Deutscher Bundestag Unterrichtung

Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode – 389 – Drucksache 16/10140
dahl-Hirschman-Index (HHI) ab, um die Konzentration
auf dem jeweiligen Markt vor und nach der Fusion zu ermitteln.
233 Bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung
bringt die EU-Kommission Preiskorrelationsanalysen,
die Schockanalyse 234 sowie insbesondere den
sog. hypothetischen Monopolistentest (SSNIP-Test –
small but significant non-transitory increase in price) 235
zum Tragen. 236 Zudem verwendet die EU-Kommission
Simulationsmodelle zur direkten Erfassung der Auswirkungen
eines Zusammenschlusses auf die Preise, die
Mengen und die Wohlfahrt, insbesondere bei Fusionen
von Herstellern differenzierter Güter. 237
Beihilfenrecht
1100. Sofern auf Rechtfertigungsebene eine eingehende
Vereinbarkeitsprüfung erfolgt, will die EU-Kommission
künftig komplexe ökonomische Analysen durchführen,
die sie bisher nicht eingesetzt hat. Dies gilt insbesondere
für das Kriterium des Anreizeffekts. Anders als bei den
kartellrechtlichen Verbotstatbeständen beabsichtigt die
EU-Kommission dagegen nicht, auf Tatbestandsebene
(Artikel 87 Abs. 1 EGV) neue ökonomische Untersuchungsmethoden
anzuwenden. Vielmehr soll es – vorerst –
bei der kursorischen Prüfung bleiben, die noch erheblich
hinter den Maßstäben des im EU-Kartellrecht im Vorfeld
des more economic approach verwendeten Strukturansatzes
(form-based approach) zurückbleibt.
7. Vorschläge der Monopolkommission
7.1 Ökonomischer Ansatz bei Artikel 87 EGV
1101. Die Monopolkommission spricht sich dafür aus,
das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung innerhalb des
Verbotstatbestands des Artikel 87 Abs. 1 EGV stärker
ökonomisch auszulegen. Sie empfiehlt, ebenso wie bei
der kartellrechtlichen Bestimmung des Artikel 81 Abs. 1
EGV, die objektive Eignung einer Beihilfe zur spürbaren
233 Der HHI beschreibt die Summe der quadrierten Marktanteile der Unternehmen
im relevanten Markt.
234 Insoweit werden Ereignisse und Schocks auf dem fraglichen Markt
in der Vergangenheit (wie die Einführung eines neuartigen Produkts)
zur Beurteilung des Marktes herangezogen, vgl. Schwalbe, U.,
Zimmer, D., Kartellrecht und Ökonomie, Frankfurt a.M. 2006, S. 133 f.
235 Im Rahmen dieses Tests wird untersucht, ob die Kunden der Zusammenschlussbeteiligten
als Reaktion auf eine angenommene kleine,
bleibende Erhöhung der relativen Preise (im Bereich zwischen 5 und
10 Prozent) für die betrachteten Produkte und Gebiete auf leicht verfügbare
Substitute ausweichen werden oder nicht. Ist die Substitution
so groß, dass sich eine Preiserhöhung aufgrund des damit einhergehenden
Absatzrückgangs nicht lohnen würde, werden in den sachlich
und räumlich relevanten Markt weitere Produkte einbezogen und
zwar so lange, bis eine geringe, dauerhafte Preiserhöhung einträglich
wäre. Vgl. hierzu näher Schwalbe, U., Zimmer, D., a. a. O., S. 104 f.
236 Vgl. näher Christiansen, A.: Der „more economic approach“ in der
EU-Fusionskontrolle, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 55, 2006,
S. 150–174, 153 sowie Brinker, I., Praktische Probleme der Marktabgrenzung
aus rechtlicher Sicht, in: Schwarze, J. (Hrsg.): Recht und
Ökonomie im Europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2006,
S. 41–52, 47 f.
237 Vgl. hierzu näher Schwalbe, U., Zimmer, D., a. a. O., S. 211 f.; vgl.
auch Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/2005, a. a. O., Tz.
