ARBEITSRECHT IN DER PRAXIS - Wenger Plattner

40787al_Focus_Arbeitsr_UG_d 25.9.2008 15:26 Uhr Seite 1W P F O C U SR E C H T S A N W Ä L T EARBEITSRECHT IN DER PRAXIS

40787al_Focus_Arbeitsr_UG_d 25.9.2008 15:26 Uhr Seite 2INHALTSVERZEICHNIS■ BASELAllgemeine Anstellungsbedingungen,Reglemente und Weisungen1. Einleitung 12. Vertrag und Weisung 13. Entstehung und Gegenstand 14. Inhalt 35. Änderung 36. Empfehlung 4WENGER PLATTNERAdvokatur und NotariatAeschenvorstadt 55CH - 4010 BaselTelefon + 41 (0) 61 279 70 0 0Telefax + 41 (0)61 279 70 01basel@wenger-plattner.chwww.wenger-plattner.chInformations- und Konsultationspflichtender Arbeitgeberin bei Betriebsübergang/Massenentlassung■ ZÜRICH1. Problemstellung 52. Informations- und Konsultationspflichtbeim Betriebsübergang 53. Informations- und Konsultationspflichtbei der Massenentlassung 6WENGER PLATTNERRechtsanwälteGoldbach-CenterSeestrasse 39BahnhofZürichS-BahnStadelhofenTiefenbrunnenS-BahnZollikerbergZumikon4. Würdigung und Empfehlung 8CH- 8700 Küsnacht-ZürichTelefon + 41 (0)43 222 38 00ZollikonStationGoldbachArbeit im Konzern –Probleme vorprogrammiert?Telefax + 41 (0)43 222 38 01zuerich@wenger-plattner.chWollishofenKüsnacht1. Das «Problem» mit dem Konzern 9www.wenger-plattner.ch2. Wer ist Arbeitgeberin? 9Kilchberg3. Treuepflicht leitender Angestellterim Konzern 9■ BERN4. Fazit 11WENGER PLATTNERDie zeitliche Begrenzung der Arbeit –RechtsanwälteÜberstunden, Überzeit und Sonntagsarbeit1. Einleitung 12Jungfraustrasse 1CH - 3000 Bern 6BahnhofBernBärenplatzZytgloggeturm2. Arbeitszeit 123. Überstunden 134. Überzeitarbeit 14Telefon + 41 (0)31 357 00 00Telefax + 41 (0)31 357 00 01bern@wenger-plattner.chBundeshausMünster5. Sonntagsarbeit 15www.wenger-plattner.chHelvetiaplatzWP

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 1ALLGEMEINE ANSTELLUNGSBEDINGUNGEN, REGLEMENTE UND WEISUNGENDr. Markus Metz, AdvokatDer Einzelarbeitsvertrag zeichnet sich dadurch aus,dass der Arbeitnehmer Arbeit «im Dienst» des Arbeitgebersverrichtet und dafür Lohn erhält. DasBundesgericht spricht in diesem Zusammenhangimmer wieder vom «Subordinationsverhältnis»zwischen den Vertragsparteien. Dieses Verhältnisbringt es mit sich, dass der Arbeitgeber dem Ar-1 Der männliche Begriff wird im Folgendengeschlechtsneutral verstanden.beitnehmer allgemeine und besondere Weisungenüber seine Arbeit und sein Verhalten im Betrieb1. Einleitungerteilen kann. Der Rahmen des Weisungsrechtswird wesentlich durch die Ausgestaltung desArbeitgeber 1 nehmen manchmal an, sich den Aufwandmit einem ausführlichen Einzelarbeitsvertragweitgehend ersparen zu können, wenn sie allgemeineBestimmungen rund um den Einzelarbeitsvertragherum erlassen, auf diese im Einzelarbeitsvertraghinweisen und sie allenfalls auch nochabgeben. Es gibt zahlreiche Formen und Ausgestaltungensolcher allgemeinen Bestimmungen zuEinzelarbeitsverträgen. Dazu gehören etwa AllgemeineArbeits- oder Anstellungsbedingungen, Weisungen,allgemeine Firmenreglemente, Reglementeüber Arbeitszeit, Ferien und Urlaube, solche überdie Mitsprache/Mitbestimmung und die Mitbeteiligung,über Spesen und Auslagen, IT-Guidelines,Nutzung von Infrastrukturen des Arbeitgebers,Kaderreglemente, Reglemente über die Personalvorsorge,dann aber auch Betriebsordnungenund Formulare. Der Phantasie der Arbeitgeber sindpraktisch keine Grenzen gesetzt. Schwieriger aberist die rechtliche Einordnung all dieser Erlasse, dieim Folgenden kurz – und etwas vereinfachend –unter dem Begriff der Allgemeinen Anstellungsbedingungen(AAB), der Betriebsordnung und derArbeitsvertrags beeinflusst; was die Parteien –allenfalls auf freiwilliger Basis – im Arbeitsvertragregeln, kann nicht mehr Gegenstand einer Weisungsein.Der Arbeitgeber wird aber auch abzugrenzen haben,was zum zu vereinbarenden Vertragsinhaltgehört, und welche Bestimmungen er kraft seinerKompetenz zum Erlass einer Betriebsordnung undkraft seines Weisungsrechts in Reglementen, Formularenusw. einseitig ordnen und regeln kannund soll. All dies gehört nicht in den Einzelarbeitsvertragund nicht in die AAB. Dabei sind allerdingsallfällige gesetzliche oder insbesondere gesamtarbeitsvertraglicheMitwirkungs- und Mitbestimmungsrechtezu beachten, durch die über diegesetzlichen Minimalvorschriften hinaus Mitwirkungsrechtebeim Erlass von Reglementen entstehenkönnen.Unabdingbar ist aber für alle Parteien, sich absoluteKlarheit darüber zu verschaffen, ob einebestimmte Regelung gemeinsam zu vereinbarenderVertragsinhalt oder aber einseitige Weisungdes Arbeitgebers ist.Reglemente beschrieben und zusammengefasstwerden sollen.3. Entstehung und Gegenstand2. Vertrag und Weisung3.1 Allgemeine AnstellungsbedingungenDie AAB ergänzen den Einzelarbeitsvertrag in demSinn, dass sie infolge ihres vertraglichen Inhaltsvollkommen Bestandteil dieses Vertrages sind.Das wiederum bedeutet aber auch, dass sie nurGültigkeit haben können, wenn sich die Parteien –zumindest stillschweigend – darüber einig sind,diese AAB zum Vertragsinhalt zu machen. Es genügtdeshalb nicht, dass dem Mitarbeitenden dieseAAB ausgehändigt werden; er muss vielmehrdavon Kenntnis nehmen und ihnen zumindest1

