Kanzlei- Informations- und Abrechnungssystem - brak-mitteilungen.de

268 Aufsätze BRAK-Mitt. 6/2006Quaas, Das Recht der Fachanwaltschaften: aktueller Stand und Perspektiven – Teil 1forderte Mindestzahl an Fällen nur durch die in § 5 Satz 3 FAOfür möglich gehaltene Gewichtung auch zu Gunsten des Antragstellers.Weitere Fallquoren hat die Satzungsversammlung am 3.4.2006für bestimmte Teilbereiche des Fachgebiets beschlossen unddamit Unsicherheiten für die Praxis beseitigt. So war es für denFachanwalt des Verwaltungsrechts bis in die jüngste Zeit streitig,ob bei der in § 5 Satz 1 lit. a FAO geforderten Verteilungvon mindestens 60 Fällen auf drei verschiedene Bereiche desbesonderen Verwaltungsrechts eine gleichmäßige Verteilung(von etwa jeweils 20 Fällen) oder – das andere Extrem – überhauptkeine Verteilung verlangt werden darf, so dass auch eineVerteilung von 58:1:1 zulässig wäre. 27 Nunmehr sind regelmäßigfünf Fälle aus dem jeweiligen Teilbereich nachzuweisen.Damit soll – was oft übersehen wird – keine Wertigkeit des entsprechendenTeilgebiets als Anerkennungsvoraussetzung fürden Fachanwalt insgesamt zum Ausdruck gebracht werden.Nach wie vor kann auch der Spezialist in einem SpezialbereichFachanwalt werden, sofern er noch einige „allgemeine“ Fälledes Fachgebiets aufweisen kann. Solche „Randerscheinungen“sind im Gesamtbild der jeweiligen Fachanwaltschaft unvermeidlich.d) Drei-Jahres-ZeitraumNach§5Satz1FAOmussderAntragstellerdiegeforderteFallzahlinnerhalb der „letzten drei Jahre vor der Antragstellung“bearbeitet haben. Dieser Drei-Jahres-Zeitraum ist nicht mit derDrei-Jahres-Frist des § 3 FAO zu verwechseln, die an die Zulassungals Rechtsanwalt geknüpft ist und innerhalb der letztensechs Jahre vor Antragstellung liegen muss. Der Nachweis derBearbeitung der fraglichen Fälle drei Jahre vor der Antragstellunggilt auch für denjenigen, welcher eine Zulassung und Tätigkeitals Rechtsanwalt nach § 3 FAO nur unter Ausnutzungder Sechs-Jahres-Grenze (z.B. bei Unterbrechungen durch Mutterschaft)nachweisen kann. Damit soll sichergestellt werden,dass sich der Rechtsanwalt mit den praktischen Erfahrungen„auf der Höhe der Zeit befindet“. 28Im Übrigen ist jetzt durch die Rechtsprechung des BGH klargestellt,dass Bearbeitungsbeginn und -ende nicht beide in denDrei-Jahres-Zeitraum fallen müssen. Es ist notwendig, aberauch ausreichend, wenn lediglich ein Teil der Bearbeitung innerhalbdes Drei-Jahres-Zeitraums liegt. Die Bearbeitung desFalls kann somit sowohl vor dem Drei-Jahres-Zeitraum begonnenals auch nach dessen Ende abgeschlossen worden sein. 29Aus dem Merkmal „bearbeitet“ folgt andererseits nicht, dass innerhalbdes Drei-Jahres-Zeitraums eine „wesentliche Fallbearbeitung“stattgefunden hat. 30Damit erledigen sich für die Praxis viele Fragen der Zulässigkeitdes „Nachschiebens“ von Fällen. Streng genommen ist der Fallnachweisbei Antragstellung zu führen. Nach diesem Zeitpunktgemeldete Fälle sind unzweifelhaft zu berücksichtigen, wennsie aus dem Drei-Jahres-Zeitraum stammen. Ist dies nicht derFall, kann ein Nachschieben zulässig sein, vor allem, wenn eingeänderter Drei-Jahres-Zeitraum gewählt, also z.B. ein spätererZeitpunkt als der der Antragstellung genommen wird. 31 Ein unbegrenztesNachschieben von Fällen, gar noch während desgerichtlichen Verfahrens, sollte schon aus Gründen der Gleichbehandlungder Bewerber vermieden werden. Die Anwalts-27 So AGH NRW, Beschl. v. 17.6.2005, BRAK-Mitt. 2006, 90; a.A.AGH Berlin, Beschl. v. 29.5.2005, BRAK-Mitt. 2006, 86.28 BGH, Beschl. v. 18.4.2005 in NJW 2005, 1943, 1944 (gleichzeitigzur Verfassungsmäßigkeit des Drei-Jahres-Zeitraums).29 BGH, Beschl. v. 6.3.2006, BRAK-Mitt. 2006, 131.30 a.A. Offermann-Buckart, Fachanwalt werden und bleiben,Rdnr. 237.31 Vgl. Kleine-Cosack, AnwBl. 