Deutscher Bundestag Unterrichtung

Deutscher Bundestag – 16. Wahlperiode – 233 – Drucksache 16/10140
2.2 Formellrechtliche Verfahrenstatbestände
2.2.1 Allgemeine Umsatzschwelle und
Verbundklausel
506. § 35 GWB normiert im deutschen Fusionskontrollrecht,
wann eine Transaktion anzumelden ist. Wichtigste
Einflussgröße für den Umstand, ob das Bundeskartellamt
die wettbewerblichen Wirkungen eines Falles zu prüfen
hat, ist die Schwelle des gemeinsamen Umsatzes der beteiligten
Unternehmen, der gemäß § 35 Abs. 1 Ziff. 1
GWB den Betrag von 500 Mio. Euro überschreiten muss.
Der ökonomisch-institutionelle Zweck der Festsetzung
von Umsatzschwellen, die notwendige Bedingung der
Kontrollpflicht von Fusionsvorhaben sind, bedarf einer
näheren Bestimmung, da nicht unmittelbar einsichtig ist,
dass Wettbewerbsbeschränkungen von Unternehmen mit
einem Umsatz unterhalb der Schwellenwerte einen geringeren
oder weniger schädlichen Einfluss auf Wettbewerbsprozesse
haben. Die letzte Erhöhung der Aufgreifschwellen
in der sechsten GWB Novelle wurde durch den
Gesetzgeber unter anderem damit begründet, dass Kartellamt
und Unternehmen auf diese Weise eine Entlastung
erfahren. 32 Da den von der Allgemeinheit zu tragenden
Kosten der Kartellbehörde sowohl eine Gebühr als auch
eine gesamtwirtschaftliche Verbesserung im Hinblick auf
die Verhinderung von wettbewerbsschädlicher Konzentration
gegenübersteht, darf die gegenwärtige Personalstärke
der Kartellbehörde nach Ansicht der Monopolkommission
jedoch kein ökonomisches Argument für die
Schwellenwerte darstellen. Vielmehr ist die Belastung
von Staat und betroffenen Unternehmen durch die Transaktionskosten
einer fusionskontrollrechtlichen Untersuchung
mit den Kosten zu vergleichen, die der Volkswirtschaft bei
einer schädlichen Beeinflussung der Wettbewerbsbedingungen
entstehen. Das mögliche Schadensausmaß ergibt
sich auch aus der Würdigung der Finanzkraft der beteiligten
Unternehmen, die ein größerer Konzern als Akteur
auf einem Markt aufbringen kann, um eine Verdrängungsstrategie
gegen aktive wie potenzielle Konkurrenz
umzusetzen. Gleichzeitig stellen die weitgehend fixen
Transaktionskosten der Fusionskontrolle eine mit steigender
Unternehmensgröße relativ sinkende Belastung dar.
Vor diesem Hintergrund sind die angesetzten Umsatzschwellen
ein Indikator für Unternehmensgröße. Sie sollen
einen möglichst effizienten Punkt zum Ausgleich von
Kosten und Nutzen einer fusionskontrollrechtlichen Untersuchung
abbilden. Schwellenwerte sind daher als eine
Heuristik zu verstehen. Sie sollen die Anwendung der Fusionskontrolle
auf kritische Fälle begrenzen und gleichzeitig
für die beteiligten Unternehmen im Voraus leicht zu
ermitteln sein. Während sich der Ermittlungsaufwand dadurch
reduzieren lässt, dass Umsatzschwellen ohne materiellrechtliche
Marktdefinition und Marktanalyse auskommen,
stellen einfach zu ermittelnde Schwellenwerte
ein ökonomisch unscharfes Kriterium für das tatsächliche
32 Vgl. Bundesregierung, Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Bundestagsdrucksache
13/9720 vom 29. Januar 1998, S. 42.
wettbewerbsökonomische Gewicht einer Fusion dar. Natürlich
kann daher bei der Verwendung einer Heuristik,
wie die Aufgreifschwellen sie darstellen, im Einzelfall
auch eine Fusion nicht erfasst werden, die trotz Nichterfüllung
des Aufgreifkriteriums sehr wohl wettbewerbsschädlich
ist. Dieser Fehler („underenforcement“) wäre
durch den Verzicht auf Aufgreifschwellen zu vermeiden.
Aus Sicht der Monopolkommission stünden jedoch die
dadurch zusätzlich verursachten Kosten der erhöhten
Rechtsunsicherheit und die administrativen Kosten nicht
im angemessenen Verhältnis zu dem dadurch induzierten
Nutzenzuwachs. Alternativ könnte dem Bundeskartellamt
bei Fusionen unterhalb der Aufgreifschwellen ein Aufgreifermessen
eingeräumt werden. Auch dies hält die
Monopolkommission jedoch nicht für zweckmäßig, da
die Nachteile (administrative Kosten und zusätzliche
Rechtsunsicherheit) die Vorteile überwiegen würden.
507. Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
stellt eine wesentliche Prämisse der Aufgreifschwellen
der Zusammenschlusskontrolle dar, da sie eine Addition
aller Umsätze aus Konzernbeziehungen bewirkt. Sie unterscheidet
bei der Zurechnung von Umsätzen verschiedener
Tochtergesellschaften eines Konzerns nicht zwischen
branchenfremden und brancheneigenen Umsätzen.
Eine solche Unterscheidung ist auch deshalb nicht zweckmäßig,
da sie das größere Finanzpotenzial ignorieren
würde, welches ein Mischkonzern durch branchenfremde
Beteiligungen aufweist. Auch würde ein in mehreren
Branchen tätiges Mehrproduktunternehmen benachteiligt,
wenn es in Vergleich zu einem Unternehmen gestellt
wird, das Teil einer diversifizierten Holding ist. Nicht
zuletzt würde eine Unterscheidung schwerwiegende praktische
Probleme bei der Operationalisierung einer getrennten
Zurechnung hervorrufen. Bei der Prüfung der
formellen Untersagungsvoraussetzungen besteht die
praktische Relevanz der Verbundklausel zum einen darin,
dass ein Zusammenschluss verbundener Unternehmen
nicht kontrollpflichtig wird, da er dem Gesetz folgend nur
eine Verschiebung von Unternehmensteilen innerhalb eines
Konzernverbundes darstellt. Zum anderen haben verbundene
Unternehmen einen verstärkenden Einfluss auf
das Erreichen der Aufgreifschwellen des § 36 Abs. 1
Ziff. 1 GWB und die davon zentral abhängige Kontrollpflicht,
da die zurechenbaren Umsätze der beteiligten
Konzernunternehmen größer ausfallen. Um das Gewicht
der Wettbewerbsbeschränkung heuristisch zu ermitteln,
könnte auch gleich nur auf die Umsätze aus den relevanten
Märkten abgestellt werden. Dies jedoch widerspricht
dem Sinn einer einfachen Regel, da das Bundeskartellamt
dann schon vor dem Aufgreifen eines Fusionsvorhabens
eine Marktdefinition vornehmen müsste. Der ökonomische
Sinn der Aufgreifschwellen liegt gerade auch darin,
dass diese eine einfache Regel darstellen, die ein hohes
Maß an Rechtssicherheit beinhaltet.
2.2.1.1 Keine Sonderrolle bei Beteiligung von
Unternehmen der öffentlichen Hand
508. Zusammenschlüsse unter Beteiligung von Unternehmen,
die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen
Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrie-