003, S. 49 (49).
72 Für einen Anspruch in einem frühen Planungsstadium: Gesetzesbegründung,
BT-Drucks. 15/2864, S. 35; Busmann, ZNER 2003, S. 49 (49);
Oschmann, § 4 EEG, in: Danner/Theobald, Energierecht (53. Egl., April 2004),
Rn. 28. Dagegen verlangt Weißenborn einen sicheren Realisierungsgrad, der
sich in Form einer Genehmigung manifestieren soll, ew 2006, S. 24 (24).
ZUR 1/2007 | 5

DAS THEMA | Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht
6. Erfordernis einer bestehenden Anlage
Der BGH setzte sich mit den Anforderungen für einen Anspruch
auf Anschluss und Abnahme aus § 4 Abs. 1 Satz 1 EEG auseinander.
Voraussetzung für die Anschlusspflicht sei eine anschlussfertig
errichtete Anlage, die Abnahmepflicht setze eine Anschlussverbindung
zum Netz voraus. 73 Damit weicht der BGH von seiner früheren
Rechtsprechung ab, dass Errichtung bzw. Netzanschluss nur
Bedingung eines bereits bestehenden Anspruchs seien. 74 Bestünde
schon vor Errichtung der Anlage ein Anspruch aus § 4 Abs. 1 EEG,
wenn auch aufschiebend bedingt, so könnte eine Leistungsklage
erhoben werden. Da die Errichtung der Anlage aber noch von der
freien Entscheidung des etwaigen Anlagenbetreibers abhängt,
würde der Netzbetreiber unnötig belastet. 75
7. Abnahmepflicht für Objektnetzbetreiber
In einem Urteil aus dem Dezember 2005 setzte sich der Bundesgerichtshof
mit der bundesweiten Ausgleichsregelung nach altem
Recht (§ 11 EEG a.F.) auseinander. Gegenstand der Entscheidung
war die Frage, wie sich die von einem Letztversorger in einem
Objektnetz 76 abzunehmende EEG-Strommenge berechnet. 77 Nach
dem BGH trifft die Pflicht, gemäß § 11 Abs. 4 EEG a.F. Strom in Höhe
der EEG-Quote abzunehmen und zu vergüten, grundsätzlich nicht
nur den Betreiber eines Netzes der allgemeinen Versorgung sondern
auch Objektnetzbetreiber. Allerdings sei für die Quote nach § 11
Abs. 4 EEG a.F. nur derjenige Strom zu berücksichtigen, der aus dem
Netz für die allgemeine Versorgung bezogen worden sei. Der Gesetzgeber
hat jedoch in Kenntnis des vom Bundesgerichtshof entschiedenen
Streits im Zuge der Neuregelung zum 1.8.2004 die bundesweite
Ausgleichsregelung des § 14 EEG teilweise neu gefasst, um
sicherzustellen, dass die Abnahmepflicht nach § 14 Abs. 3 EEG n.F.
zukünftig auf sämtlichen abgesetzten Strom bezogen wird – unabhängig
davon, ob er aus dem Netz für die allgemeine Versorgung
bezogen oder im Objektnetz erzeugt wird. 78
8. Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 EEG
Gegenstand mehrerer Urteile sind die Voraussetzungen des § 12
Abs. 5 EEG, der es den Anlagenbetreibern ermöglichen soll, den
Anspruch auf Netzanschluss und Stromabnahme im vorläufigen
Rechtsschutz durchzusetzen.
Die Rechtsprechung stellt klar, dass § 12 Abs. 5 EEG die Anlagenbetreiber
zwar von der Pflicht entbindet, die Eilbedürftigkeit darzulegen.
Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Anschluss und
Abnahme müssen aber zumindest ausreichend glaubhaft gemacht
werden. 79
LG Frankfurt/O. und LG Halle vertreten die Auffassung, die
Anlage müsse anschlussfertig errichtet sein, da nur eine existierende
Anlage an das Netz angeschlossen werden könne – der Anspruch auf
Anschluss und Abnahme nach § 4 EEG ginge sonst ins Leere. 80 Das
OLG Hamm hat noch zum alten Recht entschieden, ein Feststellungsanspruch
auf Netzanschluss könne bereits verfolgt werden,
wenn die Anlage noch nicht errichtet sei. 81 Zwar entstehe der
Anspruch auf Anschluss erst, wenn die Anlage betriebsbereit ist,
aber Planungssicherheit sei die Voraussetzung für die (übliche)
Fremdfinanzierung. Das LG Itzehoe weist zu Recht darauf hin, dass
§ 12 Abs. 5 EEG vor allem Planungssicherheit für den Anlagenbetreiber
bezweckt. 82 Das Urteil des BGH hat Klarheit geschaffen: Da der
Anspruch aus § 4 Abs. 1 EEG erst mit Errichtung bzw. Anschluss der
Anlage entstehe, könne auch keine Klage auf zukünftige Leistung
erhoben werden, bevor die Anlage betriebsbereit ist. 83 Aus Gründen
der Planungssicherheit könne der Anlagenbetreiber aber Feststellungsklage
erheben, da er sonst ohne die streitigen Fragen geklärt zu
haben, in Errichtung und Netzanschluss investieren würde. 84
Laut LG Frankfurt/O. ist der Anwendungsbereich des § 12 Abs. 5
EEG durch das Ziel des EEG beschränkt, den Anteil Erneuerbarer
6 | ZUR 1/2007
Energien an der Stromerzeugung zu fördern. 85 Daher bestehe für
die probeweise Befeuerung zweier von drei Kesseln einer Biomasseanlage
mit anderen Energieträgern als Biomasse kein Bedürfnis,
dem Anlagenbetreiber erleichterten Rechtsschutz nach § 12
Abs. 5 EEG zu ermöglichen.
Den Streitwert eines Verfahrens nach § 12 Abs. 5 EEG erhellt das
OLG Brandenburg. 86 Er entspreche nicht dem des Anspruchs der
Hauptsache (dreieinhalbfacher Wert einer einjährigen EEG-Vergütung
gemäß § 9 S. 1 ZPO), sondern umfasse nur das Sicherungsinteresse
an dem Anspruch der Hauptsache. Die Höhe des Sicherungsinteresses
bestimmt sich somit nach der prognostizierten
Zeitersparnis der Befriedigung des Eilverfahrens gegenüber der
Befriedigung im ordentlichen Klageverfahren.
9. Disposivität des § 13 Abs. 2 EEG
Ebenfalls Gegenstand mehrerer Urteile ist die Kostentragungspflicht
des Netzbetreibers für den Netzausbau gemäß § 13 Abs. 2 EEG. Nach
Auffassung des OLG Hamm ist die Regelung des § 13 Abs. 2 EEG dispositiv.
87 Dies wird von anderen Gerichten zum Teil anders gesehen,
da die Norm den Anlagenbetreiber vor der Macht des Netzbetreibers
schütze und Rechtssicherheit für den Ausbau von Erneuerbaren
Energien schaffe. 88 Hinreichende Rechtssicherheit sieht die Gegenmeinung
unter den Gerichten allerdings auch dann gegeben, wenn
beide Seiten eine eindeutige Vereinbarung getroffen haben. 89 Für die
Abdingbarkeit spricht nach OLG Hamm auch der Wortlaut, der
nicht zwingend gefasst sei. 90 Auch sei § 13 Abs. 1 EEG zur Auslegung
hinzuziehen, der dem § 13 Abs. 2 EEG entsprechend formuliert sei.
§ 13 Abs. 1 EEG solle unzweifelhaft nicht den ohnehin marktbeherrschenden
Netzbetreiber schützen und sei somit nicht zwingend.
91 Daraus ergebe sich, dass auch § 13 Abs. 2 EEG dispositiv ist.
Vergleichsweise wenig überzeugend ist das Argument des OLG
Hamm, die Einrichtung der Clearingstelle lasse erkennen, dass
unternehmerische Freiheit erhalten werden solle. 92 Denn Aufgabe
der Clearingstelle ist nach § 19 EEG die Klärung von Streitigkeiten
in Zusammenhang mit dem gesamten EEG – Rückschlüsse auf die
73 BGH, Urt. v. 12.7.2006 – VIII ZR 235/04, Rn. 10 (abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de).
74 So noch: BGH, Urt. v. 11.6.2003 – VIII ZR 161/02, S. 10 f. (abrufbar unter
www.bundesgerichtshof.de).