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 2A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I S3.2 BetriebsordnungDie Betriebsordnung ist ein Rechtsinstitut des kollektivenArbeitsrechts. Sie basiert auf dem Arbeitsgesetzund kann entweder vom Arbeitgebereinseitig erlassen oder von ihm mit einer Arbeitnehmervertretungvereinbart werden. In der Betriebsordnungwerden Bestimmungen über dieGesundheitsvorsorge und Unfallverhütung und soweitnotwendig über die Ordnung im Betrieb unddas Verhalten der Arbeitnehmer aufgestellt. In dervereinbarten Betriebsordnung können ausserdemBestimmungen enthalten sein, die das Verhältniszwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern betreffen.Sie darf jedoch einen Gesamtarbeitsvertragoder andere kollektive Vereinbarungen nicht konkurrenzieren.Insbesondere die einseitig erlasseneBetriebsordnung darf damit nichts enthalten, waszwischen den Vertragsparteien nach gesetzlicherVorschrift schriftlich zu «vereinbaren» ist.konkludent zustimmen. Der blosse Verweis imArbeitsvertrag auf die AAB genügt dafür nicht.Ein Einzelarbeitsvertrag kann grundsätzlich formlosabgeschlossen werden (Art.320 Abs.1 OR). Es gibtaber zahlreiche Bestimmungen, die zwischen denParteien nur gültig sind, wenn sie schriftlich vereinbartwerden 2 . Wird die schriftliche Form desVertrages verlangt, muss er die Unterschriften allerParteien «tragen», die durch ihn verpflichtet werden(Art.13 Abs.1 OR). Das bedeutet, dass dasverpflichtende Papier die Unterschrift des sich Verpflichtendentragen muss. Enthalten die AABBestimmungen, für die das Gesetz die schriftlicheForm vorschreibt, sind deshalb diese AAB zumindestvon derjenigen Partei zu unterzeichnen, diedadurch Verpflichtungen eingeht. Es kann damitnicht genügen, wenn im unterschriebenen Einzelarbeitsvertragauf solche Bestimmungen verwiesenwird. Damit «tragen» sie noch nicht die Unterschriftdes sich Verpflichtenden.Unterstellen sich die Parteien freiwillig der Schriftlichkeitaller vertraglichen Vereinbarungen (Art.16OR), haben sie folgerichtig alle AAB ebenfalls gegenseitigzu unterzeichnen.Die Praxis ist darin etwas weniger streng und behandeltdie AAB wie die Annahme ungelesen unterzeichneterUrkunden, weil der Geschäftswille auchnur darin bestehen kann, einem unbekannten Vertragsinhalt,der von einem anderen geformt wird,zuzustimmen. Abzulehnen ist dies für diejenigenBestimmungen, die nach gesetzlicher Vorschriftschriftlich vereinbart werden müssen, oder wenndie Parteien Schriftlichkeit vereinbaren.2Dies gilt insbesondere für die besondere Abgeltung von Überstunden(Art.321c Abs. 3 OR), die Vereinbarung über Provisionsansprüche(Art.322b Abs.2 und 323 Abs.2 OR), die besondere Abgeltungbei der Verhinderung des Arbeitnehmers (Art.324a Abs.4OR), den Auslagenersatz (Art.327a Abs.2 OR), die Rückzahlungder Kaution (Art.330 Abs. 2 OR), die Ausbedingung von Gelegenheitserfindungen(Art.332 Abs.2 OR), die Veränderung der Probezeit(Art.335b Abs.2 OR), die Änderung der Kündigungsfristen(Art.335c Abs.2 OR), die Abrede der Fälligkeit gewisser Forderungenbei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art.339Abs.2 OR), die Höhe der Abgangsentschädigung (Art.339 c Abs.1OR), das nachvertragliche Konkurrenzverbot (Art.340 Abs.1 OR).3.3 ReglementeZum Gegenstand der Reglemente macht derArbeitgeber schliesslich alle Bestimmungen, die erkraft seines einseitigen Weisungsrechts (allenfallsnach Anhörung der Arbeitnehmer) einseitig erlassenkann, und die nicht in die Betriebsordnunggehören. Die Reglemente sind deshalb zwar demEinzelarbeitsvertrag als Beilage hinzuzufügen; derMitarbeitende hat sie zur Kenntnis zu nehmen undzu befolgen, jedoch nicht genehmigend zu unterzeichnen.Entscheidend ist allerdings, dass solcheReglemente ihrem Inhalt und Gegenstand nachkeine vertragsrechtlichen Ansprüche begründenoder entziehen. So können zum Beispiel die Abgeltungvon Überstunden oder die Entschädigungfür Erfindungen nicht durch einseitiges Reglementgeregelt werden.2

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 4A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I S5.2. BetriebsordnungAls Instrument des kollektiven Arbeitsrechts unterliegtdie Änderung der Betriebsordnung auchden entsprechenden Vorschriften. Wird die freiwilligvereinbarte Betriebsordnung nicht auf eine bestimmteZeit erlassen (was wohl selten der Fallsein dürfte), kann sie nach Ablauf eines Jahresjederzeit auf sechs Monate gekündigt werden. Fürdie Änderung sowohl der obligatorischen als auchder einseitig erlassenen Betriebsordnung geltendie gleichen Vorschriften betreffend die Kontrolledurch die kantonale Behörde. Die durch den Arbeitgebererlassene Betriebsordnung kann damitjederzeit nach der Kontrolle durch die kantonalenBehörden geändert werden.5.3 ReglementeSoweit Reglemente nicht individuelle Ansprücheerzeugen, kann der Arbeitgeber sie jederzeit undunter Wahrung der Rechtssicherheit und derGleichheit (für die Zukunft) anpassen, ändernoder aufheben. Beachten muss er allerdings diegesetzlichen und die gesamtarbeitsvertraglichenMitwirkungsrechte.● Der Arbeitgeber kann Reglemente einseitigerlassen, ändern oder aufheben, soweitsie keinen Inhalt haben, der zwingend (kraftGesetz oder Gesamtarbeitsvertrag) vertraglichzu regeln ist. Zu beachten sind aber imZeitpunkt der Änderung oder der Aufhebungschon entstandene Rechtsansprüche (eineÄnderung kann deshalb nur für die Zukunfterfolgen) und die Gleichbehandlung der Mitarbeitenden.● Der Inhalt der Betriebsordnung wird vomArbeitsgesetz umschrieben. Die freiwilligerlassene Betriebsordnung kann jederzeit,die vereinbarte Betriebsordnung nach denRegeln des Gesamtarbeitsvertrags geändertoder aufgehoben werden. Für die Betriebsordnungsind die Kontrollrechte der kantonalenBehörde zu beachten.6. EmpfehlungAutor:● Der Arbeitgeber hat zwischen vertraglichenVereinbarungen und einseitigen Erlassenzu unterscheiden. Vertragliche Vereinbarungen,einschliesslich die AAB, beinhaltenlediglich, was zwischen den Parteien durchRechte und Pflichten zu regeln ist. Durch siewerden vertragliche Ansprüche und vertraglichePflichten begründet; sie sind zu unterzeichnen,wenn die Schriftlichkeit entwederdurch die Parteien vorbehalten wordenoder sie vom Gesetz vorgeschrieben ist.Für die Änderung oder Aufhebung geltendie Vorschriften über die Kündigung einesVertrages.Dr. iur. Markus MetzGeboren 1948, Advokat, Partner, Studiuman der Universität Basel, zwischen 1969und 1973 Assistent an der rechtswissenschaftlichenFakultät der UniversitätenBasel und Bern, von 1979 bis 1989 Rechtskonsulenteines internationalen schweizerischenChemieunternehmens in Basel,praktiziert seit 1989, hauptsächliche Tätigkeitsgebiete:Vertrags- und Gesellschaftsrecht,Arbeitsrecht, Prozessführung,Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,Familien- und Erbrecht, Umweltrecht.4

