Deutscher Bundestag Unterrichtung

Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode – 235 – Drucksache 16/10140
sätze von verbundenen Landesbetriebseinheiten zuzuordnen.
Dazu zählte beispielsweise auch die landeseigene
Staatslotterie, die mit einem Umsatz von deutlich über
100 Mio. Euro maßgeblich dazu beitrug, dass der Umsatz
der Zusammenschlussbeteiligten oberhalb der Aufgreifschwellen
des § 35 Abs. 1 GWB lag.
512. Am 7. Mai 2008 gab das Oberlandesgericht Düsseldorf
einer Beschwerde der Betroffenen statt. 36 Der Zusammenschluss
sei nicht von der Fusionskontrolle zu erfassen,
weil er die allgemeine Aufgreifschwelle des § 35
Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht erreiche. Das Gericht stimmte
zwar der Auffassung des Bundeskartellamtes zu, dass das
Uniklinikum ein vom Land Mecklenburg Vorpommern
beherrschtes Unternehmen sei und daher von Konzernbeziehungen
auszugehen ist. In Abgrenzung zur Auffassung
des Bundeskartellamtes nahm das Oberlandesgericht jedoch
an, dass die Umsätze der Landeslottogesellschaft
nur abzüglich der Gewinnausschüttungen anzusetzen
seien, da es sich bei diesen um eine Erlösschmälerung gemäß
§ 277 Abs. 1 HGB handele.
513. Der Annahme des Oberlandesgerichtes, bei der
Umsatzermittlung des Landeslotteriebetriebes seien besondere
Maßstäbe anzusetzen, kann die Monopolkommission
sich nicht anschließen. Unter Beachtung der
gegebenen Rechtslage ist für die Berechnung der Umsatzerlöse
die Vorschrift des § 38 Abs. 1 GWB in Verbindung
mit § 277 Abs. 1 HGB allein maßgeblich. Den Umsätzen
sind daher alle Einnahmen zuzurechnen, die das
Unternehmen aus dem Absatz von Lotterie- und Sportwettverträgen
abzüglich der darauf zu entrichtenden Lotteriesteuern
erzielt. Der im Handelsrecht gebräuchliche
Tatbestand der Erlösschmälerung bezeichnet auf den
Preis gewährte Rabatte wie Skonti oder Warenrücksendungen,
die außerhalb des Einflusses des Handelstreibenden
stehen, der diese Umsätze erzielt, und daher keine
beeinflussbare Kostenposition darstellen. Die Gewinnausschüttungen
im Lotteriespiel sind hierunter nicht zu
subsumieren, denn sie sind ein direkter Angebotsparameter
bei der Veranstaltung von Glücksspielen. Die Gewinnausschüttungsquote
muss vom Veranstalter nicht als ein
nicht beeinflussbarer Posten hingenommen werden, vielmehr
ist sie ein bedeutsamer Wettbewerbsparameter zur
Abgrenzung des eigenen Gewinnspiels gegenüber anderen
Gewinnspielen. Sie unterliegt landesrechtlichen Regelungen
und wird nur aufgrund des Zusammenschlusses
der Landeslottogesellschaften im Deutschen Lotto- und
Toto-Block bei gemeinsam ausgespielten Lotterien gemeinschaftlich
bestimmt. Dies entzieht die Gewinnausschüttungsquote
jedoch nicht dem Einfluss der Landesregierung
bzw. der ihr gemäß § 38 Abs. 2 GWB
zuzurechnenden Lottogesellschaft. Daher sind Gewinnausschüttungen
als gewöhnliche Kostenpositionen bei der
Veranstaltung von Glücksspielen zu behandeln und nicht
als Erlösschmälerungen. Hilfsweise kann auch ein Vergleich
zur Versicherungsbranche gezogen werden, für die
gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB die Prämieneinnahmen
des abgeschlossenen Geschäftsjahres maßgeblich sind.
36 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008, VI-Kart 1/07 (V).
Auch hier sieht das GWB explizit keine Erlösminderung
hinsichtlich der Ausschüttungen aufgrund von Schadensfällen
vor.
514. Auch im Zusammenschlussverfahren Kliniken
Ludwigsburg-Bietigheim/Enzkreis-Kliniken 37 war die
Zurechnung von Umsätzen verbundener Unternehmen
der Gebietskörperschaften ausschlaggebend für das Erreichen
der fusionskontrollrechtlichen Umsatzschwellen.
Mehr als die Hälfte der den Zusammenschlussbeteiligten
zuzurechnenden Umsätze entfiel etwa auf die Kreissparkasse
Ludwigsburg. Darüber hinaus wurden bei den Beteiligten
Umsätze beispielsweise im Bereich der Volkshochschule
GmbH oder der Abfallwirtschaftsgesellschaft
erzielt, die das Bundeskartellamt auch hier entgegen dem
Vortrag der Anmelderin vollständig in die Umsatzberechnung
der Zusammenschlussbeteiligten hat einfließen lassen.
So bezieht das Bundeskartellamt alle Umsätze von
durch die Gebietskörperschaften beherrschten Unternehmen
in seine Berechnungen ein, die zum Zwecke des
marktwirtschaftlichen Leistungsaustausches als Anbieter
von Leistungen auf dem Markt auftreten. Es stellt damit
klar, dass die bloße Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen
Rechts nicht im Widerspruch zur Unternehmenseigenschaft
steht. Im Falle der Sparkasse sei der beherrschende
Einfluss des Landkreises gemäß § 17 Abs. 1
AktG auch dadurch gegeben, dass infolge von § 15 des
baden-württembergischen Sparkassengesetzes sowohl der
Vorsitzende als auch weitere zwei Drittel der Mitglieder
des Verwaltungsrates durch den Träger gestellt werden.
Auf die tatsächliche Nutzung des Besetzungsrechts oder
die Ausübung der Einflussmöglichkeit komme es indes
nicht an.
515. Die Monopolkommission hält es für notwendig,
eine Anpassung der Aufgreifkriterien davon abhängig zu
machen, ob im allgemeinen Anwendungsfall genauere
und ebenso einfach zu bestimmende Heuristiken denkbar
sind. Entsprechend einer stärker ökonomischen Ausrichtung
der Fusionskontrolle ist hier auch den besonderen
wettbewerbspolitischen Anforderungen einzelner Branchen
Rechnung zu tragen, wenn diese einer genaueren Erfassung
möglicher Wettbewerbsbeschränkungen dienen
kann.
Die Monopolkommission hat sich auch vor dem Hintergrund
einer wettbewerbspolitischen Evaluation des Krankenhaussektors
mit den Aufgreifkriterien für den Krankenhaussektor
auseinander gesetzt. Wie in Kapitel V,
Abschnitt 2, ausführlich dargestellt, handelt es sich beim
Krankenhausmarkt um einen wettbewerbspolitisch sensiblen
Regionalmarkt, der gegenüber anderen Märkten
zudem durch hohe administrative Markteintrittsbarrieren
gekennzeichnet ist. Derzeit hängt die fusionskontrollrechtliche
Notifizierungspflicht von Krankenhausfusionen
davon ab, ob diese entweder Teil eines sehr großen
Konzerns sind, oder bei der Fusion mit Beteiligung öffentlich-rechtlicher
Häuser, welche Unternehmensbeteiligungen
die tragenden Gebietskörperschaften eingegangen
37 BKartA, Beschluss vom 13. Dezember 2006, B3 –1003/06, WuW/E
DE-V 1335.