75 BGH, Urt. v. 12.7.2006, VIII ZR 235/04, Rn. 15 f. (abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de).
76 Siehe § 110 EnWG.
77 BGH, RdE 2006, S. 157 ff.
78 Vgl. dazu ausführlich Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2006, § 14 Rn. 52 ff.
79 OLG Oldenburg, Urt.v. 23.6.2003, ZNER 2006, S. 85 (Red. Leitsatz; in voller
Länge unter: www.zner.org/entscheid); LG Fulda, Urt. v. 21.12.2005 – 4 O
581/05 (unveröffentlicht), S. 6.
80 LG Frankfurt/O. Urt. v. 5. 8. 2005 – 12 O 299/05, Rn. 23 (in juris dokumentiert).
LG Halle, Urt. v. 28.6.2005 – 4 O 195/05 (dokumentiert in juris und
NL-BzAR 2005, 422ff.), S. 5. Das LG Itzehoe sieht die Antragstellung nach
Errichtung als tatsächlichen Regelfall, LG Itzehoe, RdE 2006, S. 128 (129).
81 OLG Hamm, ZNER 2005, S. 325 (326); das OLG sieht im neuen § 12 Abs. 5
EEG eine Bestätigung seiner Rechtsauffassung, a.a.O., S. 327.
82 LG Itzehoe, RdE 2006, S. 128 (129).
83 BGH, Urt. v. 12.7.2006, VIII ZR 235/04, Rn. 10 ff. (abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de).
84 BGH, Urt. v. 12.7.2006, VIII ZR 235/04, Rn. 15 f. (abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de).
85 LG Frankfurt/O., RdE 2005, S. 105 (106).
86 OLG Brandenburg, NJOZ 2006, S. 2295.
87 OLG Hamm, ZNER 2006, S. 51 (52 f.). In diesem Sinne: LG Braunschweig, Urt. v.
28.9.2005 – 2 O 446/05 (53) (unveröffentlicht); LG Chemnitz, RdE 2004,
S. 274; LG Münster, Urt. v. 27.7.2005 – 2 O 785/04 (Langtext in juris dokumentiert);
LG Kiel Urt. v. 20.2.2006 – 4 O 122/05 (unveröffentlicht); LG Kiel, RdE
2004, S. 232; LG Koblenz, Urt. v. 22.12.2005 – 9 O 137/05 (unveröffentlicht).
88 LG Kassel, Urt. v. 12.5.2005 – 11 O 4178/04 (unveröffentlicht), S. 11 f; LG
Koblenz, Urt. v. 22.12.2005 – O 137/05 (Zusammenfassung in: BIOGAS Journal
2006, S. 42); im Gegensatz zu seiner neueren Judikatur auch: LG Münster,
ZNER 2005, S. 174 (175).
89 LG Braunschweig, Urt. v. 28.9.2005 – 2 O 446/05 (53) (unveröffentlicht), S. 7;
LG Kiel Urt. v. 20.2.2006 – 4 O 122/05 (unveröffentlicht), S. 5; LG Kiel, RdE
2004, S. 232 (233).
90 OLG Hamm, ZNER 2006, S. 51 (52).
91 In diesem Sinne: OLG Hamm, ZNER 2006, S. 51 (52).
92 OLG Hamm, ZNER 2006, S. 51 (52).

Verbindlichkeit einzelner Normen können somit nicht ohne weiteres
gezogen werden.
