Deutscher Bundestag Unterrichtung
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<strong>Deutscher</strong> <strong>Bundestag</strong> – 16. Wahlperiode – 311 – Drucksache 16/10140<br />
lyse eindeutig oder höchstwahrscheinlich festzustellen<br />
sei, das unrechtmäßige Verhalten wahrscheinlich aufgedeckt<br />
werde und welche Strafen festgesetzt werden könnten.<br />
788. In ihre Beurteilung bezieht die Europäische Kommission<br />
sowohl mögliche wettbewerbswidrige Wirkungen<br />
der Fusion als auch mögliche wettbewerbsfördernde<br />
Wirkungen ein, die sich aus den von den Parteien nachgewiesenen<br />
Effizienzgewinnen ergeben. Für die Bewertung<br />
der Effizienzgewinne verweist die Kommission auf die in<br />
Abschnitt VII der Mitteilung über horizontale Zusammenschlüsse<br />
dargelegten Grundsätze. Damit behauptete<br />
Effizienzvorteile bei der Analyse einer Fusion berücksichtigt<br />
werden können, müssen diese somit den Verbrauchern<br />
zugute kommen, fusionsspezifisch und nachprüfbar<br />
sein. Darüber hinaus trifft die Europäische Kommission<br />
die Feststellung, dass Zusammenschlüsse sowohl horizontale<br />
als auch nichthorizontale Wirkungen entfalten<br />
können. In einem solchen Fall wird die Wettbewerbsbehörde<br />
die horizontalen, vertikalen und/oder konglomeraten<br />
Effekte gemäß den in den entsprechenden Mitteilungen<br />
enthaltenen Leitlinien beurteilen.<br />
789. Grundsätzlich begrüßt die Monopolkommission<br />
die Initiative der Europäischen Kommission, ihre künftige<br />
Entscheidungspraxis bei nichthorizontalen Zusammenschlüssen<br />
darzulegen. Im gegenwärtigen Berichtszeitraum<br />
standen zwar überwiegend die horizontalen<br />
Auswirkungen von Zusammenschlüssen im Mittelpunkt<br />
der fusionskontrollrechtlichen Untersuchungen. Vertikale<br />
und konglomerate Effekte von Fusionen haben weit<br />
weniger Bedeutung erlangt. Dies wirft die Frage auf, ob<br />
der erhebliche zeitliche und personelle Aufwand für die<br />
Erstellung der Nichthorizontal-Leitlinien gerechtfertigt<br />
ist. Vor dem Hintergrund der bisherigen behördlichen<br />
Entscheidungspraxis ist diese Frage aber zu bejahen. In<br />
früheren Verfahren hat die Europäische Kommission beispielsweise<br />
eine wesentlich kritischere Haltung gegenüber<br />
konglomeraten Zusammenschlüssen eingenommen<br />
als in den vorliegenden Leitlinien. So wurden insbesondere<br />
Erweiterungen des Portfolios als wettbewerbsbeschränkend<br />
bewertet; diese Bewertung hat die Europäische<br />
Kommission mit den Leitlinien aufgegeben. Zwar<br />
hat die Rechtsprechung bestimmte von der Wettbewerbsbehörde<br />
in der Vergangenheit eingenommene Positionen<br />
zwischenzeitlich korrigiert. Aus Sicht der betroffenen<br />
Unternehmen ist jedoch mit der Veröffentlichung der<br />
Leitlinien ein weiterer Zuwachs an Rechtssicherheit verbunden.<br />
Sie können nunmehr jedenfalls prinzipiell besser<br />
voraussehen, wie die Wettbewerbsbehörde künftig mit<br />
konglomeraten und vertikalen Zusammenschlüssen umgehen<br />
wird. Unklar ist freilich, ob die Leitlinien auf einer<br />
hinreichenden Fallerfahrung beruhen. Die oft recht offenen<br />
Formulierungen der Leitlinien lassen Zweifel aufkommen,<br />
wie die Europäische Kommission im konkreten<br />
Fall argumentieren und entscheiden wird.<br />
790. In weiten Teilen stimmt die Monopolkommission<br />
den Ausführungen der Europäischen Kommission in den<br />
Leitlinien zu. Sie teilt auch die Auffassung, dass von<br />
nichthorizontalen Zusammenschlüssen in der Regel ge-<br />
