Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Rechtsstellung bei Gesellschafterwechsel Nachtrag MoMiG § 16
Haftung gelten die allgemeinen Grundsätze (Rdnr. 51 ff.). Auch die Rechtshandlungen
des nach allgemeinen Grundsätzen (Rdnr. 103) zurechenbar in der Gesellschafterliste
eingetragenen Scheinerben sind wirksam, wobei im Verhältnis
zum Erben die §§ 2018 ff. BGB gelten 1 .
f) Gesellschafter im Insolvenzverfahren
Auch in dem Fall, in dem ein Gesellschafter insolvent wird, ist im Grundsatz
zwischen der materiellen Rechtsinhaberschaft des Geschäftsanteils einerseits
und der relativen Legitimationswirkung durch Eintragung in der Gesellschafterliste
und deren Aufnahme im Handelsregister zu unterscheiden: Ob ein Geschäftsanteil
zur Insolvenzmasse gehört, entscheidet sich primär danach, ob der
von der Insolvenz betroffene Gesellschafter zum Zeitpunkt der [Eröffnung des
Insolvenzverfahrens] materiell-rechtlich betrachtet Inhaber dieses Geschäftsanteils
war. Auf eine der materiellen Rechtslage entgegenstehende Eintragung in
der Gesellschafterliste kommt es nicht an. So gehört ein Geschäftsanteil nicht
zur Masse, und der Insolvenzverwalter kann – mit Ausnahme einer erfolgreichen
insolvenzmäßigen Anfechtung der Veräußerung nach §§ 129 ff. InsO oder bei
Nichtigkeit der Veräußerung – den Geschäftsanteil nicht zur Masse ziehen, wenn
der Gesellschafter vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsanteil abgetreten
hatte, selbst wenn die Aufnahme der veränderten Gesellschafterliste in
das Handelsregister erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Umgekehrt
kann der Schuldner nach der Insolvenzeröffnung den Geschäftsanteil mit
Wirkung auf die Insolvenzgläubiger nicht mehr abtreten. Das Verfügungsrecht
steht dem Insolvenzverwalter zu (§§ 35, 80 InsO), es sei denn, das Insolvenzgericht
hat ausnahmsweise Eigenverwaltung angeordnet (§ 270 InsO).
Erfolgt eine Veränderung i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 vor der Insolvenzeröffnung,
so gelten für das Eintragungsverfahren folgende Grundsätze: Wirkt an der Veränderung
ein deutscher Notar mit, so hat dieser die veränderte Gesellschafterliste
zu erstellen, zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen (§ 40
Abs. 2; hierzu Nachtrag MoMiG § 40 Rdnr. 41 ff. in diesem Band). In den anderen
Fällen sind die an der Veränderung Beteiligten zur Mitteilung nach § 40
Abs. 1 Satz 2 an den zuständigen Geschäftsführer berechtigt, wenn der Rechtsvorgänger
noch vor der Insolvenzeröffnung den Geschäftsanteil übertragen hatte;
der Insolvenzverwalter ist wie nach der bisher hier vertretenen Auffassung zur
früheren Rechtslage nicht befugt, die Mitteilung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 gegenüber
dem Geschäftsführer vorzunehmen 2 . Ist umgekehrt der Rechtsnachfolger in
den Geschäftsanteil vor der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das
Handelsregister in Insolvenz geraten, ist nur der Insolvenzverwalter zur Mitteilung
nach § 40 Abs. 1 Satz 2 befugt. Denn in diesem Fall gehört der Geschäftsanteil
materiell-rechtlich zur Insolvenzmasse des Rechtsnachfolgers und unterliegt
daher der Verfügung des Insolvenzverwalters. Eine Mitteilung durch den
Rechtsnachfolger persönlich ist nach § 81 InsO unwirksam 3 .
1 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Wicke, Rdnr. 7.
2 Zur früheren Rechtslage Band I, § 16 Rdnr. 48 mit Hinweis auf die überwiegende Gegenansicht.
3 Zur früheren Rechtslage und zu Einzelheiten Band I, § 16 Rdnr. 49.
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