Deutscher Bundestag Unterrichtung
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<strong>Deutscher</strong> <strong>Bundestag</strong> – 16. Wahlperiode – 233 – Drucksache 16/10140<br />
2.2 Formellrechtliche Verfahrenstatbestände<br />
2.2.1 Allgemeine Umsatzschwelle und<br />
Verbundklausel<br />
506. § 35 GWB normiert im deutschen Fusionskontrollrecht,<br />
wann eine Transaktion anzumelden ist. Wichtigste<br />
Einflussgröße für den Umstand, ob das Bundeskartellamt<br />
die wettbewerblichen Wirkungen eines Falles zu prüfen<br />
hat, ist die Schwelle des gemeinsamen Umsatzes der beteiligten<br />
Unternehmen, der gemäß § 35 Abs. 1 Ziff. 1<br />
GWB den Betrag von 500 Mio. Euro überschreiten muss.<br />
Der ökonomisch-institutionelle Zweck der Festsetzung<br />
von Umsatzschwellen, die notwendige Bedingung der<br />
Kontrollpflicht von Fusionsvorhaben sind, bedarf einer<br />
näheren Bestimmung, da nicht unmittelbar einsichtig ist,<br />
dass Wettbewerbsbeschränkungen von Unternehmen mit<br />
einem Umsatz unterhalb der Schwellenwerte einen geringeren<br />
oder weniger schädlichen Einfluss auf Wettbewerbsprozesse<br />
haben. Die letzte Erhöhung der Aufgreifschwellen<br />
in der sechsten GWB Novelle wurde durch den<br />
Gesetzgeber unter anderem damit begründet, dass Kartellamt<br />
und Unternehmen auf diese Weise eine Entlastung<br />
erfahren. 32 Da den von der Allgemeinheit zu tragenden<br />
Kosten der Kartellbehörde sowohl eine Gebühr als auch<br />
eine gesamtwirtschaftliche Verbesserung im Hinblick auf<br />
die Verhinderung von wettbewerbsschädlicher Konzentration<br />
gegenübersteht, darf die gegenwärtige Personalstärke<br />
der Kartellbehörde nach Ansicht der Monopolkommission<br />
jedoch kein ökonomisches Argument für die<br />
Schwellenwerte darstellen. Vielmehr ist die Belastung<br />
von Staat und betroffenen Unternehmen durch die Transaktionskosten<br />
einer fusionskontrollrechtlichen Untersuchung<br />
mit den Kosten zu vergleichen, die der Volkswirtschaft bei<br />
einer schädlichen Beeinflussung der Wettbewerbsbedingungen<br />
entstehen. Das mögliche Schadensausmaß ergibt<br />
sich auch aus der Würdigung der Finanzkraft der beteiligten<br />
Unternehmen, die ein größerer Konzern als Akteur<br />
auf einem Markt aufbringen kann, um eine Verdrängungsstrategie<br />
gegen aktive wie potenzielle Konkurrenz<br />
umzusetzen. Gleichzeitig stellen die weitgehend fixen<br />
Transaktionskosten der Fusionskontrolle eine mit steigender<br />
Unternehmensgröße relativ sinkende Belastung dar.<br />
Vor diesem Hintergrund sind die angesetzten Umsatzschwellen<br />
ein Indikator für Unternehmensgröße. Sie sollen<br />
einen möglichst effizienten Punkt zum Ausgleich von<br />
Kosten und Nutzen einer fusionskontrollrechtlichen Untersuchung<br />
abbilden. Schwellenwerte sind daher als eine<br />
Heuristik zu verstehen. Sie sollen die Anwendung der Fusionskontrolle<br />
auf kritische Fälle begrenzen und gleichzeitig<br />
für die beteiligten Unternehmen im Voraus leicht zu<br />
ermitteln sein. Während sich der Ermittlungsaufwand dadurch<br />
reduzieren lässt, dass Umsatzschwellen ohne materiellrechtliche<br />
Marktdefinition und Marktanalyse auskommen,<br />
stellen einfach zu ermittelnde Schwellenwerte<br />
ein ökonomisch unscharfes Kriterium für das tatsächliche<br />
32 Vgl. Bundesregierung, Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung<br />
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, <strong>Bundestag</strong>sdrucksache<br />
