Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Rechtsstellung bei Gesellschafterwechsel Nachtrag MoMiG § 16
des Gutglaubensschutzes auf Belastungen führt nämlich dazu, dass ein Erwerber
von Geschäftsanteilen auch nach neuer Rechtslage riskiert, dass diese mit
Pfandrechten oder Nießbrauchrechten belastet und deshalb in ihrem Wert gemindert
oder gar aufgehoben sind. Daher wird der Erwerber auch nach der Einführung
des gutgläubigen Rechtserwerbs in der Regel daran interessiert sein, im
Rahmen einer sorgfältigen Due Diligence zu überprüfen und sich dann im
Kausalgeschäft im Wege eines selbstständigen Garantieversprechens zusichern
zu lassen, dass die Geschäftsanteile nicht belastet sind. Hierdurch werden
Übertragungen sämtlicher Geschäftsanteile (und zwar auch unbelasteter Geschäftsanteile)
mit Zeitaufwand und Kosten belastet, was die mit der Einführung
von § 16 Abs. 3 bezweckte Entlastung von Zeitaufwand und Transaktionskosten
zu nicht unerheblichem Teil frustriert, und zwar eingedenk der Tatsache,
dass solche Belastungen auch umfangreiche Erwerbsketten überdauern
können 1 . Ein Gutglaubensschutz in Bezug auf Belastungen passte sich auch
systematisch in das deutsche Gutglaubensrecht ein, das sowohl für Liegenschaften
(§ 892 Abs. 1 Satz 1 BGB) als auch in Bezug auf bewegliche Sachen
(§ 936 BGB) einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb vorsieht; dementsprechend
ist auch bei Inhaberaktien nach §§ 932 ff., 936 BGB ein gutgläubiger lastenfreier
Erwerb gegenüber Nießbrauchsrechten und Pfandrechten möglich 2 . Die Gesellschafterliste
als Rechtsscheintatbestand eignet sich auch für die Eintragung von
Belastungen und sollte in Anlehnung an das Grundbuch in zwei Abteilungen
untergliedert sein, wobei in der ersten Abteilung die jetzt in § 40 Abs. 1 Satz 1
normierten Angaben enthalten und für jedermann frei einsehbar und in der
zweiten Abteilung die Belastungen aufgenommen wären; die zweite Abteilung
könnte wie das Grundbuch (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 GBO) nur von Personen
eingesehen werden dürfen, die ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme
haben. Damit könnten auch die Geheimhaltungsinteressen der an der Einräumung
von Belastungen beteiligten Parteien und insbesondere dem Praxisinteresse
an Fortführung stiller Verpfändungen Rechnung getragen werden 3 . Wegen
der Beurkundungspflichtigkeit der Bestellung von Pfand- und Nießbrauchsrechten
könnte die verfahrensrechtliche Konzeption des § 16 Abs. 3 beibehalten
werden. Dabei erstreckte sich der einzuführende Gutglaubensschutz alleine auf
die negative Publizität der Gesellschafterliste in Bezug auf Belastungen; eine
positive Publizität der Gesellschafterliste ist nicht zu normieren 4 .
2009, 169, 174; Rau, DStR 2006, 1892, 1899; Wulfetange, BB-Spezial 7/2006, S. 19, 22;
Ziemons, BB-Spezial 7/2006, 9, 13; Zöllner, in: Behrens/Hommelhoff/Joost, GmbH-Reform
in der Diskussion, 2006, S. 175, 182 Fn. 17.
1 Gleichsinnige Kritik bei Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 60; Wiersch, S. 202 f.;
Harbarth, ZIP 2008, 57, 64; Klöckner, NZG 2008, 841, 844; Rau, DStR 2006, 1892,
1899; Reichert, in: Bayer/Koch, Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29, 43; Wachter,
ZNotP 2008, 378, 397.
2 Vgl. Lutter/Drygala, in: KölnKomm. AktG, 3. Aufl. 2009, Anh. § 68 AktG Rdnr. 15 f.;
Heider, in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. 2008, § 10 AktG Rdnr. 36. – Keinen gutgläubigen
lastenfreien Erwerb gibt es hingegen bei Namensaktien (§ 68 Abs. 1 Satz 2 AktG,
Art. 16 Abs. 2 WG); vgl. auch Haas/Oechsler, NZG 2006, 806, 812.
3 Zu diesen Geheimhaltungsinteressen Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007,
211, 215; Harbarth, ZIP 2008, 57, 64; Wicke, Rdnr. 28.
4 Ebenso Wiersch, S. 207 ff.; Reymann, WM 2008, 2095, 2103 ff.
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