Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
a) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern bei fakultativem Aufsichtsrat
aa) Bei einer Gesellschaft mit fakultativem Aufsichtsrat sind, wenn die Satzung
nichts anderes vorsieht, die Gesellschafter zur Bestellung und Abberufung
sowie für den Abschluss, die Änderung, die Aufhebung durch Vertrag und die
Kündigung des Anstellungsvertrags zuständig. Insoweit vertreten die Gesellschafter
auch wegen des engen Sachzusammenhangs die Gesellschaft (s. bei
§ 35 Rdnr. 194 ff.).
bb) Demgegenüber vertritt ein fakultativer Aufsichtsrat, der für die Bestellung
und Anstellung zuständig ist, die Gesellschaft gegenüber einem ausgeschiedenen
Geschäftsführer 1 . Dies soll auch gelten, wenn streitig ist, ob ein Geschäftsführer
wirksam abberufen und sein Anstellungsvertrag wirksam gekündigt ist 2 .
cc) Ein fakultativer Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft beim Abschluss von
Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern. § 52 verweist auch auf § 112
AktG. Die Vertretungsbefugnis besteht gerichtlich und außergerichtlich. Die
Aktivvertretung obliegt den Aufsichtsratsmitgliedern in ihrer Gesamtheit (Gesamtvertretung)
3 . Die Aufsichtsratsmitglieder können ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied,
insbesondere den Vorsitzenden, zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts
ermächtigen 4 . In diesem Fall hat das Organmitglied Alleinvertretungsbefugnis
(s. bei § 35 Rdnr. 55). Aufsichtsratsbeschlüsse sind in der Regel als Ermächtigung
des Vorsitzenden auszulegen, wenn sie den Abschluss eines
Rechtsgeschäfts bedingen 5 . Fehlt es an einer Ermächtigung, so handelt das Aufsichtsratsmitglied
ohne Vertretungsmacht mit der Folge schwebender Unwirksamkeit
und der Möglichkeit nachträglicher Genehmigung 6 .
Beim fakultativen Aufsichtsrat sollte auch eine Einzelvertretung zulässsig sein,
wenn dies ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist (zw.). Auch
kann dem Aufsichtsrat durch die Satzung jede Vertretungsbefugnis genommen
werden 7 . Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung in einem Bereich
abzugeben, für den der Aufsichtsrat vertritt, so genügt es, wenn die Erklärung
gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied erfolgt, § 35 Abs. 2 Satz 3 entsprechend
(Passivvertretung) 8 .
dd) Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gilt auch für den Abschluss von
Rechtsgeschäften und die Vertretung der Gesellschaft im Prozess mit Ge-
1 BGH, GmbHR 1990, 297; BGH, GmbHR 1999, 1140; BGH, GmbHR 2003, 841; BGH,
GmbHR 2004, 259; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107 (generell).
2 BGH, WM 1986, 1411; OLG Brandenburg, NZG 2000, 143.
3 Eb. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47.
4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110; Raiser/Heermann, in: Ulmer,
Rdnr. 106; a.A. OLG Stuttgart, AG 1993, 85 (AG).
5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Koppensteiner,
in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende,
S. 169.
6 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110 (nichtig).
7 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 109.
8 A.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47 und Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 106: nur
Aufsichtsratsvorsitzender.
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