Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
bekanntzumachen, § 97 AktG. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon,
ob in der Satzung ein Aufsichtsrat vorgesehen ist oder nicht. Verhindert wird
hierdurch, dass die Arbeitnehmer bei der Änderung übergangen werden und
dass ein Gericht angerufen werden muss. Ist streitig oder ungewiss, nach welchen
gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet
darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk
die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 98 AktG. Daher kann auch ein Gesellschafter
diesen Antrag stellen, wenn er der Ansicht ist, dass die Bekanntmachung der
Geschäftsführer unzutreffend ist (s. Rdnr. 44).
eee) Die Zuständigkeit des nach DrittelbG mitbestimmten GmbH-Aufsichtsrats
ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, der auf eine Reihe aktienrechtlicher
Bestimmungen verweist. Im Vergleich zu der früheren Regelung in
§ 77 Abs. 1 BetrVG 1952 wurde zusätzlich auf § 125 Abs. 4 sowie § 170 AktG
verwiesen. Es handelt sich um das Recht auf Mitteilung der durch die Gesellschafterversammlung
gefassten Beschlüsse und die Pflicht zur Vorlage der Jahresabschlüsse.
fff) Zur Bestellung der Arbeitnehmervertreter s. Rdnr. 235.
bb) Konzern
Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gelten nach § 5 MitbestG
die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden
Unternehmens. Dabei ist es für den Anwendungsbereich des MitbestG
unerheblich, ob die Holdinggesellschaft selbst einen eigenen Geschäftsbetrieb
und ob sie Arbeitnehmer hat1 .
Für die Mitbestimmung nach dem DrittelbG ist demgegenüber zwischen der
Einrichtungsverpflichtung einerseits und dem aktiven und passiven Wahlrecht
andererseits zu unterscheiden:
Für die Einrichtungsverpflichtung enthält § 2 Abs. 2 DrittelbG eine Beschränkung.
Die Vorschrift unterscheidet zwischen dem Vertragskonzern und dem
faktischen Konzern. Hiernach hat die herrschende GmbH nur dann einen Aufsichtsrat
zu bilden, wenn die Zahl der Arbeitnehmer der GmbH und der Unternehmen,
mit denen ein Beherrschungsvertrag besteht, oder die in das herrschende
Unternehmen nach § 319 AktG eingegliedert sind, was für die GmbH
keine praktische Bedeutung hat, 500 übersteigt. Die beherrschte Gesellschaft
kann jede Rechtsform haben 2 . Verlangt ist nur, dass sie beherrschtes Unternehmen
im Vertragskonzern sein kann.
Die Arbeitnehmer der anderen nur faktisch in den Konzern einbezogenen Unternehmen
und nur abhängiger Unternehmen sind nicht mitzuzählen 3 . Auch
reicht nicht aus, dass mit der herrschenden GmbH ein Gewinnabführungsver-
1 OLG Stuttgart, DB 1989, 1128; OLG Stuttgart, ZIP 1995, 1004 mit Anm. Mankowski;
zur Widerlegung der Konzernvermutung: BayObLG, AG 2002, 511.
2 BayObLG, NJW 1993, 1805; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht,
§ 2 DrittelbG Rdnr. 13; Deilmann, NZG 2005, 660.
3 LG Berlin, AG 2007, 455.
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