Deutscher Bundestag Unterrichtung

Drucksache 16/10140 – 312 – Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode
nisses. Bei einer „ersten Analyse“, wie sie in den Leitlinien
gefordert wird, bestehen zusätzliche Zweifel bezüglich
des Aussagewerts eines solchen Prüfungsergebnisses.
Jedenfalls sind dem Beurteilungsspielraum der Europäischen
Kommission hier kaum noch Grenzen gesetzt. Zusätzlich
fällt ins Gewicht, dass die Identifizierung von
missbräuchlichen Verhaltensweisen nach den wettbewerbspolitischen
Diskussionen der letzten Jahre, insbesondere
dem Diskussionspapier der Europäischen Kommission
zu Artikel 82 EGV von Dezember 2005,
zunehmend unsicher wird. Warum sollten die Zusammenschlussparteien
Sanktionen für Rechtsverstöße in Rechnung
stellen, wenn sich nicht eindeutig voraussagen lässt,
welches Verhalten ein Rechtsverstoß ist?
792. In der Diskussion um die vorgelegten Nichthorizontal-Leitlinien
war die Frage besonders umstritten, auf
welche Weise die mit nichthorizontalen Fusionen verbundenen
Effizienzgewinne in die Prüfung einbezogen werden
sollten. Erwogen wurde einerseits ihre Berücksichtigung
im Rahmen einer einheitlichen Gesamtanalyse, die
sowohl die wettbewerbsbeschränkenden als auch die
wettbewerbsfördernden Effekte umfassen sollte. Andererseits
wurde ein Zwei-Stufen-Test – wie aus den Horizontal-Leitlinien
bekannt – vorgeschlagen, bei dem zunächst
die antikompetitiven Auswirkungen ermittelt und in einem
zweiten Schritt den geltend gemachten Effizienzgewinnen
nachgegangen werden sollte. Die Europäische
Kommission hat sich in den Leitlinien für die letztere Alternative
entschieden, indem sie im Hinblick auf die Behandlung
von Effizienzen auf die entsprechenden Ausführungen
in den Horizontal-Leitlinien verweist. 201
Es ist allerdings festzustellen, dass die Europäische Kommission
in ihrer Entscheidungspraxis einen anderen Weg
einschlägt. Dies wird besonders deutlich, wenn man die
Behandlung des Effizienzeinwands in den rein horizontalen
Zusammenschlüssen Inco/Falconbridge und Ryanair/
Aer Lingus mit der Behandlung von Effizienzen in dem
Verfahren Metso/Aker Kvaerner vergleicht, in dem horizontale
und konglomerate Auswirkungen zusammentreffen.
202 In den beiden horizontalen Zusammenschlüssen,
in denen die Effizienzgewinne im Wesentlichen aus Kosteneinsparungen
resultieren, erfolgt eine zweistufige Prüfung:
Nach der Feststellung der Wettbewerbsbeschränkung
geht die Europäische Kommission der Frage nach,
ob geltend gemachte Effizienzen quantifiziert wurden
und fusionsspezifisch sind, ob sie wahrscheinlich an die
Verbraucher weitergegeben werden und in ausreichender
Weise belegt wurden. Die Berücksichtigung der Effizienzen
scheitert in beiden Fällen unter anderem daran, dass
die Europäische Kommission sie nicht als fusionsspezifisch
ansieht. Außerdem mangelt es nach Ansicht der
Europäischen Kommission teilweise an ausreichenden
Belegen, insbesondere an im Vorhinein erstellten Studien
zu den geltend gemachten Effizienzen. In dem Verfahren
Metso/Aker Kvaerner, in dem Effizienzgewinne aus der
Erweiterung des Portfolios folgen, stellt die Wettbewerbs-
201 Nichthorizontal-Leitlinien, Rn. 53.
202 Vgl. Tz. 734 ff., 737 ff. und 724 ff.
behörde wesentlich niedrigere Anforderungen an die Voraussetzungen
und den Nachweis der geltend gemachten
Effizienzen. Die Wettbewerbsbehörde lässt als Nachweis
der positiven Wettbewerbseffekte im Wesentlichen die
Antworten einiger Marktteilnehmer im Rahmen der
Marktuntersuchung genügen, die ein Angebot aus einer
Hand als vorteilhaft ansehen. Dieses Vorgehen ist insoweit
verständlich, als die Vorteile aus einer Portfolio-Erweiterung
– anders als solche aus Kosteneinsparungen –
den Abnehmern direkt zugute kommen. Außerdem haben
die Nachfrager – im Unterschied zu den Zusammenschlussparteien
– keine Anreize, die positiven Wirkungen
eines Zusammenschlusses zu übertreiben. Die Europäische
Kommission geht des Weiteren nicht auf die Frage
ein, ob die geltend gemachten Effizienzvorteile fusionsspezifisch
sind oder auch auf anderem Weg hätten erzielt
werden können. Darüber hinaus werden die horizontalen,
wettbewerbsbeschränkenden und die konglomeraten,
wettbewerbsfördernden Effekte in einer einheitlichen Gesamtanalyse
untersucht. Bei der Abwägung der gegenläufigen
Effekte kommt die Europäische Kommission indes
zu dem Schluss, dass die positiven Effekte des Zusammenschlusses
seine negativen Auswirkungen nicht überwiegen.
Unabhängig von den oben geäußerten inhaltlichen Bedenken
gegen eine rein verhaltensbezogene Fusionskontrolle
bei nichthorizontalen Zusammenschlüssen ist zu
konstatieren, dass die Entscheidungspraxis und die
Nichthorizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission
in Bezug auf die Berücksichtigung von Effizienzen auseinanderfallen.
Dies lässt zwei Interpretationsmöglichkeiten
zu: (1) Da die Entscheidung Metso/Aker Kvaerner bereits
im Dezember 2006 erlassen worden ist, hat die
Europäische Kommission zwischenzeitlich ihre Auffassung
geändert und wird künftig auch in nichthorizontalen
Zusammenschlüssen einen zweistufigen Test anwenden,
der eine Prüfung sämtlicher in den Horizontal-Leitlinien
vorgesehenen Voraussetzungen umfasst. (2) Die Horizontal-Leitlinien
stehen in einem gewissen Widerspruch
– auch – zur künftigen Vorgehensweise in der fusionskontrollrechtlichen
Praxis. Jedenfalls im letzteren Fall würden
die veröffentlichten Leitlinien ihrem Zweck nicht
gerecht, die Entscheidungsgrundsätze der Europäischen
Kommission für betroffene Unternehmen deutlich und
vorhersehbar zu machen.
793. Keinen Aufschluss geben die Leitlinien schließlich
über die essenzielle Frage, wie eine Abwägung von wettbewerbsbeschränkenden
Effekten und wettbewerbsfördernden
Auswirkungen im Einzelfall erfolgen soll. Diese
Frage betrifft zum einen rein horizontale Fälle, in denen
zwischen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen auf
der einen Seite und wettbewerbsfördernden Effizienzgewinnen
auf der anderen Seite abzuwägen ist. In allgemeinerer
Form betrifft sie jedoch sämtliche Fälle, in denen
horizontale Effekte mit vertikalen und/oder konglomeraten
Effekten zusammentreffen. Die Monopolkommission
hält prinzipielle Ausführungen der Europäischen Kommission
zu diesem Aspekt für wünschenswert. Im Übrigen
bleibt abzuwarten, wie die Europäische Kommission
künftig in Einzelfällen vorgehen wird.