Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
es ohne Grund, sei es, weil nicht alle Mitglieder anwesend sind. Die Funktion
solcher Klauseln besteht darin, Zufallsmehrheiten zu verhindern. Gleichwohl
soll in solchen Klauseln eine Verletzung der §§ 28, 29 MitbestG liegen, weil
solche nachrangigen Bestimmungen in ihrer Wirkung die Beschlussfähigkeit
des Aufsichtsrats unzulässigerweise festlegten 1 .
Die überwiegende Meinung folgt dem mit Recht nicht und bejaht losgelöst von
§ 28 MitbestG die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertagungsklauseln 2 .
Ein Verstoß gegen §§ 28 f. MitbestG liegt aber vor, wenn der Grundsatz der
Parität und der Gleichbehandlung verletzt wird oder wenn die Aufsichtsratsarbeit
blockiert werden könnte (beispielsweise durch Einräumung von Vertagungsrechten
an nur eine Aufsichtsratsgruppe; mehrfache und zeitlich unbeschränkte
Ausübung von Vertagungsrechten). Eine Bevorzugung der Gruppe der
Anteilseigner ist daher nicht zulässig 3 .
5. Beschlussfassung
Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss, § 108 Abs. 1 AktG entsprechend.
Voraussetzung hierfür ist ein Antrag, die Stimmabgabe, die Stimmzählung und
die Feststellung des Ergebnisses. Beschlüsse können somit nicht konkludent
gefasst werden 4 ; denn dies würde verhindern, dass die Beschlussfähigkeit, die
Zustimmung, die Ablehnung und dass Stimmenthaltungen festgestellt werden
können. Zur Abstimmung im Umlaufverfahren s. Rdnr. 428.
a) Beschlussfähigkeit
aa) Der fakultative Aufsichtsrat
Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Regelung trifft, ist der Aufsichtsrat beschlussfähig,
wenn alle Aufsichtsratsmitglieder ordnungsgemäß geladen wurden5
und wenigstens drei Mitglieder an der Aufsichtsratssitzung teilnehmen6 407
.
1 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 28 MitbestG Rdnr. 7; Raiser, § 29 MitbestG Rdnr. 7; Jürgens/Unterhinninghofen,
MitbestGespr. 1978, 91.
2 So im Ergebnis: LG Hamburg, BB 1979, 1367; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/
Henssler, § 25 MitbestG Rdnr. 35; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG
Rdnr. 163; Raiser, NJW 1980, 212; Säcker, DB 1977, 1797; Ulmer, BB 1979, 1367;
W. Werner, AG 1979, 331; auch schon Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29
Rdnr. 118; weitere Nachw. bei Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten
AG, 1982, S. 191.
3 A.A.: Rehbinder, ZGR 1979, 489: Vertagungsklauseln zur Sicherung des Übergewichts
der Anteilseigner sind zulässig.
4 BGHZ 10, 194; BGHZ 41, 286; BGHZ 65, 190, 195; BGH, WM 1989, 215, 216; OLG
Köln, AG 1995, 90, 91; OLG Schleswig, NZG 2001, 275; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat,
5. Aufl., Rdnr. 140.
5 Vgl. OLG Schleswig, NJW 1960, 1862.
6 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 994; Hofbauer,
Die Kompetenz des (GmbH-)Beirats, 1996, S. 198 f.; a.A. (Anwesenheit nur eines Aufsichtsratsmitgliedes
genügt) Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 77; Zöllner/Noack, in:
Baumbach/Hueck, Rdnr. 85.
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Uwe H. Schneider