10. »Gehören« im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG
Schließlich ist ein Urteil des BGH anzusprechen, der das Merkmal
»gehören« (jetzt in § 2 Abs. 2 Nr. 2 EEG) eng auslegte: Es sei lediglich
die zivilrechtliche Eigentumszuordnung gemeint. Ein selbstständiges
Unternehmen, an dem der Bund oder ein Land beteiligt
sind, kann somit eine Vergütung nach EEG für Strom aus Erneuerbaren
Energien erhalten. 93
II. Biomasse
Oschmann/Sösemann, Erneuerbare Energien im deutschen und europäischen Recht | DAS THEMA
1. Inbetriebnahme einer Anlage
Laut OLG Oldenburg ist ein Biogaskraftwerk, dessen Fermenter
noch nicht fertiggestellt ist, keine Anlage im Sinne des Gesetzes. 94
Denn die Anlagendefinition in § 3 Abs. 2 EEG enthalte die Zweckbestimmung,
dass die Anlage Strom aus Erneuerbaren Energien
produzieren müsse. Also könne ein Kraftwerk, das noch keinen
Strom aus Erneuerbaren Energien zu produzieren vermag, keine
Anlage im Sinne des EEG sein. Auch seien mit der Gesetzesbegründung
bautechnisch erforderliche Bauteile einzubeziehen. Das OLG
Oldenburg lehnt somit den engen Anlagenbegriff ab, der nur diejenigen
Einrichtungen umfasst, die unmittelbar der Stromerzeugung
dienen. 95 Das Gericht übersieht dabei, dass ein Generator auch mit
Biogas aus einem Gasnetz oder einem Gastank betrieben werden
könnte. Würde man dem Gericht folgen, würde die Eigenschaft
»Anlage nach § 3 Abs. 2 EEG« von der Zweckbestimmung des Anlagenbetreibers,
also einem voluntativen Element abhängen. In der
Folge wäre nicht mehr objektiv bestimmbar, wann von einer
Anlage nach § 3 Abs. 2 EEG auszugehen ist. Darüber hinaus führt
die Entscheidung des OLG Oldenburg zu problematischen Ergebnissen.
Denn das Gericht urteilte, dass wegen des von ihm für entscheidend
gehaltenen finalen Elements des Anlagenbegriffs die
Inbetriebnahme einer Anlage nur mit Erneuerbaren Energieträgern
und nicht mit Erdgas erfolgen könne. 96 Diese Betrachtungsweise
würde etwa dazu führen, dass ein abgeschriebenes Kraftwerk, das
bislang mit Erdgas betrieben wurde, ab dem Zeitpunkt als neu in
Betrieb genommen gelten würde, von dem an es auf Biogas umgestellt
wird. Das wiederum hätte zur Folge, dass es ab der Umstellung
nach §§ 5, 8, 12 EEG 20 Jahre lang Anspruch auf die EEG-Vergütung
hätte. Grundlage für die gesetzliche Vergütung ist aber die
Annahme, dass sowohl die Investitionen in den Anlagenbau als
auch die Betriebskosten abgeglichen werden. Der Betreiber eines
abgeschriebenen Kraftwerks könnte also nach dem Urteil des OLG
Oldenburg erhebliche Mitnahmeeffekte erzielen. Auch aus Gründen
der Rechtssicherheit ist daher das Urteil des LG Regensburg
vorzugswürdig. Es geht davon aus, dass die Inbetriebnahme mit der
ersten Einspeisung von Strom in das Stromnetz erfolge, unabhängig
davon, aus welchem Energieträger der Strom gewonnen wird.
Denn von außen lasse sich nicht automatisch feststellen, ob der
Strom ausschließlich aus Biomasse erzeugt wird. 97
2. Anteil fossiler Energieträger bei Zünd- und Stützfeuerung
Das Ausschließlichkeitsprinzip des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ist Gegenstand
eines Urteils des OLG Hamm. Gegen das Ausschließlichkeitsprinzip
wird gemäß § 4 Abs. 2 BiomasseV nicht verstoßen,
wenn für die Zünd- und Stützfeuerung begrenzte Mengen an Energieträgern
eingesetzt werden, die keine Biomasse im Sinne der BiomasseV
sind. 98 Das OLG Hamm legt zur Begrenzung dieser Menge
keinen absoluten Grenzwert, sondern die »technische Gebotenheit«
fest. 99 Im Sinne des Ausschließlichkeitsprinzips dürfen somit
sonstige Energieträger nur eingesetzt werden, wenn dies die Verstromung
von Biomasse ermöglicht100 und die Anlage auf dem
Stand der Technik ist. 101
3. Zur Geltung des Ausschließlichkeitsprinzips in der Anlaufphase
Zwei Urteile kommen mit unterschiedlicher Begründung zu dem
Ergebnis, dass der Einsatz fossiler Energieträger in der sog. Anlaufphase
102 zulässig ist. Denn laut LG Halle gelte das Ausschließlichkeitsprinzip
in der Anlaufphase nicht, weil noch keine Inbetriebnahme
vorliege. 103 Nach LG Regensburg gehe eine Anlage zwar zum
Zeitpunkt der ersten Stromerzeugung in Betrieb, das Ausschließlichkeitsprinzip
sei aber erst ab dem Zeitpunkt zu beachten, ab
dem der Anspruch auf Vergütung geltend gemacht werde. 104
4. Holz im Sinne des § 8 Abs. 2 S. 2 EEG ist Neuholz
In einem zur Revision zugelassenen Verfahren entschied das OLG
Jena 105 , dass »Holz« im Sinne des § 8 Abs. 2 S. 2 EEG nur unbehandeltes,
naturbelassenes Holz ist.