2005, 593, 597.gerichte tun deshalb gut daran, bei erst nach Antragstellungbearbeiteten Fällen die Sache zur erneuten Beurteilung an denPrüfungsausschuss „zurückzuverweisen“.e) FallbearbeitungNach § 5 Satz 1 FAO muss der Antragsteller den Fall persönlichund weisungsfrei als Rechtsanwalt bearbeitet haben. Die Bestimmunggeht davon aus, dass nur ein weisungsfrei und eigenverantwortlichtätiger Rechtsanwalt genügend Erfahrung sammelnkann, um auch als Fachanwalt später kompetent handelnzu können. Umstritten ist die Anwendung der Vorschrift beiSyndikusanwälten (aa), angestellten Anwälten bei einer Steuerberatungsgesellschaft(bb), einer Anwaltssozietät (cc) und beiAnwaltsnotaren (dd).aa) SyndikusanwaltUm ihre Fachanwaltsanerkennung zu erleichtern, hat die Satzungsversammlungmit Wirkung vom 1.7.2003 das Merkmalder zuvor geltenden „selbständigen“ Bearbeitung durch das Erfordernisder „persönlichen und weisungsfreien“ Bearbeitungersetzt. In der Sache war damit allerdings wenig gewonnen. 32Das Merkmal „selbständig“ zielte nicht auf eine „wirtschaftlicheSelbständigkeit“, sondern das Erfordernis einer „anwaltlichenUnabhängigkeit“ bei der Fallbearbeitung ab. Der Anwaltmuss den Fall selbst, fachlich unabhängig und frei von Weisungenseiner Vorgesetzten oder Dienstherren bearbeitet haben.Die Neuformulierung des § 5 Satz 1 FAO entspricht damit derbereits zuvor durch den BGH vorgenommenen Auslegung desMerkmals der „selbständigen Bearbeitung“. 33Damit sind indessen die Probleme des Syndikusanwalts, derFachanwalt werden will, nicht gelöst, sondern beginnen hiererst. § 5 Satz 1 FAO verlangt nämlich zusätzlich, dass der Antragstellerden Fall „als Rechtsanwalt“ bearbeitet hat. Folgt manim Anschluss an die Zweitberufsentscheidung des Bundesverfassungsgerichtsaus dem Jahre 1992 34 der sog. Doppelberufstheorie,ist der Syndikus hauptberuflich rechtsberatend alsangestellter Jurist für seinen Arbeitgeber und nebenberuflich alsRechtsanwalt in Einzelfällen tätig. Soweit der SyndikusanwaltSyndikus ist und als solcher auftritt, kommt eine Tätigkeit alsRechtsanwalt nicht in Betracht. Leistungen eines Syndikusanwalts,die dieser für seinen Arbeitgeber erbringt, scheiden damitals im Sinne von § 5 Satz 1 FAO anrechenbare „Fallbearbeitung“aus. 35 Diese – begrifflich logische – Konsequenz ziehtindessen die neuere Rechtsprechung des BGH nicht. Sie beziehtdas Merkmal „selbständig“ (= „persönlich und weisungsfrei“)nicht auf die Stellung des Syndikusanwalts und derendienst- oder arbeitsvertragliche Grundlage. Maßgebend seivielmehr, ob und inwieweit hinsichtlich der betreffenden Fällenach den konkreten Umständen eine eigenständige und vonfachlichen Weisungen freie Bearbeitung durch den Syndikusgewährleistet war. 36 So könne eine Weisungsgebundenheit desSyndikusanwalts anzunehmen sein, wenn er im Interesse seinesArbeitgebers dessen eigene Rechtsangelegenheiten bearbeitet.37 Handelt er dagegen nicht als Verbandsvertreter in Angelegenheitendes Verbandes, sondern der (arbeitsrechtlichenBeratung oder Prozessvertretung der) Mitglieder des Verbandes,könne von einer persönlichen und weisungsunabhängigen32 Kirchberg, NJW 2003, 1833, 1835 spricht insoweit zu Recht voneinem „Akt symbolischer Satzungsgebung“.33 Vgl. BGH, Beschl. v. 6.3.2006 – AnwZ (B) 37/05, BRAK-Mitt. 2006,134, 136 unter Verweis auf Beschl. v. 13.1.2003, NJW 2003, 883,884.34 BVerfGE 87, 287 = NJW 1993, 317.35 So BGH NJW 2000, 1645; Henssler in: Henssler/Prütting (sieheFn.6),§5Rdnr.5.36 BGH, Beschl. v. 13.1.2003 in NJW 2003, 883.37 So BGH, Beschl. v. 13.3.2000, NJW 2000, 1645.