Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
register nicht von der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats abhängig gemacht
werden.
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG enthält daher nicht nur eine Einrichtungsverpflichtung,
sondern auch eine zwingende Änderung der Entscheidungsorganisation
der GmbH. Die Änderung der Entscheidungsorganisation reicht jedoch nicht so
weit wie nach dem MitbestG.
bbb) Auf Tendenzunternehmen, also Religionsgemeinschaften und ihre karitativen
und erzieherischen Einrichtungen, ist, soweit sie in der Rechtsform der
GmbH organisiert sind, das DrittelbG nicht anzuwenden. Das DrittelbG findet
auch keine Anwendung auf Unternehmen, die unmittelbar oder überwiegend
politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen,
wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung
oder Meinungsäußerung dienen, § 1 Abs. 2 DrittelbG.
ccc) Die Einrichtungsverpflichtung verlangt weiter, dass die GmbH in der Regel
mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Bei der GmbH & Co. KG erfolgt gegenüber
der GmbH keine Zurechnung der Arbeitnehmer der KG. Die Komplementär-
GmbH ist daher mitbestimmungsfrei, selbst wenn die KG mehr als 500, aber
weniger als 2000 Arbeitnehmer hat 1 . Eine § 4 MitbestG entsprechende Zurechnungsvorschrift
fehlt im DrittelbG. Der hierfür maßgebliche Begriff des Arbeitnehmers
ergibt sich aus § 3 DrittelbG, der seinerseits auf § 5 BetrVG verweist 2 .
Leitende Angestellte sind hiernach keine Arbeitnehmer. Sie sind bei Unternehmen
im Anwendungsbereich des DrittelbG von der Mitbestimmung anders als
nach MitbestG ausgeschlossen. Auf ihre Wahlberechtigung, also die Vollendung
des 18. Lebensjahres, kommt es nicht an 3 . Nicht einzurechnen sind Arbeitnehmer
von Auslandsniederlassungen 4 , Leiharbeitnehmer 5 und arbeitnehmerähnliche
Personen. Dagegen sind Heimarbeiter unter den Voraussetzungen
des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hinzuzurechnen.
Nicht zu berücksichtigen sind dagegen Geschäftsführer, leitende Angestellte, soweit
sie zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der
Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind, oder denen Generalvollmacht
oder Prokura erteilt ist oder die Aufgaben wahrnehmen, die regelmäßig
wegen ihrer Bedeutung für die Entwicklung des Betriebs nur aufgrund
besonderen persönlichen Vertrauens des Arbeitgebers bestimmten Personen im
Hinblick auf deren besonderen Erfahrungen und Kenntnissen übertragen werden.
ddd) Sind die Geschäftsführer der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den
für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so haben
sie dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang
in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen
1 Rieble, BB 2006, 2018.
2 Zur Abgrenzung von „selbständigen Mitarbeitern“: LG Mannheim, AG 2003, 51 (MLP).
3 Oetker, in: ErfKomm., § 1 DrittelbG Rdnr. 31.
4 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 3 MitbestG Rdnr. 36;
krit. Schiessl, AG 2002, 596.
5 OLG Düsseldorf, AG 2004, 616.
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Uwe H. Schneider