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 5INFORMATIONS- UND KONSULTATIONSPFLICHTEN DER ARBEITGEBERINBEI BETRIEBSÜBERGANG / MASSENENTLASSUNGDr. Dominique Portmann, Advokatin1. ProblemstellungIm Rahmen von Restrukturierungen und Sanierungenwird oftmals der Betrieb ganz oder teilweiseauf einen Dritten übertragen, allenfalls einhergehendmit einem Personalabbau. Der bisherigenArbeitgeberin und unter Umständen auch demDritten obliegen in diesem Zusammenhang gewisseInformations- und Konsultationspflichten.Solche ergeben sich zunächst aus den arbeitsvertragsrechtlichenBestimmungen des Obligationenrechts(Art. 333a OR bzw. Art.335f OR), aus demMitwirkungsgesetz und im Zusammenhang miteiner Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragunginsbesondere auch aus dem per 1. Juli 2004in Kraft getretenen Fusionsgesetz (FusG), woraufnachfolgend im Einzelnen eingegangen wird.Darüber hinaus finden sich Mitwirkungsbestimmungenoftmals auch in Gesamtarbeitsverträgenund in Betriebsvereinbarungen.Nicht eingegangen wird nachfolgend auf denBetriebsübergang bzw. die Massenentlassung imRahmen von Konkurs- oder Nachlassverfahren.2. Informations- und Konsultationspflichtbeim Betriebsübergang2.1 InformationspflichtDie Arbeitgeberin hat die Arbeitnehmervertretungoder – falls es keine solche gibt – die Arbeitnehmendenüber den Grund des Betriebsübergangseinerseits sowie die rechtlichen, wirtschaftlichenund sozialen Folgen des Betriebsübergangs für dieArbeitnehmenden andererseits (etwa den gesetzlichenÜbergang der Arbeitsverhältnisse, dasAblehnungsrecht der Mitarbeitenden, die Verbindlichkeiteines Gesamtarbeitsvertrages, die Solidarhaftungsowie die wirtschaftliche, betriebliche undsoziale Situation des Dritten usw.) zu informieren(Art. 333a Abs. 1 OR).Die Informationspflicht trifft grundsätzlich dieArbeitgeberin, welche ihren Betrieb oder einenBetriebsteil auf einen Dritten überträgt. Im Falleeiner Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragungnach Fusionsgesetz hat darüber hinaus auchder Dritte eine Informationspflicht (Art. 28, 50und 77 FusG).Verfügt der betroffene Betrieb über mindestens50 Arbeitnehmende, sind diese gemäss Mitwirkungsgesetzberechtigt, aus ihrer Mitte eine odermehrere Vertretungen zu bestellen (Art. 3 Mitwirkungsgesetz).Besteht in einem Betrieb einesolche Arbeitnehmervertretung, steht das vorgenannteInformationsrecht der Arbeitnehmervertretungzu. Andernfalls sind die Arbeitnehmendendirekt zu informieren.In zeitlicher Hinsicht hat die Information rechtzeitigvor dem Vollzug des Betriebsübergangs zuerfolgen. Hingegen ist nicht erforderlich, dass dieInformation vorgenommen wird, bevor der Entscheid,den Betrieb bzw. einen Betriebsteil aufeinen Dritten zu übertragen, getroffen bzw. dasentsprechende Rechtsgeschäft mit dem Drittenabgeschlossen ist. Die Information erfolgt somitin aller Regel zwischen dem Signing und demClosing.2.2 KonsultationspflichtSind infolge des Betriebsübergangs Massnahmenbeabsichtigt, welche die Arbeitnehmenden betreffen(z.B. Kündigungen, interne Versetzungen,Lohnkürzungen usw.), so besteht darüber hinauseine Konsultationspflicht (Art. 333a Abs. 2 OR).Die Konsultationspflicht beinhaltet unbestrittenermassenein Anhörungsrecht; hingegen ist umstritten,ob darüber hinaus ein Recht auf Beratungund auf Begründung besteht, sofern die Arbeitgeberindie Vorschläge seitens der Arbeitnehmendenablehnt.Die Konsultationspflicht obliegt der bisherigenArbeitgeberin oder dem übernehmenden Dritten,5

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 6A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I Sje nachdem, wer die entsprechende Massnahmebeabsichtigt; meistens dürfte es sich um Ersterehandeln. Im Rahmen einer Fusion, Abspaltungoder Vermögensübertragung trifft die Konsultationspflichtdarüber hinaus nicht nur die bisherigeArbeitgeberin, sondern auch den übernehmendenDritten (Art. 28, 50 und 77 FusG).Wie der Informationsanspruch steht auch derKonsultationsanspruch der Arbeitnehmervertretungzu, falls es eine solche gibt, andernfallsdirekt den betroffenen Arbeitnehmenden. Je nachdem,wen die beabsichtigten Massnahmen betreffen,sind entweder die Arbeitnehmenden desübertragenden oder diejenigen des übernehmendenBetriebs konsultationsberechtigt.In zeitlicher Hinsicht hat die Konsultation rechtzeitigvor dem Entscheid über diese Massnahmen zuerfolgen. Rechtzeitigkeit bedeutet, dass die Konsultationso frühzeitig zu erfolgen hat, dass dieVorschläge seitens der Arbeitnehmenden auchtatsächlich bei der Entscheidfindung berücksichtigtwerden können. Dies hat zur Folge, dass dieKonsultation vor Vertragsschluss, mithin also vordem Signing, zu erfolgen hat. Ist im Einzelfall dasFusionsgesetz anwendbar, hat die Konsultationzwar vor dem Fusionsbeschluss, nicht aber bereitsvor Abschluss des Fusionsvertrages zu erfolgen.Die Konsultation kann mündlich oder schriftlicherfolgen. Es wird empfohlen, der Arbeitnehmervertretungoder – bei deren Fehlen – den ArbeitnehmendenFrist zur schriftlichen Stellungnahmeanzusetzen. In Bezug auf die Dauer dieser Fristsei auf die Rechtsprechung im Zusammenhangmit der Massenentlassung verwiesen (vgl. Ziff. 3.2hiernach).2.3 Sanktionen bei Verletzung der Informations-oder KonsultationspflichtDie Verletzung der Informations- oder Konsultationspflichtbeim Betriebsübergang hat gemässArt. 333a OR keine Sanktionen zur Folge. Gleichesgilt grundsätzlich auch für das Mitwirkungsgesetz,doch kann gestützt darauf die Verletzung der vorgenanntenBestimmung gerichtlich festgestelltwerden (Art.15 Abs. 2 Mitwirkungsgesetz). Andersgestaltet sich die Rechtslage bei Anwendbarkeitdes Fusionsgesetzes: diesfalls kann die Arbeitnehmervertretungverlangen, dass das Gericht dieEintragung der Fusion, der Spaltung bzw. der Vermögensübertragungin das Handelsregister untersagt(sog. Handelsregistersperre, Art. 28 Abs. 3,50 und 77 Abs. 2 FusG).3. Informations- und Konsultationspflichtbei der MassenentlassungEine Massenentlassung liegt vor, wenn die Arbeitgeberininnerhalb von 30 Tagen eine bestimmteAnzahl von Kündigungen ausspricht, die in keinemZusammenhang mit der Person der betroffenenArbeitnehmenden stehen. Beschäftigt ein Betriebmehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmende,müssen mindestens zehn Arbeitnehmendebetroffen sein. Werden zwischen 100 und 300Arbeitnehmende beschäftigt, müssen mindestens10% der Arbeitnehmenden betroffen sein. Beschäftigtder Betrieb in der Regel mehr als 300Arbeitnehmende, müssen schliesslich mindestensderen 30 betroffen sein (Art. 335d OR).3.1 InformationspflichtDie Informationspflicht umfasst alle zweckdienlichenAuskünfte. Welche Auskünfte zweckdienlichsind, bestimmt sich nach den konkreten Umständen.In jedem Fall hat sie die Gründe der Massenentlassung,die Zahl der Arbeitnehmenden, denengekündigt werden soll und die Zahl der in der Regelbeschäftigten Arbeitnehmenden sowie denZeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochenwerden sollen, zu umfassen (Art. 335f Abs. 3 OR).Steht die Zahl der auszusprechenden Kündigungennoch nicht definitiv fest, ist eine Schätzung6