5. Zum Begriff der »installierten elektrischen Leistung«
Das LG Gera setzte sich mit dem Begriff der »installierten elektrischen
Leistung« auseinander und entschied, dass entgegen der
Annahme einer Partei dies nicht die Leistung ist, die die Anlage
über einen bestimmten Zeitraum tatsächlich erbringt, sondern
diejenige, die ein Generator unter den vom VDE festgelegten
Nennbedingungen dauerhaft erbringen kann. 106
III. Solarenergie
Zu § 11 Abs. 2 EEG stellte das AG Fritzlar fest, dass auf Pfählen
neben dem Gebäude ruhende Solarmodule nicht im Sinne der
Norm an oder auf dem Gebäude angebracht sind. 107 Auch der
Umstand, dass die Fundamente von Gebäude und Pfahl verbunden
seien und der Pfahl Stützverbindungen zur Hauswand habe,
ändere die Einschätzung nicht, da die Anlage »ausschließlich« am
Gebäude angebracht sein müsse. 108
Das LG Fulda entschied in einem Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes, dass auch überdachte, aber seitlich offene landwirtschaftliche
Unterstände für Tiere und Holz »Gebäude« im
Sinne des § 11 Abs. 2 EEG seien. 109 Indiziert würde dies bereits
dadurch, dass die Unterstände Gebäude im Sinne der Landesbauordnung
seien, deren Gebäudedefinition der des EEG entspreche.
Außerdem sei eine räumliche Wirkung trotz fehlender Seitenwände
gegeben, da nach »der Verkehrsauffassung der Eindruck
einer nach außen abgegrenzten baulichen Anlage erzeugt wird«. 110
Obwohl das Gewicht der Anlage nicht vom Dach, sondern von
den Pfählen getragen werde, gelte die Anlage jedenfalls dann als
auf dem Gebäude angebracht im Sinne des § 11 Abs. 2 S.1 EEG,
wenn sie ein wesentlicher Bestandteil des Gebäudes sei. Ob das
Urteil in der Hauptsache Bestand hat, stand zum Zeitpunkt der
Drucklegung noch nicht fest.
93 BGH, ZNER 2005, S. 155 ff.
94 OLG Oldenburg, ZUR 2006, S. 498 f.
95 So z.B.: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, § 3 Rn. 37 f.
96 OLG Oldenburg, ZNER 2006, S. 158 f.
97 LG Regensburg, ZNER 2006, S. 279 f.
98 Allerdings entfällt die Vergütungspflicht bei Anlagen, die nach dem
31.12.2006 in Betrieb genommen werden und die nicht ausschließlich Biomasse
oder Pflanzenölmethylester für die Zünd- und Stützfeuerung verwenden,
§ 8 Abs. 6 EEG.
99 OLG Hamm, NJW-RR 2006, S. 1067.
100 OLG Hamm, NJW-RR 2006, S. 1067 (1068).
101 OLG Hamm, NJW-RR 2006, S. 1067 (1069).
102 In dieser Phase werden die Bakterienpopulationen herangezogen, die dann
das Biogas erzeugen.
103 LG Halle, ZNER 2006, S. 190 f.
104 LG Regensburg, ZNER 2006, S. 279 f.
105 OLG Jena, OLG-NL 2006, S. 140 ff. bestätigt die Vorinstanz: LG Erfurt, RdE
2006, S. 59.
106 LG Gera, Urt. v. 27.2.2006 – 3 HK O 363/03, S. 12 (unveröffentlicht).
107 AG Fritzlar, ZNER 2005, S. 333 (333).
108 Lehrreich die Anmerkungen von Hock zum Urteil, ZNER 2005, S. 333 ff.
109 LG Fulda, Urt. v. 21.12.2005 – 4 O 581/05 (unveröffentlicht).
110 LG Fulda, Urt. v. 21.12.2005 – 4 O 581/05 (unveröffentlicht), S. 10.
ZUR 1/2007 | 7

DAS THEMA | Fischer/Klinski, Modelle für eine Förderung erneuerbarer Energien im Wärmemarkt aus rechtlicher Sicht
D. Ausblick
Die Europäische Kommission hat in ihrem Grünbuch »Eine Europäische
Strategie für nachhaltige, wettbewerbsfähige und sichere
Energie« 111 Vorschläge und Optionen dargestellt, die die Grundlage
einer neuen europäischen Energiepolitik bilden könnten.
