135. § 3 VOL/A - Arten der Vergabe - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.20106286Die unter den Buchstaben a) bis d) aufgeführten Tatbestände sind grundsätzlich abschließend.135.9.2 Außergewöhnliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit oderZuverlässigkeit (§ 3 Nr. 3 Buchstabe a))135.9.2.1 Grundsatz6287Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3619, die auch für § 3VOL/A gilt.135.9.2.2 Beispiele aus der Rechtsprechung6288• Einsatz-, Leit- und Unterstützungssystem für die Polizei (2. VK Bund, B. v.31.5.2002 - Az.: VK 2 - 20/02)135.9.3 Unverhältnismäßiger Aufwand (§ 3 Nr. 3 Buchstabe b))6289Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3616, die auch für § 3VOL/A gilt.135.9.4 Fehlendes wirtschaftliches Ergebnis nach einer ÖffentlichenAusschreibung (§ 3 Nr. 3 Buchstabe c))6290Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3617, die auch für § 3VOL/A gilt.135.10 Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe (§ 3 Nr. 4)135.10.1 Erläuternde Hinweise der VOL/A6291Die unter den Buchstaben a) bis p) aufgeführten Tatbestände sind grundsätzlich abschließend.135.10.2 Durchführung nur von einem bestimmten Unternehmen (Nr.4 Buchstabe a))6292Vgl. dazu grundsätzlich die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3624, die auch für § 3VOL/A gilt.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.20106293Linienverkehrsgenehmigungen nach dem Personenbeförderungsgesetz (PersBefG)besitzen nicht die Qualität von Ausschließlichkeitsrechten. Zwar ist zutreffend, dass nach§ 13 Abs. 2 PBefG ein Antrag auf Genehmigung zu versagen ist, wenn der Verkehr mit denvorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann oder der neue Verkehr keinewesentlichen Verbesserungen der Verkehrsbedienung vorsieht. Dies ist insbesondere dann derFall, wenn berücksichtigt werden muss, dass eine Verkehrsbedienung nur aufgrund von mitdem europäischen Beihilferecht nicht konformen Zuschüssen bzw. vertraglich vereinbartenZahlungen garantiert werden kann. Auch liegt es durchaus im Bereich des Möglichen, dassdie Genehmigungsbehörde von ihr erteilte Genehmigungen nach § 13 PBefG vor demHintergrund des Mahnschreibens der Europäischen Kommission an die Republik Österreichvom 13.10.2004 C (2004) 3808 nach § 48 Abs. 3 VwVfG zurücknimmt. Nach Auffassung derKommission verstoßen Genehmigungen nach dem österreichischen Kraftliniengesetz, das mitdem PBefG weitgehend vergleichbar ist, gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, wenn sienicht im Rahmen eines transparenten und offenen Verfahrens für potentielle Bieter vergebenwerden. Im Hinblick auf all diese Umstände kann beim Vorliegen von Genehmigungennach dem PBefG nicht von bestehenden Ausschließlichkeitsrechten ausgegangen werden(VK Baden-Württemberg, B. v. 14.03.2005 - Az.: 1 VK 5/05).135.10.3 Dringlichkeit (§ 3 Nr. 4 Buchstabe f))135.10.3.1 Objektive Dringlichkeit6294Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3627, die auch für § 3VOL/A gilt. Die Begriffe der Dringlichkeit in der VOB/A und der Eilbedürftigkeit in derVOL/A decken sich von ihrem Inhalt her.135.10.3.2 Vergleich der Fristen6295Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3665, die auch für § 3VOL/A gilt.135.10.3.3 Abrufbarkeit von Fördermitteln6296Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3632, die auch für § 3VOL/A gilt.135.10.3.4 Gesundheitspolitische Beschaffungen6297Nach Inkrafttreten der so genannten BSE-Verordnung am 6.12.2000 mit der Pflicht, BSE-Tests durchzuführen, was durch Änderungsverordnung vom 25.1.2001 auf alle über 24Monate alten Rinder ausgedehnt wurde, entstand schlagartig ein Untersuchungsbedarf in einerGrößenordnung, die die Kapazitäten in der zuständigen Landesbehörde bei weitem überstieg.Gleichzeitig fehlten - zumal in räumlicher Nähe zu den Schlachtbetrieben - geeignete - undöffentlich-rechtlich zugelassene Privatlabors mit entsprechender Kapazität und Ausstattung,um die erforderlichen Tests verlässlich durchzuführen. Unter diesen Umständen ist dem