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 7vorzunehmen oder sind Höchst- und Mindestzahlenzu nennen. Die Information hat von Gesetzeswegen schriftlich zu erfolgen.Im Übrigen besteht ein allgemeines Informationsrechtder Arbeitnehmervertretung gestützt aufdas Mitwirkungsgesetz (Art. 9 Mitwirkungsgesetz).Danach hat die Arbeitnehmervertretung Anspruchauf rechtzeitige und umfassende Information überalle Angelegenheiten, deren Kenntnis Voraussetzungfür eine ordnungsgemässe Erfüllung ihrerAufgaben ist. Sie ist in diesem Zusammenhangmindestens einmal jährlich über die Auswirkungendes Geschäftsganges auf die Beschäftigung unddie Arbeitnehmenden zu informieren. Der Zeitpunktdieser Informationspflicht ist gesetzlichnicht geregelt. Die Informationspflicht gemässMitwirkungsgesetz geht jedoch nicht weiter alsjene gemäss Art. 333a Abs. 1 bzw. Art. 335f OR.Die Informationspflicht trifft die Arbeitgeberin.Die Information hat gegenüber der Arbeitnehmervertretungoder – falls es keine solche gibt –direkt gegenüber den Arbeitnehmenden zu erfolgen.Weil die Informationspflicht Voraussetzung für dienachfolgende Konsultation der betroffenen Arbeitnehmendendarstellt, hat sie entsprechend vor3.2 KonsultationspflichtÜber die Information hinaus hat die Arbeitgeberin,die eine Massenentlassung beabsichtigt, denArbeitnehmenden die Möglichkeit zu geben, Vorschlägezu unterbreiten, wie die Kündigungenvermieden oder in ihrer Zahl beschränkt und wiederen Folgen gemildert werden können (Art. 335fAbs. 2 OR). Die Konsultation umfasst also injedem Fall ein Recht auf Anhörung. Hingegen istumstritten, ob darüber hinaus auch ein Recht aufBeratung und Begründung besteht.Die Konsultationspflicht obliegt der Arbeitgeberin.Die Konsultation erfolgt gegenüber der Arbeitnehmervertretungoder – falls es keine solche gibt –direkt gegenüber den Arbeitnehmenden.In zeitlicher Hinsicht hat die Konsultation zu erfolgen,bevor die Arbeitgeberin den definitiven Beschlusszur Massenentlassung fasst. Es wird empfohlen,der Arbeitnehmervertretung oder – beideren Fehlen – den Arbeitnehmenden Frist zurschriftlichen Stellungnahme anzusetzen. Die Dauerdieser Frist ist von den konkreten Umständenabhängig, insbesondere von der Komplexität derMaterie und der Dringlichkeit der beabsichtigtenMassenentlassung. Lehre und Rechtsprechungerachten in der Regel etwa zehn Tage als ausreichend,wobei in einfachen Verhältnissen von mindestensdrei bis fünf Arbeitstagen, in komplexenVerhältnissen hingegen von etwa 14 Arbeitstagenauszugehen ist; eine konkrete Mindestfrist hat dieRechtsprechung nicht festgesetzt 3 . Die Konsultationsfristsollte sofort nach dem Beschluss zurMassenentlassung angesetzt werden. Die Dringlichkeitvermag nämlich eine Verkürzung der Konsultationsfristnicht zu rechtfertigen, wenn sie dadurchentstanden ist, dass die Arbeitgeberin mitder Konsultation zu spät begonnen hat. In jedemFall hat die Konsultation abgeschlossen zu sein,bevor die Kündigungen ausgesprochen werden.dem Konsultationsverfahren stattzufinden.3.3 Sanktionen bei Verletzung der Informations-oder KonsultationspflichtEine Verletzung der Informations- und Konsultationspflichthat zur Folge, dass die im Rahmen derMassenentlassung ausgesprochenen Kündigungenwegen Missbräuchlichkeit angefochten und eineEntschädigung von maximal zwei Monatslöhnenverlangt werden kann (Art. 336 Abs. 2 lit. c ORi.V.m. Art. 336a Abs. 3 OR). Zudem kann gestütztauf das Mitwirkungsgesetz gerichtliche Feststellungder Verletzung von Art. 335f OR beantragtwerden (Art. 15 Abs. 2 Mitwirkungsgesetz).3 BGE 130 III 102 ff.; BGE 123 III 176 ff.; ZR 103 [2004], Nr. 5;plädoyer 5/04, S.70 ff.7