Erneuerbare Energien spielen dabei sowohl unter dem Aspekt der
Versorgungssicherheit als auch für den Klimaschutz eine wichtige
Rolle. Die Kommission kündigt an, einen Fahrplan für Erneuerbare
Energien vorzulegen, der Schlüsselaspekte einer wirksamen
EU-Politik im Bereich der Erneuerbaren Energien behandeln
werde. Das Europäische Parlament geht noch weiter als die Kommission
und hat die Forderung erhoben, für das Jahr 2020 einen
Anteil von erneuerbaren Energien in Höhe von 25 % am Primärenergieverbrauch
anzustreben. 112 Auch der Europäische Rat hat
sich wiederholt ausdrücklich zur weiteren Förderung der erneuerbaren
Energien bekannt. 113
Der eingangs erwähnte Statusbericht der Bundesregierung für
den Energiegipfel betont ebenfalls die Bedeutung Erneuerbarer
Energien für Versorgungssicherheit und Klimaschutz und erhebt
den Ausbau Erneuerbarer Energien zu einem zentralen Element
für das angestrebte energiepolitische Gesamtkonzept. 114
Die Ziele der Bundesregierung und der europäischen Institutionen
lassen erwarten, dass die Bedeutung Erneuerbarer Energien im
deutschen und europäischen Recht in den nächsten Jahren weiter
erkennbar zunehmen wird. Ein neuer Rechtsbereich ist im Entstehen
begriffen.
Jochen Fischer/Stefan Klinski
Der Beitrag * spiegelt den derzeitigen Diskussionsstand um die Einführung
eines Gesetzes zur Förderung erneuerbarer Energien im Wärmebereich
wider. Grundlage ist ein vom BMU im Juni 2006 veröffentlichtes
»Konsultationspapier« 1 , das verschiedene Modelle gegenüberstellt.
Bereits in der Koalitionsvereinbarung einigten sich die Regierungsparteien
darauf, das Marktpotenzial erneuerbarer Energien im Wärmebereich
»durch weitere Instrumente, wie zum Beispiel ein regeneratives
Wärmenutzungsgesetz, besser erschließen« zu wollen 2 . Namentlich
angesprochen sind damit das sog. »Nutzungspflichtmodell« in seiner
Grundform und in einer »Ersatzabgabenvariante« sowie das sog.
»Bonusmodell« in der im Konsultationspapier beschriebenen Form.
Weitere denkbare Modellansätze 3 sollen hier nicht betrachtet werden.
Nach kurzer Darstellung des Zielhintergrunds werden die drei Modelle
unter Berücksichtigung von Aspekten der Wirksamkeit und der Effizienz
beschrieben und rechtlich analysiert.
A. Zielhintergrund – Regelungsbedarf
Bislang gibt es kein einheitliches Regelungssystem zur Förderung
des Anteils erneuerbarer Energien an der Wärmegewinnung. Die
bestehenden Förderinstrumente, insbesondere Investitionszuschüsse
aus dem sog. Marktanreizprogramm 4 und einzelne Förderelemente
in staatlichen Baukreditprogrammen, reichen bei
Weitem nicht aus, um den erneuerbaren Energien in diesem
8 | ZUR 1/2007
Dr. Volker Oschmann,
Referent für das Recht der Erneuerbaren Energien im Bundesministerium
für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, 10055 Berlin; Mitautor
eines Kommentars zum Erneuerbare-Energien-Gesetz und geschäftsführender
Mitherausgeber der Zeitschrift für Neues Energierecht (ZNER).
Aktuelle Veröffentlichungen: Die Förderung von Strom aus Erneuerbaren
Energien in der Europäischen Union – praktische Erfahrungen und
rechtliche Perspektiven (zusammen mit Dr. Mario Ragwitz und Dr.