13/9720 vom 29. Januar 1998, S. 42.<br />
wettbewerbsökonomische Gewicht einer Fusion dar. Natürlich<br />
kann daher bei der Verwendung einer Heuristik,<br />
wie die Aufgreifschwellen sie darstellen, im Einzelfall<br />
auch eine Fusion nicht erfasst werden, die trotz Nichterfüllung<br />
des Aufgreifkriteriums sehr wohl wettbewerbsschädlich<br />
ist. Dieser Fehler („underenforcement“) wäre<br />
durch den Verzicht auf Aufgreifschwellen zu vermeiden.<br />
Aus Sicht der Monopolkommission stünden jedoch die<br />
dadurch zusätzlich verursachten Kosten der erhöhten<br />
Rechtsunsicherheit und die administrativen Kosten nicht<br />
im angemessenen Verhältnis zu dem dadurch induzierten<br />
Nutzenzuwachs. Alternativ könnte dem Bundeskartellamt<br />
bei Fusionen unterhalb der Aufgreifschwellen ein Aufgreifermessen<br />
eingeräumt werden. Auch dies hält die<br />
Monopolkommission jedoch nicht für zweckmäßig, da<br />
die Nachteile (administrative Kosten und zusätzliche<br />
Rechtsunsicherheit) die Vorteile überwiegen würden.<br />
507. Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB<br />
stellt eine wesentliche Prämisse der Aufgreifschwellen<br />
der Zusammenschlusskontrolle dar, da sie eine Addition<br />
aller Umsätze aus Konzernbeziehungen bewirkt. Sie unterscheidet<br />
bei der Zurechnung von Umsätzen verschiedener<br />
Tochtergesellschaften eines Konzerns nicht zwischen<br />
branchenfremden und brancheneigenen Umsätzen.<br />
Eine solche Unterscheidung ist auch deshalb nicht zweckmäßig,<br />
da sie das größere Finanzpotenzial ignorieren<br />
würde, welches ein Mischkonzern durch branchenfremde<br />
Beteiligungen aufweist. Auch würde ein in mehreren<br />
Branchen tätiges Mehrproduktunternehmen benachteiligt,<br />
wenn es in Vergleich zu einem Unternehmen gestellt<br />
wird, das Teil einer diversifizierten Holding ist. Nicht<br />
zuletzt würde eine Unterscheidung schwerwiegende praktische<br />
Probleme bei der Operationalisierung einer getrennten<br />
Zurechnung hervorrufen. Bei der Prüfung der<br />
formellen Untersagungsvoraussetzungen besteht die<br />
praktische Relevanz der Verbundklausel zum einen darin,<br />
dass ein Zusammenschluss verbundener Unternehmen<br />
nicht kontrollpflichtig wird, da er dem Gesetz folgend nur<br />
eine Verschiebung von Unternehmensteilen innerhalb eines<br />
Konzernverbundes darstellt. Zum anderen haben verbundene<br />
Unternehmen einen verstärkenden Einfluss auf<br />
das Erreichen der Aufgreifschwellen des § 36 Abs. 1<br />
Ziff. 1 GWB und die davon zentral abhängige Kontrollpflicht,<br />
da die zurechenbaren Umsätze der beteiligten<br />
Konzernunternehmen größer ausfallen. Um das Gewicht<br />
der Wettbewerbsbeschränkung heuristisch zu ermitteln,<br />
könnte auch gleich nur auf die Umsätze aus den relevanten<br />
Märkten abgestellt werden. Dies jedoch widerspricht<br />
dem Sinn einer einfachen Regel, da das Bundeskartellamt<br />
dann schon vor dem Aufgreifen eines Fusionsvorhabens<br />
eine Marktdefinition vornehmen müsste. Der ökonomische<br />
Sinn der Aufgreifschwellen liegt gerade auch darin,<br />
dass diese eine einfache Regel darstellen, die ein hohes<br />
Maß an Rechtssicherheit beinhaltet.<br />
2.2.1.1 Keine Sonderrolle bei Beteiligung von<br />
Unternehmen der öffentlichen Hand<br />
508. Zusammenschlüsse unter Beteiligung von Unternehmen,<br />
die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen<br />
Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrie-