Vanessa C. Duss Jacobi - Erste Europäische Internetzeitschrift für ...

Prof. Dr. Regina Kiener beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit den richterlichen Aufklärungs-
und Fürsorgepflichten und deren Ausgestaltung im Verwaltungsverfahren. Ausgangspunkt
ist dabei, dass in der Schweizerischen Zivilprozessordnung 49 , welche am 1.
Januar 2011 in Kraft getreten ist, für den Zivilprozess eine Fragepflicht des Richters 50 explizit
verankert wurde, und auch die deutsche Verwaltungsgerichtsordnung 51 eine solche
Pflicht enthält. 52 Vergeblich sucht man die Fragepflicht hingegen in den Vorschriften und
Erlassen der eidgenössischen Staats- und Verwaltungsrechtspflege oder im Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG). Die Diskussion um Begründung, Bestand und Bedeutung
wird in diesem Beitrag anhand verbindlicher Regeln in Verfassung und Gesetz geführt,
angeknüpft an den Verfahrensgrundrechten, die in Art. 29 bis 32 BV und Art. 5 und 6
EMRK 53 sowie Art. 9 und 14 UNO Pakt II verankert sind. Als Minimalgarantien stehen
diese über den gesetzlichen Verfahrensordnungen und greifen insbesondere dann, wenn im
Prozessrecht die Frage unbeantwortet bleibt oder enger geregelt wird. Anerkannt wird –
dies als Ausfluss des Fairnessprinzips – eine besondere Fürsorge- und Aufklärungspflicht
für das Strafverfahren. Dieses wurde von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Richtung
eines allgemeinen prozessualen Vertrauensschutzes konkretisiert und daraus richterliche
Aufklärungs- und Fürsorgepflichten abgeleitet, welche normativ auf den Grundsatz von
Treu und Glauben und das Verbot des überspitzten Formalismus, wegleitend auf den
Grundsatz, dass die Rechtssuchenden nicht ohne Not um die materielle Beurteilung ihrer
Begehren gebracht werden sollen gestützt werden. Aufgrund der Treuepflicht ist der Richter
gehalten, rechtsungewohnte, anwaltlich nicht vertretene Parteien über mögliche Verfahrensfehler
aufzuklären, wenn sich diese dazu anschicken, und sofern der Fehler eine Verschlechterung
der Rechtsstellung zur Folge hätte, leicht erkennbar ist und innert Frist behoben
werden kann. Auch auf formelle Fehler ist hinzuweisen und zur Behebung eine Nachfrist
zu setzen. Im Falle einer drohenden reformatio in peius ist die betroffene Partei auf die
Rückzugsmöglichkeit der Beschwerde hinzuweisen. Bei einer Praxisänderung zu einer Verfahrensfrage
darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden,
der Richter hat hier ebenso eine aus dem Vertrauensprinzip fliessende Hinweispflicht wie
wenn das Gericht eine einmal klar geäusserte Rechtsauffassung zu ändern gedenkt. Weiter
haben Lehre und Rechtsprechung aus dem Grundsatz der Waffengleichheit Verhaltenspflichten
abgeleitet, die als richterliche Aufklärungs- und Fragepflichten angesehen werden
können, so die Pflicht, die Parteien auf die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege
49 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO).
50 Art. 56 ZPO, Gerichtliche Fragepflicht: Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt
oder offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit
zur Klarstellung und zur Ergänzung.
51 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vom 19.3.1991, BGBl I 1991, S. 686.
52 § 86 Abs. 3 VwGO: Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, unklare Anträge
erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die
Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
53 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten.
20