Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
Mitglied eines Aufsichtsrats kann ferner nicht sein, wer Betreuter ist, der bei
der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt
(§ 1903 BGB) unterliegt, § 100 Abs. 1 Satz 2 AktG (s. auch
bei § 6 Rdnr. 11). Verliert das Aufsichtsratsmitglied nachträglich seine unbeschränkte
Geschäftsfähigkeit, so wird seine Bestellung von selbst unwirksam 1 .
bbb) § 52 i.V.m. § 105 Abs. 1 AktG verbietet, dass ein Aufsichtsratsmitglied
zugleich Geschäftsführer, der dauernde Stellvertreter von Geschäftsführern (vgl.
auch § 44 Rdnr. 4), Prokurist und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter
Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft ist2 . Niemand kann sich selbst
überwachen. Aus diesem Grund kann nach h.M. die Satzung von dem Grundsatz
der Funktionstrennung zwischen Geschäftsführung und Überwachung
nicht abweichen3 . Der Beschluss, der hiergegen verstößt, ist nach überwiegender
Ansicht nichtig4 .
Das überzeugt nicht. Das Prinzip der Funktionstrennung ist zwar bei der Aktiengesellschaft
zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger zwingend. Bei der
GmbH bedarf es eines solchen erhöhten Schutzes aber nicht; denn die Gesellschaft
ist auf eine beschränkte Zahl von Gesellschaftern angelegt, der einzelne
Gesellschafter hat, anders als der Aktionär, ein umfassendes Informationsrecht
und die tatsächlichen Verhältnisse sind in der Regel überschaubar. Im Vordergrund
der Aufgaben des Aufsichtsrats bei der GmbH steht daher nicht die nachträgliche,
sondern die begleitende Kontrolle der Geschäftsführer durch die gemeinsame
Beratung. Geht man hiervon aus, so sollte § 52 nicht hindern, den
Aufsichtsrat in der Satzung als kooperatives Organ zu organisieren, in dem neben
den externen Aufsichtsratsmitgliedern auch solche Aufsichtsratsmitglieder Sitz
und Stimme haben, die zugleich Geschäftsführer sind. Um eine funktionsfähige
Überwachung sicherzustellen, wäre lediglich Voraussetzung, dass die Mehrheit
der Aufsichtsratsmitglieder nicht zugleich Geschäftsführer sind. Folgt man dieser
Ansicht und lässt gleichzeitig zu, dass diesem Organ unternehmensleitende
Zuständigkeiten, insbesondere die Festlegung der Geschäftspolitik, übertragen
werden (s. Rdnr. 160 ff.), so lässt sich bei der GmbH durch die Satzung ein Organ
einrichten, das dem „board“ einer amerikanischen Corporation nachgebildet ist5 .
Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 970; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 30; Koppensteiner,
in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8.
1 BayObLG, DB 1993, 577: Geschäftsführer.
2 Für den Generalbevollmächtigten: Hübner, ZHR 143 (1979), 3.
3 OLG Frankfurt, BB 1981, 1543 und BB 1987, 22 = WuB II C. § 52 GmbHG 1.87 (Stützle);
Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8;
Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht,
2. Aufl., S. 137; Konow, JR 1966, 166; a.A. für den stellvertretenden Geschäftsführer:
KGJ 20 A 49.
4 OLG Frankfurt, BB 1987, 22; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9.
5 Ebenso mit unterschiedlichen Einschränkungen: Raiser/Heermann, in: Ulmer,
Rdnr. 36: Partielle Personalunion zulässig; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen
auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 111 ff.: aber Stimmverbot für Geschäftsführer als
Beiratsmitglieder; Großfeld/Brondics, AG 1987, 299 f.; Baums, ZIP 1995, 11, 14; Loges,
ZIP 1997, 437; s. auch Windbichler, ZGR 1985, 50; Bleicher/Paul, Die Betriebswirtschaft
1986, 263; zur Übertragung von unternehmensleitenden Zuständigkeiten auf den
Aufsichtsrat s. auch Rdnr. 48 ff. und 160 ff.
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