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010öffentlichen Auftraggeber darin zu folgen, dass die erforderliche Zeit für eine öffentlicheAusschreibung oder einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb für eine beschränkteAusschreibung im maßgeblichen Zeitraum nicht vorhanden gewesen wäre (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 4.5.2001 - Az.: 6 Verg 2/2001).135.10.3.5 Hochwasserbedingte Beschaffungen6298Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung RZ 3633, 3361 und 3381, die auch für § 3VOL/A gilt.135.10.3.6 Beschaffungen zur Bekämpfung der Finanzkrise6298/1Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3633/1.135.10.3.7 Auftragsvergabe im Insolvenzfall6299Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOB/A RZ 3634, die auch für § 3VOL/A gilt.135.10.3.8 Auftragsvergabe für eine Interimszeit6299/1Auch für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen nur für eine Interimszeit –z.B. bis zum Abschluss eines Nachprüfungsvertrages oder bis zur Abwicklung einesgeregelten Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens – vergeben will, ist darauf zu achten, obdie Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 VOL/A im Einzelfall vorliegen (OLG Dresden, B. v.25.01.2008 - Az.: WVerg 010/07 – instruktiver Fall; OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 - Az.:VII-Verg 57/08; VK Arnsberg, B. v. 25.08.2008 - Az.: VK 14/08 – für den Bereich derDaseinsvorsorge).135.10.3.9 Erläuternde Hinweise der VOL/A6300Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme dieses Tatbestandes sind enger als in § 3 Nr.3 Buchstabe d: Nur in Fällen besonderer Dringlichkeit kann auf die Freihändige Vergabezurückgegriffen werden.135.10.4 Leistungen, die der Geheimhaltung unterworfen sind (Nr. 4Buchstabe g)6300/1Die betroffenen Leistungen müssen aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriftender Geheimhaltung unterworfen sein. Die nur subjektive Einschätzung einesAuftraggebers, die ausgeschriebenen Leistungen würden sensible Personaldaten wie zumBeispiel die Angabe von Vergütungen der Mitarbeiter eines Krankenhauslabors enthalten,reicht dafür nicht aus, zumal wenn sie Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen sind.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010135.10.6.1 Rechtsprechung6304Eine vorteilhafte Gelegenheit liegt nur dann vor, wenn es sich um eine einmalige oder nursehr kurzfristig sich bietende Beschaffungsmöglichkeit handelt, die zudem nochVerkaufspreise unterhalb der üblichen Einkaufspreise für den Auftraggeber verspricht(OLG Düsseldorf, B. v. 8.5.2002 - Az.: Verg 5/02).135.10.6.2 Erläuternde Hinweise der VOL/A6305Der Begriff „vorteilhafte Gelegenheit“ ist eng auszulegen. Die Wahrnehmung einervorteilhaften Gelegenheit muss zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führen, als diese beiAnwendung der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung der Fall wäre.135.10.7 Kein voraussichtlich wirtschaftliches Ergebnis (§ 3 Nr. 4Buchstabe n))6306Der Vergabestelle ist der Zugang zu dem "nachrangigen" Verfahren der FreihändigenVergabe nur dann ohne weiteres eröffnet, wenn ihr nicht das Scheitern desvorangegangenen - und an sich vorrangigen - Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihrzu verantwortenden Ausschreibungsbedingungen die Erfüllung des ausgeschriebenenAuftrags bis an die Grenze der Unmöglichkeit erschwerten und deshalb keine oder keinewirtschaftlichen Angebote eingegangen sind (OLG Dresden, B. v. 16.10.2001 - Az.: WVerg0007/01).135.10.8 Vergabe von Leistungen an Justizvollzugsanstalten,Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oderähnliche Einrichtungen (§ 3 Nr. 4 Buchstabe o))135.10.8.1 Allgemeines6307Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 97 GWB RZ 153.135.10.8.2 Voraussetzungen63086309Nach dem Wortlaut der Vorschrift genügt es, dass die Vergabe von Leistungen anJustizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oderähnliche Einrichtungen durch die Vergabestelle beabsichtigt ist. Es müssen vomAuftraggeber keine weiteren besonderen Umstände dargelegt und bewiesen sein, die diefreihändige Vergabe an öffentliche Einrichtungen rechtfertigen.