Deutscher Bundestag Unterrichtung

Drucksache 16/10140 – 234 – Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode
ben werden, sind gemäß § 130 Abs. 1 GWB ebenfalls von
der Notifizierungspflicht der Zusammenschlusskontrolle
erfasst. Die Beteiligung von Unternehmen der öffentlichen
Hand im Falle kontrollpflichtiger Zusammenschlüsse
findet sich häufig im Energiesektor, beispielsweise
beim Anteilserwerb privater Unternehmen an
Stadtwerken oder im Bereich der öffentlichen Krankenhäuser.
Auch im Berichtszeitraum hat das Bundeskartellamt
mehrere Fälle mit Beteiligung von Unternehmen der
öffentlichen Hand geprüft. Dabei ist auch für diese Zusammenschlüsse
der Anwendungsbereich der Fusionskontrolle
auf große Unternehmen begrenzt.
509. Insbesondere bei Zusammenschlüssen öffentlicher
Krankenhäuser, die sich in Trägerschaft von Gebietskörperschaften
befanden, wurden im Berichtszeitraum die
Aufgreifschwellen erst durch die Annahme von Konzernbeziehungen
erreicht, bei der die Gebietskörperschaft die
Rolle der Konzernmutter einnimmt. Gemäß § 36 Abs. 2
Satz 1 GWB in Verbindung mit § 17 Abs. 1 AktG werden
abhängige oder beherrschte Unternehmen, also solche,
auf die unmittelbar oder mittelbar ein beherrschender
Einfluss ausgeübt wird, GWB-rechtlich als eine Einheit
angesehen. Von Unternehmen im Mehrheitsbesitz wird
gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet, dass dieses vom
Mehrheitseigner abhängig ist. Kommt es zu Fusionen, bei
denen mindestens ein Unternehmen einer Gebietskörperschaft
zuzuordnen ist, werden – analog zu Konzernen des
Privatrechts – regelmäßig auch etwaige andere Umsätze
dieser Gebietskörperschaft mitberücksichtigt.
510. In ihrem Sondergutachten zum Antrag auf Ministererlaubnis
im Zusammenschlussvorhaben Universitätsklinikum
Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast ist die
Monopolkommission auf die praktischen Probleme eingegangen,
die im Zuge der derzeitig geltenden Regelung
der Aufgreifkriterien im Vergleich zu der durch sie intendierten
Zielsetzung entstehen können. 33
Die Monopolkommission hat darauf hingewiesen, dass
die konzernmäßige Konsolidierung der Umsätze im Falle
von Gebietskörperschaften qualitativ gegenüber privaten
Unternehmen abzugrenzen ist. Sowohl die festgelegte
Zielsetzung einer öffentlichen Gebietskörperschaft als
auch die der mit ihr verbundenen Unternehmen und Anstalten
des öffentlichen Rechts liegt in der Sicherstellung
eines öffentlich-rechtlichen Auftrags. Auch wenn die entscheidenden
Akteure hier möglicherweise auch andere
Ziele verfolgen, sind öffentliche Unternehmen in Möglichkeiten
und Handlungsstrategien nur bedingt mit den
Gewinnmaximierungszielen eines privatrechtlichen Konzernes
vergleichbar. Der Einfluss öffentlich-rechtlicher
Beteiligungen auf die Wettbewerbsbeschränkung stellt
sich daher tendenziell als schwächer dar als im Falle der
Privatwirtschaft. Vice versa muss jedoch ebenfalls festgestellt
werden, dass ein solcher Einfluss auch nicht grundsätzlich
ausgeschlossen werden kann. Die Monopolkommission
hält es daher nicht für sinnvoll, zukünftig
33 Vgl. Monopolkommission, Zusammenschlussvorhaben des Universitätsklinikums
Greifswald mit der Kreiskrankenhaus Wolgast
gGmbH, Sondergutachten 52, Baden-Baden 2008, Tz. 92.
prinzipiell von einer konzernmäßigen Konsolidierung der
Umsätze der öffentlichen Hand abzusehen. Der materiell
anzustrebende Status einer Abschwächung des Gewichtes
der Konzernbeziehungen bei Unternehmen der öffentlichen
Hand ist jedoch ebenfalls nicht systematisch möglich.
Würde man de lege ferenda annehmen, dass die Umsätze
von über eine Gebietskörperschaft verbundenen
Unternehmen in geringerem Maße berücksichtigt werden,
so öffnete diese Maßnahme Gestaltungsspielräume zur
Beeinflussung der kartellrechtlich relevanten Umsätze.
Eine Möglichkeit zur Differenzierung läge darin, § 36
Abs. 2 GWB dahingehend anzupassen, dass bei Unternehmen
der öffentlichen Hand, die über eine öffentlichrechtliche
Gebietskörperschaft verbunden sind, nur dann
von einem Konzern auszugehen ist, wenn die Merkmale
eines Konzerns gemäß § 18 Abs. 1 AktG erfüllt werden.
Danach bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige
Unternehmen einen Konzern, wenn diese unter
einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst
werden. 34 Die Prüfung einer solchen Vorschrift
durch das Bundeskartellamt setzt daher im Ergebnis
eine einheitliche Leitung und damit eine zumindest
formlose Koordination der Geschäftspolitik voraus. Die
Monopolkommission kann eine entsprechende Gesetzesanpassung
dennoch nicht empfehlen, da die rechtlichen
Voraussetzungen der Aufgreifkriterien durch die Zusammenschlussbeteiligten
ohne große Schwierigkeiten zu
ermitteln sein sollen. Die Einführung eines materiellen
Prüfkriteriums auf Tatbestandsebene würde hingegen zusätzliche
Rechtsunsicherheit erzeugen.
2.2.1.2 Fallpraxis des Bundeskartellamtes für
den Krankenhaussektor
511. Im Zusammenschlussverfahren Universitätsklinikum
Greifswald/Kreiskrankenhaus Wolgast 35 betrachtete
das Bundeskartellamt das Uniklinikum, entgegen seiner
eigenen Darstellung, als ein durch seinen Inhaber, das
Land Mecklenburg-Vorpommern, alleine beherrschtes
Unternehmen, dessen Umsätze somit aus allen sachlichen
und räumlichen Tätigkeitsgebieten gemäß § 36 Abs. 2
GWB zu berücksichtigen seien. Der Argumentation der
Anmelderin, das Uniklinikum Greifswald sei eine sachlich
und wirtschaftlich selbständige Anstalt des öffentlichen
Rechts, folgte das Bundeskartellamt nicht. Das Land
übe aufgrund seiner Trägerschaft gemäß § 17 AktG als
Alleineigentümer in jedem Falle einen beherrschenden
Einfluss aus. Eine wirtschaftliche Eigenständigkeit
konnte das Klinikum nach Auffassung des Kartellamtes
nicht nachweisen; vielmehr habe das Land weiterhin das
Letztentscheidungsrecht über den Wirtschafts- und Stellenplan
und könne durch seine Rechtssetzungs- und Satzungskompetenz
die übertragenen Entscheidungskompetenzen
jederzeit variieren. Demzufolge waren nach
Ansicht des Bundeskartellamtes dem Erwerber alle Um-
34 Zu einer solchen Auslegung der bestehenden Regelung vgl. KG Berlin,
Beschluss vom 11. Januar 1993, Kart 26/92, WuW/E OLG 5151,
5163.
35 BKartA, Beschluss vom 11. Dezember 2006, B3 – 1002/06, WuW/E
DE-V 1407.