ringere Risiken für den Wettbewerb ausgehen als von horizontalen<br />
Fusionen. Die Monopolkommission gibt allerdings<br />
zu bedenken, dass eine Unterscheidung zwischen<br />
horizontalen und nichthorizontalen Zusammenschlüssen<br />
in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen kann.<br />
Eine solche Differenzierung hängt entscheidend von der<br />
vorzunehmenden Marktabgrenzung ab. Insbesondere bei<br />
differenzierten Produkten ist die Marktdefinition indes<br />
stets mit einer gewissen Willkür verbunden. Auf derartige<br />
Schwierigkeiten weist die Europäische Kommission<br />
selbst in Fußnote 5 ihrer Bekanntmachung hin. Vor diesem<br />
Hintergrund wird ein rein verhaltensbezogener Ansatz<br />
bei der Prüfung nichthorizontaler Zusammenschlüsse<br />
skeptisch gesehen. Schon früher hat die Monopolkommission<br />
sich dafür ausgesprochen, auch bei konglomeraten<br />
Zusammenschlüssen Marktstrukturkriterien, wie sie<br />
z. B. § 19 Abs. 2 GWB vorsieht, zu berücksichtigen. 197<br />
Zu nennen wäre hier etwa eine verstärkte Betonung des<br />
Zugangs zu Absatz- oder Beschaffungsmärkten. Stärkere<br />
Berücksichtigung bei der Beurteilung nichthorizontaler<br />
Fusionen sollte daneben der Wegfall potenzieller Wettbewerber<br />
finden. Entsprechende Überlegungen der Europäischen<br />
Kommission finden sich auch in ihrer Entscheidungspraxis,<br />
beispielsweise in dem Fall ENI/EDP/<br />
GDP. 198<br />
791. Die vorgelegten Leitlinien bestimmen, dass neben<br />
der Fähigkeit der neuen Unternehmenseinheit zu einer bestimmten<br />
Verhaltensweise auch die entsprechenden Anreize<br />
untersucht werden sollen. Hierbei sind sowohl die<br />
positiven Anreize als auch die anreizmindernden Faktoren,<br />
wie etwa absehbare Sanktionen bei Verstößen gegen<br />
nationales oder europäisches Recht, zu berücksichtigen.<br />
Die Monopolkommission bekräftigt ihre Zweifel in Bezug<br />
auf die geforderte Prüfung. Sie hat sich schon früher<br />
gegen die Untersuchung von Missbrauchspraktiken im<br />
Rahmen der Fusionskontrolle gewendet. 199 Eine umfassende<br />
Prüfung derartiger Rechtsverstöße muss schon an<br />
der zeitlichen Begrenzung des fusionskontrollrechtlichen<br />
Verfahrens scheitern. Sie würde daneben – ebenso wie die<br />
anschließende Kosten-/Nutzenanalyse – genaue Kenntnis<br />
der Unternehmensinterna erfordern, die der Europäischen<br />
Kommission im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens<br />
regelmäßig nicht zur Verfügung stehen. Die notwendigen<br />
zusätzlichen Ermittlungen wären im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens<br />
kaum zu bewältigen. Zudem hat<br />
der EuGH die Simulation eines Missbrauchs nach dem<br />
Zusammenschluss im Zeitpunkt der präventiven Fusionskontrolle<br />
als zu spekulativ abgelehnt. 200 Auch wenn die<br />
Horizontal-Leitlinien lediglich eine summarische Prüfung<br />
von Rechtsverstößen und ihren Folgen vorsehen, gelten<br />
doch die oben dargestellten Einwände weitgehend fort.<br />
Insbesondere ändert sich nichts an dem vom Gerichtshof<br />
festgestellten spekulativen Charakter des Prüfungsergeb-<br />
197 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2002/2003, a. a. O.,<br />
Tz. 866 ff.<br />
198 Europäische Kommission, Entscheidung vom 9. Juli 2004, M.3440.<br />
199 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2002/2003, a. a. O.,<br />
Tz. 870.<br />
200 EuGH, Urteil vom 15. Februar 2005, Rs. C-12/03 P, Kommission/<br />
Tetra Laval, Slg. 2005, I-987, Rn. 71 ff.