684; vgl. hierzu ferner Rn. 29 der Leitlinien zu horizontalen Zusammenschlüssen
der EU-Kommission zur Ermittlung möglicher unilateraler
(einseitiger) Effekte eines Zusammenschlusses.
Wettbewerbsverfälschung innerhalb des Artikel 87 Abs. 1
EGV zu prüfen.
1102. Innerhalb des Beihilfenverbots des Artikel 87
Abs. 1 EGV wird bislang lediglich bei dem Merkmal der
„Begünstigung“ und dem hier maßgeblichen „private investor
test“ eine fundierte ökonomische Analyse durchgeführt.
Das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung wird
hingegen in der Regel keiner differenzierten ökonomischen
Beurteilung unterzogen. Hier nimmt die EU-Kommission
lediglich eine pauschale sektorspezifische Untersuchung
vor, die deutlich hinter den Maßstäben
zurückbleibt, die im EU-Kartellrecht traditionell angewendet
wurden und welche die EU-Kommission dort nun
im Rahmen des more economic approach durch stärker
ökonomisch fundierte Kriterien ersetzen möchte. Auch
eine „Spürbarkeit“ der Wettbewerbsverfälschung wird in
der Beihilfenkontrolle – anders als bei der kartellrechtlichen
Bestimmung des Artikel 81 EGV – nicht als ungeschriebenes
Merkmal verlangt. Weder im State Aid
Action Plan noch in den bisherigen Umsetzungsmaßnahmen
ist eine Änderung dieser Praxis vorgesehen. Der
more economic approach der EU-Kommission setzt vielmehr
erst auf der Ebene der Rechtfertigung an, bei welcher
der Mitgliedstaat die Beweislast trägt. Auf dieser
Ebene wird untersucht, ob eine Beihilfe ausnahmsweise
genehmigt werden kann (Artikel 87 Abs. 3 EGV). Dies
ist nicht überzeugend, da das europäische Beihilfenverbot
nur dann eingreift und ein Einschreiten der EU-Kommission
als Kontrollinstanz rechtfertigt, wenn eine drohende
Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt zuvor
festgestellt worden ist (Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe g
EGV). Nach Ansicht der Monopolkommission sollte bei
Artikel 87 Abs. 1 EGV die objektive Eignung einer Beihilfe
zur spürbaren Wettbewerbsverfälschung geprüft
werden. Diese Vorgehensweise wäre mit einer Beschränkung
des Anwendungsbereichs der von der EU-Kommission
durchgeführten Beihilfenaufsicht verbunden und
müsste durch die Einführung einer komplementären Beihilfenkontrolle
auf nationaler Ebene und durch private
Klagebefugnisse flankiert werden. 238
1103. In Bezug auf das Merkmal der zwischenstaatlichen
Handelsbeeinträchtigung des Artikel 87 Abs. 1 EGV
sollte – ebenfalls wie im Kartellrecht – als ungeschriebene
Voraussetzung verlangt werden, dass die Beeinträchtigung
„spürbar“ ist. Auf diese Weise kann vermieden
werden, dass sich der Anwendungsbereich des
Artikel 87 Abs. 1 EGV auch auf Sachverhalte von geringer
zwischenstaatlicher Bedeutung mit lediglich lokalem
Schwerpunkt erstreckt. Dies erscheint sachgerecht, da die
Beihilfenkontrolle ebenso wie das Kartellrecht auf den
Schutz des Wettbewerbs im Binnenmarkt (Artikel 3
Abs. 1 Buchstabe g EGV) ausgerichtet ist. Lediglich eine
begründete Gefahr negativer grenzüberschreitender Auswirkungen
vermag somit eine Kontrolle und ein Verbot
von Beihilfen auf europäischer Ebene auszulösen.
1104. Die nachfolgenden Ausführungen enthalten Anregungen
der Monopolkommission, wie die beschriebenen
Ziele erreicht werden könnten. Generell erscheint es
sachgerecht, bei bestimmten Beihilfen das Vorliegen ei-
238 Vgl. dazu näher die Abschnitte 4.3 sowie 7.4.