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 9ARBEIT IM KONZERN – PROBLEME VORPROGRAMMIERT?Gudrun Österreicher Spaniol, Rechtsanwältin1. Das «Problem» mit dem KonzernGrosse Unternehmen sind häufig in einer komplexenKonzernstruktur organisiert. Die Verflechtungenzwischen den einzelnen Konzerngesellschaftensind vielfältig. Die einzelnen Gesellschaftensind entweder durch Stimmenmehrheit, vertraglich,personell oder statutarisch zusammengefasstund stehen unternehmerisch unter einer Leitung.Wirtschaftlich werden die Konzerngesellschaftendeshalb konsolidiert betrachtet und «der Konzern»als Einheit wahrgenommen. Die wirtschaftlicheBetrachtungsweise kann dabei unter Umständenmit der rechtlichen kollidieren: «Der Konzern» istkein Rechtssubjekt. Zivilrechtlich bleiben die Konzerngesellschaftenselbständige Rechtssubjekte.Vertragspartnerin (z.B. Arbeitgeberin) ist immereine oder mehrere Konzerngesellschaften, «derKonzern» als solches kann nie Vertragspartner(z.B. Arbeitgeber oder Auftraggeber) sein.Dennoch hat die Einbindung von Gesellschaftenin eine Konzernstruktur Auswirkungen auf die(arbeits-)rechtliche Betrachtungsweise. GeradeKadermitarbeiter sind häufig bei verschiedenenKonzerngesellschaften in verschiedenen Funktionentätig. Im Folgenden soll aufgezeigt werden,welches die arbeitsrechtlichen Probleme leitenderAngestellter in einem Konzern sein können, insbesonderein Bezug auf ihre Treuepflicht, und wiesolche Probleme vermieden werden können.2. Wer ist Arbeitgeberin?Häufig bereitet in einem Konzern bereits die Fragenach der Arbeitgeberin Probleme. Zunächstdrängt sich diese Frage auf, wenn es um dieDurchsetzung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnisgeht: Gegen welche Gesellschaft mussich klagen? Beim internationalen Konzern: WelchesRecht kommt zur Anwendung? Wichtig istdie Antwort auf die Frage nach der Arbeitgeberinvor allem aber dort, wo es um die Festlegung dergegenseitigen Rechte und Pflichten geht.Wer Arbeitgeberin ist, bestimmt sich in ersterLinie nach dem Willen der Parteien. Der Arbeitsvertragkann dazu selbstverständlich Hinweisegeben. Die Bezeichnung der Parteien im Vertragalleine ist jedoch nicht massgebend. Ebenfalls nurIndiz, keinesfalls aber allein massgebend ist, werdie Lohnzahlung vornimmt. Ebenso wenig istzwingend diejenige Gesellschaft Arbeitgeberin,welche die sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungenvornimmt oder gegenüber den Steuerbehördenals Arbeitgeberin auftritt.Auch wenn die Arbeitgeberin feststeht, kann sich– gerade bei leitenden Angestellten mit Organfunktionen– ein weiteres Problem stellen, aufwelches im Folgenden einzugehen ist:3. Treuepflicht leitender Angestellterim KonzernEinleitend ein Beispiel zur Illustration: Herr B. istseit fünf Jahren Geschäftsleitungsmitglied derMu-AG und als solcher erfolgreich. Vor zehn Monatenwurde er darüber hinaus zum Delegierten desVerwaltungsrates der To-AG berufen, einer 100-prozentige Tochter der Mu-AG. Herr B. freute sichüber die neue Herausforderung. Nach kurzer Zeitjedoch steht Herr B. vor einem Problem: Der Verwaltungsratder Mu-AG verlangt von B, dass diesereine Vergütung zugunsten der S-AG vornehme(eine Schwestergesellschaft der To-AG), welchesich in finanziellen Schwierigkeiten befindet.B. fragt sich, ob er dies – nun da er Verwaltungsratder To-AG ist – tun darf, bzw. tun muss.Arbeitnehmende sind gegenüber ihrer Arbeitgeberingemäss Art. 321a Abs. 1 OR zur Treue verpflichtet,d.h. die berechtigten Interessen derArbeitgeberin sind zu wahren, deren Belange und9

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 10A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I SZiele zu fördern und alles zu unterlassen, was derArbeitgeberin Schaden zufügen könnte. Zur Treuepflichtgehören auch das Verbot der Entgegennahmevon Schmiergeldern oder das Verbot konkurrenzierenderNebentätigkeit. Innerhalb einesKonzerns stellt sich in der Praxis immer wieder dieFrage, welche Gesellschaft sich auf die Treuepflichtberufen kann, bzw. (aus Sicht der Mitarbeitenden)welcher Gesellschaft gegenüber Treue geschuldetist. Bei leitenden Angestellten, welche –wie Herr B. in unserem Beispiel – gleichzeitigOrganfunktionen wahrnehmen, kommt hinzu,dass umstritten ist, ob diese tatsächlich «Arbeitnehmer»sind, oder ob sie nicht eine organschaftlicheTreuepflicht nach Art. 717 OR trifft, welche inder Regel weiter geht als die arbeitsrechtlicheTreuepflicht 4 .Nach Auffassung des Bundesgerichts ist dasRechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft unddem Organ meist kein reiner Arbeitsvertrag, sondernein sogenannter Innominatkontrakt, also eingesetzlich nicht geregelter Fall eines Vertrages,auf den sowohl arbeitsrechtliche als auch gesellschaftsrechtlicheBestimmungen zur Anwendunggelangen 5 . Bei der Beurteilung des Rechtsverhältnissessind dabei immer die Besonderheiten deskonkreten Falles zu beachten. Entscheidend istin erster Linie, ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht,d.h. ob die betroffene Person Weisungenempfängt. Ist dies der Fall, besteht nebst einergesellschaftsrechtlichen auch eine arbeitsrechtlicheTreuepflicht 6 .Kommen wir auf unser Beispiel zurück: Herr B. istGeschäftsführer der Mu-AG und als solcher gegenüberderen Verwaltungsrat weisungsgebunden.Auf das Verhältnis zwischen der Mu-AG und HerrnB. kommen überwiegend die Bestimmungen desArbeitsrechts zur Anwendung. Er ist gegenüberder Mu-AG deshalb zur Treue gemäss Art. 321aAbs. 1 OR verpflichtet. Gleichzeitig ist Herr B.Delegierter des Verwaltungsrates der To-AG.Er nimmt als solcher sowohl Organfunktionen alsauch operative Funktionen wahr. Als Verwaltungsratsmitgliedder To-AG hat er gegenüber derTo-AG gleichzeitig organschaftliche Treuepflichten.Weil er auch operativ tätig ist, hat er aber allenfallsauch arbeitsrechtliche Treuepflichten gegenüberder To-AG zu beachten. Ob dem so ist, hängtvon der Beantwortung der Frage ab, ob wirklichein Arbeitsverhältnis mit der Tochter vorliegt, oderob nach dem Willen der Parteien nicht die MutterArbeitgeberin bleiben sollte.Verstösst Herr B. nun gegen seine organschaftlichenTreuepflichten gegenüber der To-AG, wenner gemäss Anweisung seiner Arbeitgeberin, derMu-AG handelt? Herr B. befindet sich in einemklassischen Interessenkonflikt. Dieser akzentuiertsich ganz besonders im Konzernverhältnis. Sofragt sich Herr B., ob es nicht seine Pflicht sei, alsAngestellter der Mu-AG auch das Konzerninteressezu wahren, also auch die Interessen der S-AGzu beachten? Handelt er nicht auch im Interesseder To-AG, wenn er das Konzerninteresse und somitauch das Interesse der S-AG wahrt?Wie vorstehend erwähnt, geht das schweizerischeGesellschaftsrecht von einer «einzelgesellschaftlichen»Betrachtungsweise aus. Die Wahrung des«Konzerninteresses» ist deshalb von der Wahrungdes Interesses der einzelnen Gesellschaft zu trennen.Diese Sichtweise schlägt sich auch in einemjüngeren Entscheid des Bundesgerichts nieder 7 .Zwar anerkennt das Bundesgericht, dass diearbeitsrechtliche Treuepflicht die Interessenwahrunganderer Konzerngesellschaften einschliessenkönne. Im Hinblick auf die organschaftliche Treuepflichtaber hält das Bundesgericht an der «einzel-4 BGE 130 III 217 E. 2.1.5 Unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid 4C.402/1998vom 14. Dezember 1999; BGE 130 III 217, E. 2.1mit weiteren Hinweisen.6 BGE 130 III 217 E. 2.1. 7 Vgl.BGE 130 III 213.10

