Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
bereits abgeschlossener Sachverhalte steht den Aufsichtsratsmitgliedern regelmäßig
kein Handlungsermessen zu 1 . Die Prüfung reduziert sich hier auf die
Frage, ob die Geschäftsführer die Grenzen ihres unternehmerischen Ermessens
eingehalten haben, ob sie das geltende Recht und die Satzung beachtet und den
Weisungen der Gesellschafter entsprochen sowie die Grundregeln ordnungsgemäßer
Unternehmensleitung beachtet haben. Ist das nicht der Fall, ist der Gesellschaft
insbesondere ein Schaden entstanden, sind die Aufsichtsratsmitglieder
verpflichtet, nach § 111 Abs. 3 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1 die Gesellschafterversammlung
einzuberufen, damit die Gesellschafter über die Geltendmachung
von Schadensersatzansprüchen beraten können (vgl. § 46 Nr. 8). Ein Ermessen
steht den Aufsichtsratsmitgliedern insoweit in Anlehnung an die ARAG-Entscheidung
des BGH nicht zu 2 .
Ermessensspielräume und damit Raum für die Anwendbarkeit der Business
Judgment Rule ergeben sich dagegen bei der zukunftsbezogenen Aufsichtsratstätigkeit.
Das betrifft zum einen die Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben,
die dem Aufsichtsrat kraft Gesetz oder Satzung übertragen sind. Hierzu
gehört etwa die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Entscheidung
über die Höhe der Geschäftsführervergütung 3 oder – beim fakultativen
Aufsichtsrat – die Ausübung ihm übertragener Weisungsrechte gegenüber den
Geschäftsführern 4 . Zum anderen stehen dem Aufsichtsrat dort Handlungsfreiräume
zu, wo er die unternehmerische Tätigkeit der Geschäftsführung begleitend
überwacht 5 . Gemeint sind vor allem die beratende Tätigkeit des Aufsichtsrats
sowie die Kontrolle bedeutender Geschäftsvorhaben mittels Zustimmungsvorbehalten
(§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 6 ). Ebenso wenig wie die Geschäftsführer
können die Kontrollmitglieder zukünftige Entwicklungen mit Sicherheit vorhersehen.
Von den Aufsichtsratsmitgliedern kann daher nicht mehr als eine
Vertretbarkeitskontrolle verlangt werden 7 . Sind die allgemeinen Grenzen des
unternehmerischen Ermessens eingehalten, wurden insbesondere keine unvertretbaren
Risiken eingegangen, bleibt der Aufsichtsrat haftungsfrei, mag sich
die Aufsichtsratsentscheidung im Nachhinein auch als „falsch“ erweisen. Entscheidend
ist stets eine Ex-ante-Betrachtung 8 .
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG privilegiert nur die informierte Entscheidung. Unternehmerisches
Ermessen kann daher nur derjenige für sich in Anspruch nehmen,
der annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zu
1 Vgl. auch Thümmel, AG 2004, 83, 85 f.
2 Vgl. BGHZ 135, 244, 254; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99.
3 Vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 84 AktG; die Bestellungskompetenz umfasst
nach h.M. auch die Entscheidung über die Vergütung i.R. des Anstellungsvertrages, vgl.
oben Rdnr. 164 ff. sowie Raiser, § 31 MitbestG Rdnr. 23 ff.; der fakultative Aufsichtsrat
bedarf indessen für die Ausübung der Personalkompetenz einer entsprechenden Ermächtigung
im Gesellschaftsvertrag.
4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 139.
5 LG Frankfurt a.M., AG 2005, 51, 52.
6 BGH, AG 2007, 168: Instrumente vorbeugender Kontrolle.
7 S. dazu Kiethe, WM 2005, 2122, 2125; Doralt, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch
Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 9.
8 Vgl. auch Thümmel, AG 2004, 83, 87.
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