146. § 8a VOL/A - Leistungsbeschreibung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010146. § 8a VOL/A - LeistungsbeschreibungTechnische Anforderungen1. Die technischen Anforderungen sind zu formulieren:1. entweder unter Bezugnahme auf die im Anhang TS definierten technischenSpezifikationen in der Rangfolge:a) nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,b) europäische technische Zulassungen,c) gemeinsame technische Spezifikationen,d) internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von deneuropäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,e) falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationaletechnische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung,Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten.Jede Bezugnahme ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen;2. oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, die genau so zu fassen sind,dass sie den Bewerbern oder Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermittelnund dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen;3. oder als Kombination von Ziffer 1 und 2, d. h.a) in Form von Leistungsanforderungen unter Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäßZiffer 1 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- undFunktionsanforderungen;b) oder mit Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Ziffer 1 hinsichtlich bestimmterMerkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäßZiffer 2 hinsichtlich anderer Merkmale.2. (1) Verweist der Auftraggeber in der Leistungs- oder Aufgabenbeschreibung auf die inNummer 1 Ziffer 1 Buchstabe a) genannten technischen Anforderungen, so darf er einAngebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Waren undDienstleistungen entsprächen nicht den von ihnen herangezogenen Spezifikationen, wenndas Unternehmen in seinem Angebot dem Auftraggeber mit geeigneten Mitteln nachweist,dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischenSpezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen. Als geeigneteMittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellers oder einPrüfbericht einer anerkannten Stelle.(2) Legt der Auftraggeber die technischen Anforderungen in Form von Leistungs- oderFunktionsanforderungen fest, so darf er ein Angebot, das einer nationalen Norm, mit dereine europäische Norm umgesetzt wird oder einer europäischen technischen Zulassung,einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einemtechnischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde,entspricht, nicht zurückweisen, wenn diese Spezifikationen die von ihm gefordertenLeistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Der Bieter muss in seinem Angebotmit geeigneten Mitteln nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Ware oderDienstleistung den Leistungs- oder Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010Als geeignete Mittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellersoder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle.3. Schreibt der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oderFunktionsanforderungen vor, so kann er die Spezifikationen verwenden, die ineuropäischen, multinationalen oder anderen Umweltzeichen definiert sind, wenna) sie sich zur Definition der Merkmale des Auftragsgegenstandes eignen,b) die Anforderungen des Umweltzeichens auf der Grundlage von wissenschaftlichabgesicherten Informationen ausgearbeitet werden,c) die Umweltzeichen im Rahmen eines Verfahrens erlassen werden, an dem interessierteKreise wie staatliche Stellen, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltorganisationenteilnehmen können undd) das Umweltzeichen für alle Betroffenen zugänglich und verfügbar ist.Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen angeben, dass bei Waren oderDienstleistungen, die mit einem Umweltzeichen ausgestattet sind, vermutet wird, dass sieden in der Leistungs- oder Aufgabenbeschreibung festgelegten technischenAnforderungen genügen. Der Auftraggeber muss jedes andere geeignete Beweismittel,wie technische Unterlagen des Herstellers oder Prüfberichte anerkannter Stellen,akzeptieren.4. Anerkannte Stellen sind die Prüf- und Eichlaboratorien im Sinne des Eichgesetzes sowiedie Inspektions- und Zertifizierungsstellen, die mit den anwendbaren europäischenNormen übereinstimmen. Der Auftraggeber erkennt Bescheinigungen von in anderenMitgliedstaaten ansässigen anerkannten Stellen an.5. Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in den technischenSpezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderesVerfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder einebestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oderbestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedochausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz„oder gleichwertig“ zu versehen.146.1 Vergleichbare Regelungen6692Der Vorschrift des § 8a VOL/A vergleichbar sind im Bereich der VOL §§ 8, 8 b VOL/A,im Bereich der VOF § 8 VOF und im Bereich der VOB §§ 9, 9 a, 9 b VOB/A. DieKommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierungdes § 8a herangezogen werden.146.2 Änderungen in der VOL/A 20066693Im Zuge der VOL/A 2006 ist § 8a völlig neu gefasst worden. Die Regelung entspricht derVorschrift des Art. 23 der Vergabekoordinierungsrichtlinie.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010146.3 Technische Spezifikationen (§ 8a Nr. 1)146.3.1 Begriff der Technischen Spezifikationen6694Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4189.146.3.2 DIN-Normen6695Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4192.146.3.3 NATO-Vorschriften6696Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4196.146.3.4 Formulierung von technischen Spezifikationen unterBezugnahme auf die in Anhang TS definierten technischenSpezifikationen (§ 8a Nr. 1 Abs. 1)6697Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4197.146.3.5 Ersetzung von nationalen Normen (§ 8a Nr. 2 Abs. 1)6698Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4199.146.3.6 Ersetzung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen (§ 8aNr. 2 Abs. 2)6699Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4200.146.3.7 Spezifikationen für Umwelteigenschaften (§ 8a Nr. 3)6700Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4201.146.3.8 Nennung von Bezeichnungen für Produktion oder Herkunftoder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen einesbestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion (§ 8a Nr. 5)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010146.3.8.1 Hinweis6701Während in der VOB/A 2006 die Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie überdie Technischen Spezifikationen für Leistungsbeschreibungen von Aufträgen unterhalbund oberhalb der Schwellenwerte gelten, sind in der VOL/A 2006 die Regelungen derVergabekoordinierungsrichtlinie über die Technischen Spezifikationen nur fürLeistungsbeschreibungen von Aufträgen ab den Schwellenwerten übernommen worden.Dies ist für den Anwender nur schwer handhabbar und dürfte auch in derRechtsprechung nicht lange Bestand haben.146.3.8.2 Inhaltliche Kommentierung6702Die Regelung des § 8a VOL/A hat in der Praxis erhebliche Auswirkungen für die Frage derzwei Ausnahmetatbestände von dem Verbot der Verweisung auf eine bestimmteProduktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typeneines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion. Vgl. dazu dieKommentierung zu § 9 VOB/A RZ 4202.146.3.8.3 Wirkstoffbezogene Ausschreibung von Pharma-Rabattverträgen6702/1Nach § 8a Nr. 5 VOL/A (= Art. 23 Abs. 8 VKR) darf nur dann auf – den Wettbewerbverengende - bestimmte Spezifikationen hingewiesen werden, wenn dies durch denAuftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Es ist daher zweifelhaft, ob die VergabestellePharma-Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V nur wirkstoffbezogen und nichtindikationsbezogen oder bezogen auf Wirkstoffe einer Gruppe ausschreiben kann, wennrein tatsächlich zwischen Arzneien mit unterschiedlichen Wirkstoffen Wettbewerbherrscht, weil der Arzt nach medizinischer Erkenntnis in einer Vielzahl von Fällen zwischenmehreren Wirkstoffen auswählen kann. Unterschiedliche Applikationswege undWirkungsweisen stehen dem nicht von vornherein entgegen. Eine unterschiedlicheWirtschaftlichkeit (beispielsweise bedingt durch eine unterschiedliche Einsatznotwendigkeitund unterschiedliche Kosten je Anwendungseinheit) kann durch die Anwendung demRechnung tragender Zuschlagskriterien berücksichtigt werden. Eine weitergehendeBegünstigung patentgeschützter Arzneimittel kommt nicht in Betracht. Zwar müssengegebenenfalls bestimmte Vorschriften der VOL/A im Bereich der Vergabe von Aufträgengesetzlicher Krankenkassen entweder im Lichte des SGB V ausgelegt werden oder gar hinterden Vorschriften des SGB V zurücktreten müssen. Dies ist aber nicht möglich, soweit dieVKR zwingende Vorschriften enthält. Diese enthält aber in Art. 23 Abs. 8 und Art. 31 Nr.1 lit. b) Regelungen über die Berücksichtigung von Patenten im Vergabeverfahren,darüber kann nationales Recht nicht hinausgehen (OLG Düsseldorf, B. v. 20.10.2008 -Az.: VII-Verg 46/08; 2. VK Bund, B. v. 20.04.2009 – Az.: VK 2 – 36/09; B. v. 20.04.2009 -Az.: VK 2 - 13/09).