Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

Aufsichtsrat §52
Teilnehmer sind auch solche Mitglieder, die schriftlich abstimmen 1 , sich der
Stimme enthalten oder zulässigerweise einen Boten entsenden. Keine Teilnahme
im Rechtssinne ist die körperliche Anwesenheit, wenn zugleich eine Stellungnahme
abgelehnt wird; sie ist von der bloßen Stimmenthaltung zu unterscheiden.
Legt der Gesellschaftsvertrag ohne nähere Angaben einen Prozentsatz
von Mitgliedern für die Beschlussfähigkeit fest, so ist als Bezugsgröße nicht die
Zahl der im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder
maßgebend, sondern die satzungsmäßig vorgeschriebene Zahl 2 .
Zum Aufsichtsrat mit drei Mitgliedern s. Rdnr. 424.
bb) Der Aufsichtsrat nach DrittelbG
Grundsätzlich obliegt die Regelung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats
nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 108 Abs. 2 Satz 1 AktG dem Gesellschaftsvertrag.
Zwingende gesetzliche Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit
ist nach § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG jedoch, dass wenigstens drei Mitglieder an der
Beschlussfassung des Aufsichtsrats teilnehmen. Sofern der Gesellschaftsvertrag
nichts anderes bestimmt, beträgt die Sollstärke die Hälfte der gesetzlich oder
satzungsmäßig vorgeschriebenen Mitglieder, § 108 Abs. 2 Satz 2 AktG. Die Beschlussfähigkeit
des Aufsichtsrats kann durch den Gesellschaftsvertrag aber
nicht an dessen Vollständigkeit oder an die Anwesenheit des Aufsichtsratsvorsitzenden
geknüpft werden, da dem Gesetz eine „besondere Handlungsfähigkeit“
unbekannt ist3 .
Durch solche Regelungen würde dem Vorsitzenden ein suspensives Veto eingeräumt
bzw. die Arbeitnehmervertreter anders behandelt als die Anteilseignervertreter.
Das widerspricht dem Grundsatz der Gleichbehandlung.
cc) Der Aufsichtsrat nach MitbestG
Hat die GmbH einen Aufsichtsrat nach MitbestG, so regelt sich die Beschlussfähigkeit
nach § 28 MitbestG. Danach ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig,
wenn mindestens die Hälfte derjenigen Mitglieder, aus denen er insgesamt zu
bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. Fehlende paritätische Besetzung
führt jedoch nicht zur Beschlussunfähigkeit (§ 28 Satz 2 MitbestG i.V.m.
§ 108 Abs. 2 Satz 4 AktG).
Ob § 28 MitbestG eine zwingende und abschließende Regelung enthält, ist
streitig 4 . Aus Gesetz und Entstehungsgeschichte lässt sich der abschließende
1 Vgl. auch Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 75.
2 Vgl. BGHZ 4, 228 (für die Genossenschaft).
3 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 228; a.A.: AG Detmold, AG 1982, 24 mit Anm.
Paefgen; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 207.
4 Dafür: OLG Karlsruhe, NJW 1980, 2139; Säcker, JZ 1980, 82, 84; Raiser, NJW 1980,
209; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 28 MitbestG Rdnr. 6; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/
Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 28 MitbestG Rdnr. 4; dagegen: Heinsius,
AG 1977, 282; Preusche, AG 1980, 126; s. auch schon: Uwe H. Schneider, in: GK-
MitbestG, § 29 Rdnr. 98; offen gelassen in: BGHZ 83, 151.
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