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140 Die Rechtsschöpfung in der Rechtsprechungder Gesetzgebung. Ein Unterschied zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechungbesteht hier nur darin, daß das Gesetz allgemeinen Charakterhat, während die richterliche Tätigkeit stets nur einen Einzelfall behandelt.Vom Gesichtspunkt der Rechtsschöpfung aus ist aber der Unterschiedunwesentlich. Ein solcher Richter schöpft unmittelbar aus denselbenQuellen und benützt dieselben Normen des Rechts wie der Gesetzgeber.Schwieriger aber ist das Problem dort, wo eine sozial kontrollierbareRechtsprechung verlangt wird, eine Rechtsprechung, die an das geschriebeneGesetz gebunden ist. Wir haben gesehen, daß der Sinn despositiven Gesetzes darin besteht, die Normen der natürlichen Gerechtigkeitin eine solche Form zu gießen, daß daraus eine möglichst unbestreitbare,wirksame soziale Ordnungsregel entsteht. Nun kann naturgemäßkein Gesetz derart ins einzelne gehen, daß jeder mögliche Fall unanfechtbarklar ausgesprochen würde. Die Allgemeinheit der gesetzlichen Ausdrucksweiseist eine menschliche Notwendigkeit. Es bedarf darum einerInstanz, welche den gesetzlichen Rechtssatz in eine ganz konkreterechtliche Anweisung umformt, die auf den Einzelfall zugeschnitten ist.Die richterliche Tätigkeit erschöpft sich also nicht in der Beweiserhebung.Sie offenbart ihre Qualität eigentlich erst in der Lösung derFrage, ob und wie der Tatbestand unter den Rechtssatz subsumiertwerden kann. Hierzu bedarf es also der Auslegung des Rechtssatzesselbst. Daß der Richter rechtsschöpferisch tätig wird, beweist die Tatsache,daß die Gesetze selbst dann und wann den Richter durch « kann »-Formulierungen auffordern, das konkret Gerechte selbst zu finden, soz. B. wenn es im Gesetz heißt, daß ein Täter beim Vorliegen von dreiStraftaten, wenngleich noch nicht bestraft, als Gewohnheitsverbrecherangesehen und mit erhöhter Strafe belegt werden kann 2 . Ebenso wirddas Urteilsvermögen des Richters aufgerufen, wenn von ihm verlangtwird, bei «der Bemessung einer Geldstrafe ... die wirtschaftlichen Verhältnissedes Täters zu berücksichtigen» 3 . Der Richter muß im konkretenFall mit seinem Werturteil maßgeblich Stellung nehmen, ob derZeigefinger ein « wichtiges Glied des Körpers » ist, ob die Äußerung einesLästerers «gotteslästerlich» oder eine religiöse Überzeugung «beschimpfend» war, in welchen Fällen Verschulden gegen die Ehetreueals «schwere» Eheverfehlungen zu bezeichnen sind, welche Ehe als23Vgl. Deutsches Strafgesetzbuch § 20a.A. a. O. § 27c.