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 11ist z.B. im Organisationsreglement genaufestzulegen. Bei Interessenkonflikten hatderjenige, den der Konflikt trifft, in den Aus-8 Arbeitsort, Lohnbuchhaltung, Steuer- und sozialversicherungsrechtlicheOrganisation usw.stand zu treten. Die Modalitäten der Ausstandsregelnsind festzulegen.gesellschaftlichen» Betrachtungsweise fest. Einübergeordnetes Konzerninteresse hat das Bundesgerichtverneint, d.h. die Wahrung der Interessen●Absicherung durch Vereinbarung mit deranderer Konzerngesellschaften ist grundsätzlichInteressenwahrung von Dritten. Diese dürfen somitnur soweit im Auge behalten werden, als sieMuttergesellschaft: Schadloshaltung desArbeitnehmers durch die Muttergesellschaftbei Wahrung des Konzerninteresses.mit dem Interesse der «eigenen» Gesellschaft im●Bei der Übertragung neuer oder weitererEinklang stehen.Aufgaben (insbesondere in anderen Konzerngesellschaften)ist Vorsicht geboten.Diese sollten schriftlich festgehalten werden.4. FazitDie entsprechende Erweiterung des Pflichtenheftsund die Regelung bei Interessenkonfliktensind rechtzeitig in Angriff zu nehmen.Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechungist davon auszugehen, dass leitende Angestelltemit Organfunktionen immer ein «doppeltes●Mit Blick auf die bundesgerichtlichePflichtenheft» haben und damit die Gefahr vonInteressenkonflikten einer solchen TätigkeitRechtsprechung muss als Faustregel gelten:«Im Zweifel gegen das Konzerninteresse».inhärent ist. Letztlich gibt es aber Möglichkeiten,diese Gefahr so klein wie möglich zu halten:●Unabhängig von der Übertragung vonOrganfunktionen sind zunächst Unklarheitenüber die Vertragsparteien zu vermeiden.Dies bedeutet, dass klar festzuhalten ist,welches der Wille der Parteien bei denEinsätzen von leitenden Angestellten inanderen Konzerngesellschaften ist (z.B. inwessen Interesse der Einsatz erfolgt). Wichtigist festzulegen, wer wem gegenüberweisungsberechtigt ist. Die Modalitäten desAutorin:Einsatzes 8 sind so zu wählen, dass Unsicherheitenbezüglich der Vertragsparteien garnicht erst entstehen.Gudrun Österreicher Spaniol●Ein klares Pflichtenheft ist zu erstellen,Geboren 1970, Rechtsanwältin, Studiumdas sich über die Förderung des Konzerninteressesausspricht.an der Universität Zürich, 1998 bis 2000Gerichtsschreiberin am Bezirksgericht●Das Vorgehen bei InteressenkonfliktenZofingen, praktiziert seit 2000, hauptsächlicheTätigkeitsgebiete: Handels- undGesellschaftsrecht, Vertragsrecht, Zivilprozessrecht,Arbeitsrecht, Schuldbetreibungs-und Konkursrecht.11

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 12A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I SDIE ZEITLICHE BEGRENZUNG DER ARBEIT -ÜBERSTUNDEN, ÜBERZEIT UND SONNTAGSARBEITDr. Christoph Zimmerli, LL.M., Rechtsanwalt1. EinleitungDie Arbeitszeit wird durch Gesamt-, Normal- oderEinzelarbeitsvertrag oder durch betrieblicheÜbung bestimmt. Allerdings enthält das Arbeitsgesetz(ArG) zwingende Mindestvorschriften überdie Arbeits- und Ruhezeiten, um die Arbeitnehmeraus gesundheitlichen Gründen vor überlangen undanderen beschwerlichen Arbeitszeiten zu schützen.Angesichts der vielfältigen Bedürfnisse dermodernen Arbeitswelt konnte der Gesetzgeberaber keine einheitliche Regelung erlassen.Deshalb kennt das Arbeitsgesetz Grundsätze, Ausnahmen,Sonderbewilligungsmöglichkeiten undSpezialregelungen für bestimmte Betriebe undArbeitnehmer. Um einzelnen Betrieben nicht ungerechtfertigteWettbewerbsvorteile zu verschaffen,konnte der Gesetzgeber die Regelung aber auchnicht den Gesamtarbeitsverträgen überlassen.Nebst dem Arbeitsgesetz müssen im Zusammenhangmit der zeitlichen Begrenzung der Arbeitauch die kantonalen Polizeivorschriften zur Sonntagsruheund zum Ladenschluss beachtet werden.2. ArbeitszeitArbeitszeit ist die Zeit, während der sich der Arbeitnehmerunmittelbar zur Verfügung des Arbeitgebershalten muss. Zur Arbeitszeit gehören auchdie Dienstreisen, der Pikettdienst, die vom Arbeitgeberangeordnete berufliche Weiterbildung undin der Regel auch der Bereitschaftsdienst. Hingegengilt der Arbeitsweg grundsätzlich nicht alsArbeitszeit. Beim Pikettdienst hat sich der Arbeitnehmerneben der normalen Arbeitszeit für allfälligeArbeitseinsätze im Fall von Störungen oderfür Kontrollgänge bereit zu halten (Art. 14 Abs. 1ArGV 1). Beim Bereitschaftsdienst gilt die gesamteDienstzeit als Arbeitszeit (Art. 15 Abs. 1 ArGV 1).Bei der Rufbereitschaft gilt hingegen nur diejenigeDienstzeit als Arbeitzeit, während der der Arbeitnehmertatsächlich Arbeit leistet. Hier gilt aberauch die für den Arbeitsweg aufgewendete Zeitals Arbeitszeit.Bei der Regelung der Arbeitszeit setzt das Arbeitsgesetzeine wöchentliche Höchstarbeitszeit fest.Für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowiefür Büropersonal, technische und andere Angestelltemit Einschluss des Verkaufspersonals inGrossbetrieben des Detailhandels beträgt sie 45Stunden, für alle übrigen Arbeitnehmer 50 Stunden(Art. 9 Abs. 1 ArG). Diese wöchentlicheHöchstarbeitszeit kann um höchstens vier Stundenüberschritten werden (Art. 9 Abs. 3 und 4ArG).Die wöchentliche Arbeitszeit kann auf die einzelnenTage zeitlich verschieden angesetzt werden.Die tägliche Arbeitszeit beschränkt sich jedoch aufdie Zeit zwischen 06.00 und 20.00 Uhr, die Abendarbeitauf die Zeit zwischen 20.00 bis 23.00 Uhr(Art. 10 ArG). Die Leistung von Abendarbeit erfordertdie vorgängige Anhörung der Arbeitnehmervertretungbzw. der betroffenen Arbeitnehmer(Art. 10 Abs. 1 ArG). Die Tages- und Abendarbeiteines Arbeitnehmers muss einschliesslich Pausenund Überzeit innerhalb von 14 Stunden liegen(Art. 10 Abs. 3 ArG). Die Beschäftigung vonArbeitnehmern ausserhalb dieser betrieblichenTages- und Abendarbeit gilt als Nachtarbeit. Dieseist grundsätzlich untersagt (Art. 16 ArG), kannvon der zuständigen kantonalen Behörde aberausnahmsweise vorübergehend bewilligt werden,wenn der Arbeitgeber ein dringendes Bedürfnisnachweist (Art. 17 Abs.3 ArG). Dauernde undregelmässig wiederkehrende Nachtarbeit kann dasStaatssekretariat für Wirtschaft, Direktion fürArbeit, Leistungsbereich Arbeitsbedingungen, allerdingsnur bewilligen, wenn diese aus technischenoder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist(Art. 17 Abs. 2 ArG). Die Leistung von Nachtarbeit12

