Vanessa C. Duss Jacobi - Erste Europäische Internetzeitschrift für ...

den Entscheid für das „so und nicht anders“ erleichtern. Ist eine Entscheidung getroffen,
wird eine Wahl vorgenommen: Das wofür man sich nicht entschieden hat, wird ausgeschlossen
davon, die „richtige“ Entscheidung für das konkrete Problem zu sein. Der potentielle
Zugriff auf die nicht gewählten Entscheidungen und deren Gründe bleibt aber für die
Zukunft gerade dann möglich, wenn Historisierung erfolgt, d.h. wenn das Entschiedene
erinnert wird. Und für das, was auf der anderen Seite der Entscheidung steht, gibt es immer
auch Gründe – ein Entscheid kann immer so oder anders ausfallen. Die Kontingenz, die in
der Natur der Entscheide liegt, erhöht die Komplexität im Rechtssystem.
Im Hinblick auf richterliches Entscheiden bringt das Wissen um die Kontingenz des Entscheidens
das Dilemma des „making decisions“ 8 ans Licht, will doch das Recht mit klaren
Normen unklaren Sachverhalten zu eindeutigen Lösungen verhelfen. Und natürlich hat sich
die Rechtswissenschaft zur Vermeidung der Beliebigkeit der Jurisprudenz keine Pappkameraden
gebastelt: Rechtssicherheit, Einheit der Rechtsprechung, Begründungszwang und
Rechts- wie Justizverweigerungsverbot (und damit Entscheidungszwang) seien hier genannt.
Sie vermögen die „Paradoxie des Entscheidens“ 9 zwar nicht aufzulösen, schaffen
aber durch das Gebot des „sich entscheiden Müssens“ trotz des „nicht entscheiden Könnens“
eine einstweilige Reduktion der Komplexität. Bloss temporär ist die Reduktion deshalb,
weil sowohl die für die Entscheidung angewandte(n) Norm(en) des positiven geltenden
Rechts wie auch deren Auslegung und somit Anwendung kontingent sind. Beide haben
solange Gültigkeit, wie die Normen in Kraft sind bzw. die Rechtsprechung konstant bleibt.
Und das Recht hat es ausschliesslich mit Geltung zu tun: „Alles Recht ist geltendes Recht.
Nicht geltendes Recht ist kein Recht“ – „Geltung“ ist das Symbol der Einheit des Rechtssystems.
10 Normen und „herrschende Meinungen“ 11 werden durch neue Gesetze und Entscheidungen
zwar geändert, aber nur sehr müh- und langsam. Stattdessen wird die Geltung
einer Norm gerade dann aufrechterhalten, wenn die Norm nicht eingehalten wird. Geltung
meint demnach „kontrafaktische Stabilisierung von Verhaltenserwartungen“ 12 .
8 Bzw. deren Tragik, vgl. Marie Theres Fögen, The Tragedy of Making Decisions. A Commentary on
Aeschylus’ “Eumenides” / Die Tragödie des Entscheidens. Eine Anmerkung zu den „Eumeniden“ des
Aischylos, in: Ancilla Iuris (www.anci.ch) 2007, S. 42-47 v.a. S. 42 und S. 45 [dt. zuerst in NZZ v.
21./22.2.2004, S. 45, auch erschienen in: Andrea Büchler (Hrsg.), Marie Theres Fögen, Opuscula, Dike,
Zürich/St.Gallen 2009, S. 82-87, nachfolgend: Fögen, Tragödie des Entscheidens].
9 „Es ist eine paradoxe Situation – man kann nur entscheiden, wenn und weil man nicht entscheiden kann”,
Fögen, Rechtsverweigerungsverbot, a.a.O., S. 37, vgl. auch: Fögen, Tragödie des Entscheidens, S. 45;
Marie Theres Fögen, Das Lied vom Gesetz, München 2007, Carl Friedrich von Siemens Stiftung, Bd.
87 der Reihe Themen, S. 81; Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage
Köln und München 2008, S. 106.
10 Fögen, Kinder der Rechtswissenschaft, a.a.O., S. 92; Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1.
Aufl. 1993, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1993, S. 98 ff.
11 Welche als Interpretationsvorgaben dienen.
12 Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,
Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1. A., Frankfurt a.M. 1999 (nachfolgend: Luhmann, Ausdifferenzierung),
S. 211; „Mit dem Begriff der Geltung wollen wir Nichtkontingenz auf der Ebene normativer
Erwartungshaltungen bezeichnen, die eine vorausliegende Kontingenz auf der Ebene wirklichen Erlebens
und Handelns nicht ausschliesst, sondern in Rechnung stellt [...]“, Luhmann, Ausdifferenzierung,
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