Deutscher Bundestag Unterrichtung

Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode – 247 – Drucksache 16/10140
Wettbewerbs erforderlich. Der hypothetische Monopolistentest
76 vermag die Aussagen zur Nachfrage- und zur
Angebotssubstituierbarkeit zu beleuchten, wohingegen
das Bundeskartellamt in seinen Untersuchungen durch
die Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts lediglich auf
die Nachfragesubstituierbarkeit abgestellt hat.
553. Im Rahmen des hypothetischen Monopolistentests
wäre zum Beispiel die Frage zu erörtern, ob ein hypothetischer
Monopolist auf dem Markt für den erstmaligen
Absatz von Strom auch über eine Monopolstellung auf allen
oder einigen weiteren Märkten der Distributionsstufe
verfügen muss, um eine 5 bis 10-prozentige Preiserhöhung
profitabel zu machen. Auch wenn hier Bedarfsmarktkonzept
und hypothetischer Monopolistentest nach Ansicht der
Monopolkommission vermutlich zu einem identischen Ergebnis
kommen würden und der Markt für den erstmaligen
Absatz von Strom als maßgeblicher Markt der Distributionsstufe
anzusehen wäre, muss dennoch betrachtet werden,
dass das Bedarfsmarktkonzept nicht einbezieht, welche
Wettbewerbswirkungen von den Händlern ausgehen,
und nicht relevant ist, ob Strom vom Stromerzeuger oder
einem Händler auf einer nachgelagerten Stufe bezogen
wird, so dass Händler und Stromerzeuger einen gemeinsamen
relevanten Markt bilden würden.
554. Weiterhin könnte geprüft werden, ob und inwiefern
unabhängige Weiterverteiler als Nachfrager auf dem
Markt für den erstmaligen Stromabsatz auf eine Preiserhöhung
des hypothetischen Monopolisten reagieren
würden. Denkbar wäre, dass sie auf eine Preiserhöhung
mit dem Bau eigener Stromerzeugungskapazitäten und
damit dem Verzicht des Bezugs von Strom reagieren würden.
In diesem Fall würde sich eine Preiserhöhung langfristig
nicht auszahlen und ein potenzieller Wettbewerb
durch Eigenerzeugung würde disziplinierend wirken. Die
unabhängigen Weiterverteiler müssten demselben Markt
zugerechnet werden wie die aktuellen Erzeuger. Der
sachlich relevante Markt wäre damit weiter abzugrenzen.
555. Weiterer Untersuchungspunkt wäre die räumliche
Abgrenzung des Strom-Großkundenmarktes und die
Überprüfung, ob es sich tatsächlich um einen nationalen
Markt handelt und nicht nur um einen Markt, der nach
Regelzonen abzugrenzen ist. Darüber hinaus ließe sich
überprüfen, ob die Märkte für Kleinkunden und Großkunden
tatsächlich getrennte Märkte sind. Die Monopolkommission
hat bereits dargelegt, dass zwischen den beiden
Märkten asymmetrische Substitutionsbeziehungen bestehen,
die dazu führen, dass, je nachdem ob der Wettbe-
76 Der hypothetische Monopolistentest, der identisch ist mit dem aus
den USA stammenden SSNIP-Test, ist ein gedankliches Experiment,
welches die Auswirkungen einer hypothetischen Preiserhöhung auf
die Gewinnsituation des Anbieters betrachtet. Es wird die Frage gestellt,
ob die Nachfrager als Reaktion auf eine angenommen Erhöhung
der Preise im Bereich von 5 bis 10 Prozent auf verfügbare Substitute
ausweichen würden. Dabei wird auch berücksichtigt, ob
potenzielle Konkurrenten aufgrund der hypothetischen Preiserhöhung
ihr Angebot umstellen würden (Angebotsstubstituierbarkeit).
Ist die Substitution so groß, dass durch den damit einhergehenden
Absatzrückgang eine Preiserhöhung nicht mehr einträglich wäre, so
werden in den relevanten Markt so viele weitere Gebiete einbezogen,
bis kleine Erhöhungen der relativen Preise einen dauerhaften Gewinn
einbringen würden.
werb um Kleinkunden oder um Großkunden analysiert
werden soll, divergierende Marktdefinitionen gelten würden.