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 13erfordert auch das Einverständnis des Arbeitnehmers.Der Arbeitgeber hat dem Nachtarbeit leistendenArbeitnehmer einen Lohnzuschlag vonmindestens 25% auszurichten. Leistet der Arbeitnehmerüber längere Zeit Nachtarbeit, so hat erzudem Anspruch auf medizinische Untersuchungund Beratung (Art. 17c ArG).3. Überstunden3.1 Verpflichtung zur Leistung vonÜberstundenÜberstundenarbeit ist jede die normale Arbeitszeitüberschreitende Arbeit. Ob Überstundenarbeitvorliegt, entscheidet sich nach der Normalarbeitszeit,die im Gesamt- oder im Einzelarbeitsvertragvereinbart ist. Fehlt eine Vereinbarung, so ist dieübliche Arbeitszeit massgeblich. Wird Überstundenarbeitnötig, so ist der Arbeitnehmer grundsätzlichzu deren Leistung verpflichtet (Art. 321cAbs. 1 OR). Der Arbeitnehmer hat die Überstundenzu leisten, wenn er erkennen kann, dass siezur Wahrung berechtigter Interessen des Arbeitgeberserforderlich sind. Die Überstunden müssenalso vom Arbeitgeber nicht ausdrücklich angeordnetoder verlangt worden sein. Die Beweislast,dass Überstunden geleistet worden sind, die zurErledigung der anfallenden Arbeit im Interessedes Arbeitgebers notwendig waren, liegt beimArbeitnehmer. Kann die genaue Zahl der Überstundennicht mehr nachgewiesen werden, sowird sie geschätzt. Verzichtet der Arbeitgeber aufdie vorgeschriebene Registrierung der Überstunden,so tritt die Umkehr der Beweislast ein. Nacherfolgter Leistung von Überstunden hat derArbeitnehmer den Arbeitgeber davon innert nützlicherFrist in Kenntnis zu setzen. Macht derArbeitnehmer die Überstunden nicht geltend, soverwirkt sein Anspruch. Die Frist, innert der dieAnzeige erfolgen muss, bestimmt sich nach denUmständen des Einzelfalls 9 .Die Verpflichtung zur Leistung von Überstundenarbeitist einerseits durch die Leistungsfähigkeitdes Arbeitnehmers und andererseits durch diearbeitsgesetzlichen Arbeitszeitvorschriften (vgl.Ziff. 2 hiervor) begrenzt. Der Arbeitnehmer kannalso Überstundenarbeit ablehnen, wenn er sie ausgesundheitlichen oder familiären Gründen zu leistennicht in der Lage ist. Auch ist er nicht verpflichtet,Überstunden zu leisten, die ihm nachTreu und Glauben nicht zugemutet werden können.Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Arbeitgeberdie Überstundenarbeit durch eine bessere Arbeitseinteilunghätte vermeiden können.3.2 Entschädigung geleisteter ÜberstundenWird ein Ausgleich von Überstunden durch Freizeitvereinbart, und treffen die Parteien keine anderslautende Vereinbarung, so muss die Freizeit mindestensdie gleiche Dauer wie die geleistete Überzeitbetragen, und der Ausgleich hat innert einesangemessenen Zeitraumes zu erfolgen (Art. 321cAbs. 2 OR). Wird die Überstundenarbeit nicht durchFreizeit ausgeglichen, und haben die Parteiennichts anderes schriftlich vereinbart oder durchNormal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt,so hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine gesonderteVergütung der geleisteten Überstunden.Dieser Anspruch umfasst den Normallohn zuzüglicheines Zuschlags von mindestens 25% (Art. 321cAbs. 3 OR). Bei periodisch geleisteter Überstundenarbeitkönnen die Überstunden aus Gründen derZweckmässigkeit mit dem Monatslohn vergütetwerden. In diesen Fällen kann eine gesonderteVergütung für zukünftig zu leistende Überstundendurch Gesamtarbeitsvertrag, Normalarbeitsvertragoder schriftlichen Einzelarbeitsvertrag ausgeschlossenwerden. Eine abweichende Vereinbarung derÜberstundenvereinbarung findet ihre Grenze aberbei der Überzeitarbeit (vgl. Ziff. 4 hiernach).9 Vgl.BGE 129 II 171 ff., 174 ff., E. 2.2-2.413

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 14A R B E I T S R E C H T I N D E R P R A X I S3.3 Grundsätzlich keine Entschädigung beileitenden AngestelltenDie Arbeitszeit von leitenden Angestellten 10 wirdvertraglich häufig nicht näher bestimmt. DerArbeitgeber erwartet von seinen leitenden Angestelltendie Leistung von mehr als der üblichenArbeitszeit und vergütet dieses überdurchschnittlicheEngagement mit einem höheren Gehalt. Dadie Arbeitszeit in diesen Arbeitsverhältnissen vertraglichmeist nicht bestimmt ist, können auchkeine Überstunden anfallen. Deshalb entsteht inderartigen Arbeitsverhältnissen auch kein Anspruchauf Überstundenentschädigung. Ein solcherbesteht nur, wenn entweder einem leitendenAngestellten zusätzliche Aufgaben über die vertraglichvereinbarten Pflichten hinaus übertragenwerden, oder die ganze Belegschaft während längererZeit in wesentlichem Umfang Überstundenleistet. Ist der zeitliche Umfang der Arbeitszeitvertraglich aber ausdrücklich vereinbart, gilt diegesetzliche Regelung von Art. 321c OR auch fürleitende Angestellte.4. Überzeitarbeit4.1 Ausnahmsweise Zulässigkeit vonÜberzeitarbeitÜberzeitarbeit ist Arbeit, welche die gesetzlichfestgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreitet(Art. 12 Abs.1 ArG). Wegen Dringlichkeitoder Unaufschiebbarkeit der Arbeit ist sie ausnahmsweiseerlaubt. Die Arbeitnehmer dürfenallerdings täglich nicht mehr als zwei Stundenund bei einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von45 Stunden im Jahr nicht mehr als 170 StundenÜberzeit leisten (Art. 12 Abs. 2 ArG).10 Vgl.BGE 126 III 337 ff., 340, E. 54.2 Entschädigung geleisteterÜberzeitarbeitFür Überzeitarbeit schuldet der Arbeitgeber demArbeitnehmer einen Lohnzuschlag von mindestens25%, wenn er die Überzeitarbeit nicht im Einverständnismit dem Arbeitnehmer innerhalb eines angemessenenZeitraumes durch Freizeit ausgleicht(Art. 13 ArG). Eine abweichende Parteivereinbarungist unzulässig, der Zuschlag also beidseitig,d.h. für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, zwingend.Beim Büropersonal und bei technischen und anderenAngestellten mit Einschluss des Verkaufspersonalsin Grossbetrieben des Detailhandels istÜberzeitarbeit allerdings nur zuschlagspflichtig,wenn die Überzeit 60 Stunden im Kalenderjahrübersteigt. Für bestimmte Gruppen von Betriebenoder Arbeitnehmern entfällt der Zuschlag ganz(Art. 27 Abs. 1 ArG).4.3 Keine Entschädigung bei leitendenAngestelltenLeitende Angestellte fallen nicht unter die Regelndes Arbeitsgesetzes und sind damit von der Zuschlagspflichtfür Überzeitarbeit ausgenommen.Der Begriff des leitenden Angestellten wird allerdingseng ausgelegt. Nicht jeder Angestellte, dereine verantwortungsvolle Tätigkeit ausübt, gilt alsleitender Angestellter. Als leitender Angestellter imSinne des Arbeitsgesetzes gelten nur diejenigenArbeitnehmer, die auf Grund ihrer Stellung undVerantwortung sowie in Abhängigkeit von derBetriebsgrösse über weit reichende Entscheidungsbefugnisseverfügen oder Entscheide von grosserTragweite massgeblich beeinflussen und dadurchdie Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklungeines Betriebes oder Betriebsteils nachhaltigprägen (Art. 9 ArGV 1). Leitende Angestellte sindzur Leistung zusätzlicher Arbeit verpflichtet. DieseVerpflichtung findet an der Leistungsfähigkeit desArbeitnehmers unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzesseine Grenze (Art. 328 OR).14

