Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Gewinnausschüttungen, auch wenn nach § 46 Nr. 1 beschlossen, können nach
Satz 3 ebenso verboten sein wie Entgeltzahlungen für Drittgeschäfte mit Gesellschaftern.
Auch Gehaltszahlungen an einen Gesellschafter-Geschäftsführer
fallen unter § 64 Satz 3 1 . Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen sind auch dann
erfasst, wenn das Darlehen auf Grund des Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 39
Abs. 5 InsO = § 32a Abs. 3 Satz 2 a.F.) oder auf Grund des Sanierungsprivilegs
(§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO = § 32a Abs. 3 Satz 3 a.F.) nicht den Sonderregeln über
Gesellschafterdarlehen unterliegt 2 . Zweifelhaft ist, ob dasselbe bei der Zahlung
von Nutzungsentgelt an Gesellschafter gilt 3 . Aus § 135 Abs. 3 InsO ist grundsätzlich
zu folgern, dass die Zahlung von Nutzungsentgelt an Gesellschafter
selbst noch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterläuft. Zahlungen
von Nutzungsentgelt vor der Verfahrenseröffnung sind deshalb, anders als nach
der dem MoMiG vorausgegangenen Rechtsprechung (vgl. §§ 32a, b Rdnr. 140
mit Kritik Rdnr. 135) weder nach § 30 Abs. 1 verboten noch wie Leistungen auf
Darlehenszinsen nach § 135 InsO anfechtbar (vgl. dazu Nachtrag MoMiG zu
§§ 32a/b a.F. Rdnr. 68 in diesem Band). Hierin könnte man einen Wertungskonflikt
sehen. Indes gilt § 64 Satz 3 nicht nur, wie § 30 Abs. 1, für Zahlungen
causa societatis (Rdnr. 79) und auch nicht nur für Zahlungen, die im Insolvenzfall
der Anfechtung unterliegen. Das spricht gegen ein aus § 135 Abs. 3 InsO
ablesbares generelles Privileg für Nutzungsentgelt. Die Lösung des Konflikts
sollte in der Anwendung des § 64 Satz 2 gesehen werden: Wenn mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Geschäftsleiters angenommen werden kann, dass die Ausübung
des Nutzungsrechts selbst im Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung „für
die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist“ (§ 135
Abs. 3 Satz 1 InsO), ist die Zahlung des Nutzungsentgelts auch noch im Vorfeld
der Zahlungsunfähigkeit „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“
vereinbar (§ 64 Satz 2). Die Zahlung von Nutzungsentgelt an einen Gesellschafter
ist also bei einem betriebsnotwendigen Gegenstand haftungsfrei. Diese
Lösung setzt allerdings voraus, dass der Ausnahmetatbestand des § 64 Satz 2 im
Rahmen von § 64 Satz 3 überhaupt anwendbar ist (dazu Rdnr. 88).
c) Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit: Das Gesetz verbietet Zahlungen,
soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen (die Vergangenheitsform
beruht auf der ex-post-Perspektive des Gesetzeswortlauts; vgl.
dazu Rdnr. 68). Im Einzelnen bedeutet dies:
aa) Es muss Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO) eingetreten sein (zum Begriff
der Zahlungsunfähigkeit vgl. Vor § 64 Rdnr. 6) 4 . Zwar kommt der Verbotstatbestand
schon vor der Zahlungsunfähigkeit zum Zuge, denn er stellt auf die
Eignung der Zahlung zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit ab (Rdnr. 68).
Aber die in § 64 Satz 3 ex post angeordnete Ersatzpflicht als Sanktion kann erst
1 A.M. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61.
2 So wohl auch Casper, in: Ulmer, Rdnr. 106; a.M. für § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG Cahn, Der
Konzern 2009, 7, 12.
3 Vgl. Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 287, die für die Gegenleistung keine unmittelbare
Liquiditätsqualität fordern, sondern auf den in der Folge zu erwartenden Liquiditätszufluss
abstellen.
4 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 46.
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Karsten Schmidt