§ 3 Nr. 2 VOL/A legt keine zusätzlichen tatbestandlichen Voraussetzungen für einezulässige freihändige Vergabe fest. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs des§ 3 Nr. 4 lit. o VOL/A widerspricht dem Wortlaut der Vorschrift und findet weder eineGrundlage in der Gesetzessystematik noch im Sinn und Zweck der Regelung.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.20106310631163126313§ 3 Nr. 2 VOL/A i3st § 3 Nr. 4 VOL/A als generelle Regelung vorangestellt. Die Fälle, indenen die Natur des Rechtsgeschäfts oder besondere Umstände eine freihändige Vergaberechtfertigen, werden in der Folge durch die Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/Aabschließend aufgezählt und gleichzeitig in ihren Voraussetzungen konkretisiert. Das gilt füralle Ausnahmetatbestände, auch für den Tatbestand des § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A. Der besondereUmstand, der die freihändige Vergabe in diesem Fall rechtfertigt, ist der Ausschluss deröffentlichen Einrichtungen von der wettbewerblichen Vergabe durch § 7 Nr. 6 VOL/A.Weder der Wortlaut noch der Zweck des § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A (insbesondere inVerbindung mit § 3 Nr. 2 VOL/A) geben etwas für die Forderung her, Freihändige Vergabenan Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A nur zuzulassen, sofern dies zur Erfüllungder vom Träger der Einrichtung wahrgenommenen sozialpolitischen Aufgabenerforderlich sei, z.B. in solchen Fällen, in denen die zu beschaffende Dienstleistung einerAusbildung und/oder Beschäftigung der der Einrichtungen selbst angehörenden Personengelte. Eine derart einschränkende Auslegung ist weder aufgrund des Wortlauts derVorschrift geboten noch durch ihren Zweck nahe gelegt. § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A trägt- im Sinn eines Sonderfalls der Zulässigkeit Freihändiger Vergabe – allein dem UmstandRechnung, dass der Auftrag an eine der genannten Einrichtungen ergehen soll, die von einerVergabe im Wettbewerb ausgeschlossen sind. Weitergehende Einschränkungen sind damitnicht verbunden, zumal dadurch der Anwendungsbereich der Norm allzu sehr beschnittenwürde (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2004 - Az.: VII - Verg 52/04).Dem Auftraggeber steht ein Ermessensspielraum zu hinsichtlich der Entscheidungzwischen der freihändigen Vergabe an die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A genanntenEinrichtungen einerseits oder der öffentlichen Ausschreibung unter Beteiligungerwerbswirtschaftlicher Bieter andererseits. Denn außer dass der Kreis der beteiligtenBieter auf die dort genannten Unternehmen beschränkt sein muss, stellt § 3 Nr. 4 lit. o VOL/Anur noch auf das subjektive Element der Absicht der Vergabestelle ab und setzt damit denErmessensspielraum des Auftraggebers voraus (1. VK Bund, B. v. 20.07.2004 - Az.: VK 1 -75/04; B. v. 20.07.2004 - Az.: VK 1 - 78/04).Die Ermessensbetätigung der Vergabestelle ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nachallgemeinen Grundsätzen nur darauf überprüfbar, ob sie auf einem zutreffend ermitteltenSachverhalt beruht und ob die rechtlichen Grenzen zulässiger Ermessensausübungeingehalten worden sind, insbesondere unsachgemäße und/oder diskriminierendeGesichtspunkte darin keinen Eingang gefunden haben (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2004 -Az.: VII - Verg 52/04).