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556. Erschwert werden die Analysen im Rahmen des
hypothetischen Monopolistentests dann, wenn der originäre
Wettbewerbspreis nicht bekannt ist und die Preise
bereits in der Ausgangssituation des Gedankenexperiments
erhöht sind. Die Monopolkommission weist darüber
hinaus darauf hin, dass die Operationalisierung des
hypothetischen Monopolistentests einen deutlichen zusätzlichen
Aufwand verlangt, insbesondere dann, wenn
ergänzende Marktdatenerhebungen erforderlich werden.
Die Monopolkommission regt daher an, dass die Kapazitäten
des Bundeskartellamts diesbezüglich ausgerichtet
werden.
557. Zu den Fusionskontrollfällen, in denen das Bundeskartellamt
die vom Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigte
Marktabgrenzung angewandt hat, zählen das
ebenfalls langwierige Revisionsverfahren RWE/Saar
Ferngas sowie das Verfahren RWE/Stadtwerke Krefeld
Neuss. 78 In beiden Fällen waren sowohl der Strom- als
auch der Gasmarkt betroffen. Bei der Marktabgrenzung
im Gassektor folgte das Bundeskartellamt seiner bisherigen
Praxis. Die Monopolkommission vertritt die Meinung,
und stimmt hierbei mit dem Bundeskartellamt
überein, dass es zwar Anzeichen 79 für einen Änderungsbedarf
dieser Marktabgrenzung gibt, aber dennoch die
Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse abgewartet
werden sollte. Allerdings sieht die Monopolkommission
auch hier die Option, die aktuelle Marktabgrenzung
mithilfe quantitativer Verfahren zu überprüfen. So
wäre zum Beispiel für die aktuell kontrovers diskutierte
Abgrenzung eines einheitlichen Wärmemarktes ein zusätzlicher
Erkenntnisgewinn zu erwarten. 80
77 Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 49, a. a. O., Tz. 153 ff.
78 BKartA, Beschluss vom 12. März 2007, B8 – 62/06; dass., Beschluss
vom 23. Oktober 2007, B8 – 93/07.
79 Dazu zählen zum Beispiel die Reduktion der Marktgebiete, die Einführung
des Zweivertragsmodells als neues Netzzugangsmodell sowie
die Erwartungen an die Entwicklung eines funktionsfähigen
Großhandels. Vgl. BKartA, Beschluss vom 23. Oktober 2007, B8 –
93/07 „RWE/Stadtwerke Krefeld Neuss“.
80 Das Bundeskartellamt hat sich bis dato gegen einen einheitlichen
Wärmemarkt auf der Endkundenstufe ausgesprochen und sich diesbezüglich
auf höchstrichterliche Rechtsprechung bezogen. Vgl. dazu
BGH, Urteil vom 9. Juli 2002, KZR 30/00, WuW/E DE-R 1006
„Fernwärme für Börnsen“. Jüngst hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
zur Monopolstellung als Voraussetzung für die analoge
Anwendbarkeit des § 315 BGB die Ansicht vertreten, dass es
dabei auf den sog. Wärmemarkt unter Einschluss aller übrigen für die
Wärmeerzeugung geeigneten Energieträger wie Öl, Strom, Kohle,
Fernwärme etc. ankomme. Vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2007, VIII
ZR 36/06, WuW/E DE-R 2243 „Gaspreis“. Die Literatur steht der
Übertragung dieser Auffassung auf das Kartellrecht kritisch gegenüber
und auch die Monopolkommission äußerte sich bis dato eher abwartend;
vgl. dazu Monopolkommission, Sondergutachten 49,
a. a. O., Tz. 416. Das Oberlandesgericht Celle hat im Januar 2008 als
erstes Kartellgericht entschieden, dass für die Endkundenversorgung
nicht auf den Gasmarkt, sondern auf den Wärmemarkt abzustellen
sei; vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 10. Januar 2008, 13 VA1/07
(Kart), WuW/E DE-R 2249 „Stadtwerke Uelzen“. Im Februar folgte
ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit der gleichen
Aussage; vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom
19. Februar 2008, 11 U 12/07 (Kart).