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 155. Sonntagsarbeit5.1 Bewilligungspflicht von Sonntagsarbeitund Einverständnis des ArbeitnehmersWie die Nachtarbeit (vgl. Ziff. 2 hiervor) verbietetdas Arbeitsgesetz grundsätzlich auch die Sonntagsarbeit(Art. 18 ArG). Als Sonntag gilt die Zeitspannezwischen Samstag 23.00 Uhr und Sonntag23.00 Uhr. Zusätzlich können die Kantone im Jahrhöchstens acht Feiertage den Sonntagen gleichstellen(Art. 20a Abs.1 ArG). VorübergehendeSonntagsarbeit kann die zuständige kantonaleBehörde ausnahmsweise bewilligen, wenn derArbeitgeber ein dringendes Bedürfnis nachweist(Art. 19 Abs.3 ArG). Dauernde oder regelmässigwiederkehrende Sonntagsarbeit kann das Staatssekretariatfür Wirtschaft, Direktion für Arbeit,Leistungsbereich Arbeitsbedingungen, bewilligen,wenn dies aus technischen oder wirtschaftlichenGründen unentbehrlich ist (Art.19 Abs. 2 ArG).Nebst der Bewilligungspflicht setzt Sonntagsarbeitaber voraus, dass der Arbeitnehmer sein Einverständniszu deren Leistung erklärt (Art.19 Abs.5ArG). Schliesslich muss der Arbeitgeber demArbeitnehmer innert zweier Wochen wenigstenseinmal einen ganzen Sonntag als wöchentlicherRuhetag unmittelbar vor oder nach der täglichenRuhezeit freigeben (Art.20 ArG).5.2 Entschädigung geleisteterSonntagsarbeitBei vorübergehender Sonntagsarbeit hat der Arbeitgeberdem Arbeitnehmer einen Lohnzuschlagvon 50% zu bezahlen (Art. 19 Abs. 3 ArG). Überdieshat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatzruhe(Art. 20 Abs. 2 ArG). Soweit das ArbeitsgesetzRuhezeiten vorschreibt, dürfen diese nichtdurch Geld oder sonstige Vergünstigungenabgegolten werden, ausser bei Beendigung desArbeitsverhältnisses (Art. 22 ArG).Autor:Dr. iur. Christoph Zimmerli, LL.M.Geboren 1970, Rechtsanwalt, Studium ander Universität Basel, LL.M. an der FreienUniversität Brüssel, 2002 und 2003 Mitarbeiterin einer Kanzlei in Zürich und Genf,praktiziert seit 1998, hauptsächliche Tätigkeitsgebiete:Vertrags- und Gesellschaftsrecht,Mergers & Acquisitions, Sanierungsrecht,Arbeitsrecht, Strafrecht.15

40787al_Focus_Arbeitsr_IH_d 25.9.2008 15:20 Uhr Seite 16DR. IUR. WERNER WENGERDR. IUR. JÜRG PLATTNERDR. IUR. PETER MOSIMANNLIC. IUR. STEPHAN CUENIPROF. DR. IUR. GERHARD SCHMIDDR. IUR. JÜRG RIEBENDR. IUR. MARKUS METZDR. IUR. DIETER GRÄNICHERLIC. IUR. KARL WÜTHRICHLIC. IUR. YVES MEILILIC. IUR. FILIPPO TH. BECK, M.C.J.DR. IUR. FRITZ ROTHENBÜHLERDR. IUR. STEPHAN NETZLE, LL.M.DR. IUR. BERNHARD HEUSLERDR. IUR. ALEXANDER GUTMANS, LL.M.PETER SAHLI*DR. IUR. THOMAS WETZELDR. IUR. MARC S. NATER, LL.M.LIC. IUR. SUZANNE ECKERTDR. IUR. DOMINIQUE PORTMANNPD DR. IUR. FELIX UHLMANN, LL.M.DR. IUR. MARKUS SCHOTT, LL.M.DR. IUR. CHRISTOPH MÜLLER, LL.M.DR. IUR. SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, LL.M.LIC. IUR. AYESHA CURMALLYLIC. IUR. CLAUDIUS GELZER, LL.M.LIC. IUR. MARIE-CHRISTINE MÜLLER-GERSTERLIC. IUR. CORNELIA WEISSKOPF-GANZLIC. IUR. OLIVER ALBRECHTDR. IUR. CHRISTOPH ZIMMERLI, LL.M.DR. IUR. REGULA HINDERLINGDR. IUR. STEPHAN KESSELBACHLIC. IUR. MADLAINA GAMMETERLIC. IUR. CHRISTIAN RÖTHLINLIC. IUR. RODRIGO RODRIGUEZDR. IUR. PETER REETZDR. IUR. ADRIAN RAPPDR. IUR. RETO VONZUN, LL.M.LIC. IUR. MARTINA STETTLERLIC. IUR. CRISTINA SOLO DE ZALDÍVARDANIEL TOBLER*LIC. IUR. MILENA MÜNSTPROF. DR. IUR. MARKUS MÜLLER-CHENLIC. IUR. ET OEC. PUBL. ROLAND MATHYS, LL.M.DR. IUR. ASTRID BOOS-HERSBERGER, LL.M.LIC. IUR. MARTIN SOHMLIC. IUR. RETO ASCHENBERGER, LL.M.LIC. IUR. BRIGITTE UMBACH-SPAHN, LL.M.LIC. IUR. GUDRUN ÖSTERREICHER SPANIOLANDREAS MAESCHIFÜRSPRECHER, KONSULENT*ALS RECHTSANWALT NICHT ZUGELASSENMai 200516