Deutscher Bundestag Unterrichtung

Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode – 311 – Drucksache 16/10140
lyse eindeutig oder höchstwahrscheinlich festzustellen
sei, das unrechtmäßige Verhalten wahrscheinlich aufgedeckt
werde und welche Strafen festgesetzt werden könnten.
788. In ihre Beurteilung bezieht die Europäische Kommission
sowohl mögliche wettbewerbswidrige Wirkungen
der Fusion als auch mögliche wettbewerbsfördernde
Wirkungen ein, die sich aus den von den Parteien nachgewiesenen
Effizienzgewinnen ergeben. Für die Bewertung
der Effizienzgewinne verweist die Kommission auf die in
Abschnitt VII der Mitteilung über horizontale Zusammenschlüsse
dargelegten Grundsätze. Damit behauptete
Effizienzvorteile bei der Analyse einer Fusion berücksichtigt
werden können, müssen diese somit den Verbrauchern
zugute kommen, fusionsspezifisch und nachprüfbar
sein. Darüber hinaus trifft die Europäische Kommission
die Feststellung, dass Zusammenschlüsse sowohl horizontale
als auch nichthorizontale Wirkungen entfalten
können. In einem solchen Fall wird die Wettbewerbsbehörde
die horizontalen, vertikalen und/oder konglomeraten
Effekte gemäß den in den entsprechenden Mitteilungen
enthaltenen Leitlinien beurteilen.
789. Grundsätzlich begrüßt die Monopolkommission
die Initiative der Europäischen Kommission, ihre künftige
Entscheidungspraxis bei nichthorizontalen Zusammenschlüssen
darzulegen. Im gegenwärtigen Berichtszeitraum
standen zwar überwiegend die horizontalen
Auswirkungen von Zusammenschlüssen im Mittelpunkt
der fusionskontrollrechtlichen Untersuchungen. Vertikale
und konglomerate Effekte von Fusionen haben weit
weniger Bedeutung erlangt. Dies wirft die Frage auf, ob
der erhebliche zeitliche und personelle Aufwand für die
Erstellung der Nichthorizontal-Leitlinien gerechtfertigt
ist. Vor dem Hintergrund der bisherigen behördlichen
Entscheidungspraxis ist diese Frage aber zu bejahen. In
früheren Verfahren hat die Europäische Kommission beispielsweise
eine wesentlich kritischere Haltung gegenüber
konglomeraten Zusammenschlüssen eingenommen
als in den vorliegenden Leitlinien. So wurden insbesondere
Erweiterungen des Portfolios als wettbewerbsbeschränkend
bewertet; diese Bewertung hat die Europäische
Kommission mit den Leitlinien aufgegeben. Zwar
hat die Rechtsprechung bestimmte von der Wettbewerbsbehörde
in der Vergangenheit eingenommene Positionen
zwischenzeitlich korrigiert. Aus Sicht der betroffenen
Unternehmen ist jedoch mit der Veröffentlichung der
Leitlinien ein weiterer Zuwachs an Rechtssicherheit verbunden.
Sie können nunmehr jedenfalls prinzipiell besser
voraussehen, wie die Wettbewerbsbehörde künftig mit
konglomeraten und vertikalen Zusammenschlüssen umgehen
wird. Unklar ist freilich, ob die Leitlinien auf einer
hinreichenden Fallerfahrung beruhen. Die oft recht offenen
Formulierungen der Leitlinien lassen Zweifel aufkommen,
wie die Europäische Kommission im konkreten
Fall argumentieren und entscheiden wird.
790. In weiten Teilen stimmt die Monopolkommission
den Ausführungen der Europäischen Kommission in den
Leitlinien zu. Sie teilt auch die Auffassung, dass von
nichthorizontalen Zusammenschlüssen in der Regel ge-
ringere Risiken für den Wettbewerb ausgehen als von horizontalen
Fusionen. Die Monopolkommission gibt allerdings
zu bedenken, dass eine Unterscheidung zwischen
horizontalen und nichthorizontalen Zusammenschlüssen
in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen kann.
Eine solche Differenzierung hängt entscheidend von der
vorzunehmenden Marktabgrenzung ab. Insbesondere bei
differenzierten Produkten ist die Marktdefinition indes
stets mit einer gewissen Willkür verbunden. Auf derartige
Schwierigkeiten weist die Europäische Kommission
selbst in Fußnote 5 ihrer Bekanntmachung hin. Vor diesem
Hintergrund wird ein rein verhaltensbezogener Ansatz
bei der Prüfung nichthorizontaler Zusammenschlüsse
skeptisch gesehen. Schon früher hat die Monopolkommission
sich dafür ausgesprochen, auch bei konglomeraten
Zusammenschlüssen Marktstrukturkriterien, wie sie
z. B. § 19 Abs. 2 GWB vorsieht, zu berücksichtigen. 197
Zu nennen wäre hier etwa eine verstärkte Betonung des
Zugangs zu Absatz- oder Beschaffungsmärkten. Stärkere
Berücksichtigung bei der Beurteilung nichthorizontaler
Fusionen sollte daneben der Wegfall potenzieller Wettbewerber
finden. Entsprechende Überlegungen der Europäischen
Kommission finden sich auch in ihrer Entscheidungspraxis,
beispielsweise in dem Fall ENI/EDP/
GDP. 198
791. Die vorgelegten Leitlinien bestimmen, dass neben
der Fähigkeit der neuen Unternehmenseinheit zu einer bestimmten
Verhaltensweise auch die entsprechenden Anreize
untersucht werden sollen. Hierbei sind sowohl die
positiven Anreize als auch die anreizmindernden Faktoren,
wie etwa absehbare Sanktionen bei Verstößen gegen
nationales oder europäisches Recht, zu berücksichtigen.
Die Monopolkommission bekräftigt ihre Zweifel in Bezug
auf die geforderte Prüfung. Sie hat sich schon früher
gegen die Untersuchung von Missbrauchspraktiken im
Rahmen der Fusionskontrolle gewendet. 199 Eine umfassende
Prüfung derartiger Rechtsverstöße muss schon an
der zeitlichen Begrenzung des fusionskontrollrechtlichen
Verfahrens scheitern. Sie würde daneben – ebenso wie die
anschließende Kosten-/Nutzenanalyse – genaue Kenntnis
der Unternehmensinterna erfordern, die der Europäischen
Kommission im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens
regelmäßig nicht zur Verfügung stehen. Die notwendigen
zusätzlichen Ermittlungen wären im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens
kaum zu bewältigen. Zudem hat
der EuGH die Simulation eines Missbrauchs nach dem
Zusammenschluss im Zeitpunkt der präventiven Fusionskontrolle
als zu spekulativ abgelehnt. 200 Auch wenn die
Horizontal-Leitlinien lediglich eine summarische Prüfung
von Rechtsverstößen und ihren Folgen vorsehen, gelten
doch die oben dargestellten Einwände weitgehend fort.
Insbesondere ändert sich nichts an dem vom Gerichtshof
festgestellten spekulativen Charakter des Prüfungsergeb-
197 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2002/2003, a. a. O.,
Tz. 866 ff.
198 Europäische Kommission, Entscheidung vom 9. Juli 2004, M.3440.
199 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2002/2003, a. a. O.,
Tz. 870.
200 EuGH, Urteil vom 15. Februar 2005, Rs. C-12/03 P, Kommission/
Tetra Laval, Slg. 2005, I-987, Rn. 71 ff.