Gustav Resch), ZNER 2006, S. 7-12; Harmonization of renewable
electricity feed-in laws in the European Union (zusammen mit Miquel
Muñoz und Dr. J. David Tàbara), Energy Policy (in Veröffentlichung);
Renewable energy sources in European law, Journal für European Environmetal
& Planning Law 2006/6; Stromintensive Unternehmen und
Bundesnetzagentur: Die aktuelle Änderung des EEG(zusammen mit Jan
Thorbecke) ZNER 2006/4.«
Dipl. iur. Fabian Sösemann
Doktorand am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschaftsund
Europarecht von Prof. Dr. Schwintowski; Researcher bei Ecologic –
Institut für Internationale und Europäische Umweltpolitik gGmbH,
Pfalzburger Straße 43/44, 10717 Berlin.
Tätigkeitsschwerpunkt: Energiewirtschaftsrecht, insbesondere das EEG.
Aktuelle Veröffentlichungen: Die Dissertation behandelt den Rechtsbegriff
»Umweltverträglichkeit« im Energiewirtschaftsrecht. Vorherige
Veröffentlichung: »Richard Thoma«, in: Schmoeckel, Mathias (Hg.),
»Die Juristen der Universität Bonn im Dritten Reich«, Köln 2004.
111 KOM (2006) 105 endg. vom 8.3.2006.
112 Europäisches Parlament, Bericht über den Anteil erneuerbarer Energieträger
in der EU und Vorschläge für konkrete Maßnahmen, Plenarsitzungsdokument
vom 6.7.2005 (A6-0227/2005 endg.).
113 Vgl. z.B. Europäischer Rat vom 15. und 16. Juni 2006, 10633/1/06, S. 12.
114 Teil C »Elemente einer Gesamtstrategie«.
Modelle für eine Förderung erneuerbarer Energien im
Wärmemarkt aus rechtlicher Sicht
Bereich zum Durchbruch zu verhelfen. In der Folge bleiben wichtige
Potenziale ungenutzt.
Derzeit werden in Deutschland etwa 5,4 % der Wärme durch
erneuerbare Energien erzeugt, 5 wobei überwiegend herkömmliche,
relativ ineffiziente Techniken der Holzfeuerung zum Einsatz
kommen. Dabei verursachen Wärmenutzungen in Haushalten
und Industrie insgesamt mehr als ein Drittel der CO 2 -Emissionen
in Deutschland. Mehr als drei Viertel der Endenergie in deutschen
Privathaushalten werden zu Heizzwecken benötigt. 6 Dies verdeutlicht,
dass die anspruchsvollen Zielsetzungen im Klimaschutz 7 nur
* Erstellung des Manuskripts unter Mitarbeit von Rechtsreferendar Hartwig von
Bredow.
1 BMU: Konsultationspapier zur Entwicklung eines Instruments zur Förderung
der erneuerbaren Energien im Wärmemarkt v. 24.5.2006
(http://www.erneuerbare-energien.de/files/erneuerbare_energien/downloads/application/pdf/konsultationspapier_waermegesetz.pdf).
2 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD v. 11.11.2005, Pkt. 5.2.
3 Überblick bei Klinski, Rechtliche Ansätze zur Förderung der erneuerbaren
Energien im Wärmemarkt, in: GfU (Hrsg.): Umweltschutz im Energierecht,
Berlin 2006, S. 107 ff.
4 Richtlinien zur Förderung von Maßnahmen zur Nutzung erneuerbarer Energien
v. 12.6.2006, BAnz. Nr. 113 v. 21.6.2006 (http://www.bafa.de/1/de/
download/pdf/vorschriften/energie_ee_richtlinie_2006_06.pdf).
5 Vgl. Konsultationspapier (Fn. 1), S. 5.
6 Rat von Sachverständigen für Umweltfragen (SRU), Umweltpolitik 2004, BT-
Drs. 15/3600, S. 83 (Ziffer 21).
7 Deutschland hat sich mit Unterzeichnung des Kyoto-Protokolls verpflichtet,
seine Treibhausgasemissionen zwischen 2008 und 2012 um 21 % gegenüber
dem Stand von 1990 zu senken. Vgl. zum Ganzen: Rat von Sachverständigen
für Umweltfragen (SRU), Umweltpolitik 2004, BT-Drs. 15/3600, S. 86.