Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Unterlassung eines Erwerbs 1 oder sonst die Nichtgeltendmachung einer Forderung.
Auch der Forderungsverzicht oder Forderungserlass ist, obwohl in der
Phase der Insolvenzverschleppung nicht weniger „verboten“ als die Zahlung
(vgl. Rdnr. 10), selbst keine „Zahlung“. Er ist nur ein normaler Schadensposten
bei der Berechnung des „Gesamtschadensersatzes“ (Anh. § 64 Rdnr. 67), ganz
wie die Nicht-Geltendmachung der Forderung. Anders verhält es sich nur,
wenn der Forderungsverzicht Bestandteil eines Vergleichs oder einer sonstigen
Streitbeilegung ist, denn hier wird eine Forderung beglichen. Der wechselseitige
Forderungsverzicht kann nicht anders behandelt werden als ein Verrechnungsvertrag
(zu diesem vgl. Rdnr. 20).
bb) Die Begründung von Verbindlichkeiten ist keine „Zahlung“ i.S. von § 64
Satz 1 2 . Zwar wird für Insolvenzverschleppungsschäden gehaftet, und die
Pflicht zur Erhaltung der Masse während der Insolvenzverschleppung umfasst
selbstverständlich auch das Verbot der Begründung von Verbindlichkeiten 3 .
Aber im Lichte von Rdnr. 21 ist eine Gleichstellung mit Zahlungen auszuschließen.
Die Begründung von Insolvenzverbindlichkeiten indiziert nicht eine
Masseschmälerung in Höhe des Nennwerts der Verbindlichkeit. Auch die Leistung
durch Dritte fällt nicht ohne Weiteres unter § 64 Satz 1 4 , ebenso wenig die
Zahlung aus dem Privatvermögen eines Geschäftsführers und/oder Gesellschafters.
Nicht der Aufwendungsersatzanspruch des Dritten (§ 670 BGB), sondern
erst dessen Erfüllung schmälert die verwertbare Masse. Deshalb stellt die Zahlung
eines Dritten eine Zahlung der Gesellschaft i.S. von § 64 Satz 1 dar, wenn
der Dritte seinerseits Schuldner der Gesellschaft ist und durch die auf Geheiß
des Geschäftsführers bewirkte Zahlung von seiner Verbindlichkeit gegenüber
der Gesellschaft befreit wird 5 .
d) Insichgeschäfte ohne Transfercharakter fallen nicht unter § 64 Satz 1, so z.B.
die Überweisung von Konto zu Konto innerhalb des Gesellschaftsvermögens (vgl.
aber Rdnr. 28) 6 . Dasselbe kann in Fällen der Verwaltungstreuhand bei der Rückabwicklung
einer Treuhand durch Zahlung an den Treugeber als wirtschaftlich
Berechtigten (und im Insolvenzfall Aussonderungsberechtigten) gelten 7 . Die
1 Der Nichtwiderspruch bei der Abbuchung ist eine nur scheinbare Ausnahme; er ist
Bestandteil einer unbaren Zahlung.
2 BGHZ 138, 211, 216 f. = GmbHR 1998, 594, 595 = NJW 1998, 2667, 2668 = ZIP 1998,
776, 778; OLG Hamburg, GmbHR 2005, 1497 = ZIP 2005, 1968; Haas, in: Insolvenzrechts-Handbuch,
§ 92 Rdnr. 146; Kallmeyer, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. I 4078; Kleindiek,
in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Wicke, Rdnr. 20; a.M. OLG Celle, GmbHR
1997, 901; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/
Schmidt-Leithoff, Rdnr. 27 f.; Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1262; unentschieden Nerlich,
in: Michalski, Rdnr. 43.
3 So noch 9. Aufl., Rdnr. 23.
4 Vgl. aber BGH, GmbHR 2003, 664 = NJW 2003, 2316 = ZIP 2003, 1005 für den Fall der
Weiterleitung zweckgebundener Zahlungen Dritter an Gesellschaftsgläubiger; kritisch
dazu Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12.
5 In diesem Sinne OLG Schleswig v. 14. 2. 2007 – 9 U 97/06.
6 Dazu Karsten Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1407; s. auch Casper, in: Ulmer, Rdnr. 86.
7 Vgl. zur Rechtszuordnung beim Treuhandkonto Karsten Schmidt, in: Bucher et al.
(Hrsg.), Norm und Wirkung, FS Wiegand, 2005, S. 933 ff.
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Karsten Schmidt