Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
hen 1 . Für die Abgrenzung maßgebend ist nicht der Umfang der Tätigkeit 2 , oder
welches Organ den Auftrag erteilt hat, sondern ob „die zu leistenden Dienste
Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen“ 3 . Zu den allgemeinen Bereichen
der Unternehmensführung, in denen Beratung als Aufsichtsratsmitglied geschuldet
wird, sollen die Beratung beim Erwerb von Beteiligungen und der
Gründung von Tochtergesellschaften, bei wesentlichen Konzernangelegenheiten
und – sehr zweifelhaft – bei Angelegenheiten der Datenverarbeitung 4 gehören.
„Außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat“ liegt dagegen eine Tätigkeit
als Steuerberater, die Prozessvertretung eines Rechtsanwalts usw. Auch Verträge
mit Unternehmensberatern, die zugleich Aufsichtsratsmitglied sind, sind
unbedenklich, wenn die Beratung ein konkretes Projekt bei der Umsetzung der
Geschäftspolitik betrifft. Im Zweifelsfall ist aber davon auszugehen, dass die
Beratung zugleich Gegenstand der Aufsichtsratstätigkeit ist 5 .
Das Entsprechende gilt für „mittelbare Beratungsverträge“, also etwa Verträge
der GmbH mit einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied beteiligt
ist und ihm deshalb nicht nur geringfügige Beträge aufgrund der Beratungstätigkeit
zufließen 6 .
Beim fakultativen Aufsichtsrat kann auf die genannten Beschränkungen verzichtet
werden. Die Gesellschafterversammlung kann die nach §§ 113 f. AktG
unzulässigen Verträge genehmigen 7 . Für den mitbestimmten Aufsichtsrat sind
die §§ 113 f. AktG zwingend 8 .
Um beurteilen zu können, dass die Beratungsleistungen nicht zu den organschaftlichen
Pflichten gehören und demzufolge der Beratungsvertrag zulässig
ist, muss der Vertrag eindeutige Vereinbarungen enthalten 9 . Außerdem verlangt
Ziff. 5.4.7 DCGK erweiterte Offenlegung. Fehlen solche Vereinbarungen, ist
von verdeckten Sonderzahlungen auszugehen. Liegen die Beratungsleistungen
außerhalb der organschaftlichen Pflichten, ist der Beratungsvertrag zulässig, so
1 BGHZ 126, 345; BGH, AG 2007, 80; Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch
Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 115 ff.; enger: Lutter/Krieger, Rechte
und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 734: organschaftliche Aufgabe ist nur
die Beratung über „wesentliche Geschäftsvorgänge von grundsätzlicher Bedeutung“,
nicht aber die Beratung über das Tagesgeschäft; zur Abgrenzung ferner: Deckert, AG
1997, 111.
2 So aber Lehmann, DB 1966, 1757; dagegen: Fischer, BB 1967, 859.
3 BGHZ 114, 132; BGHZ 126, 344; KG, AG 1997, 42: Vertrag mit jur. Person, deren
gesetzlicher Vertreter Aufsichtsratsmitglied ist; ebenso Mertens, in: FS Steindorff,
1990, S. 180; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 94; sehr eng: Vollmer/Maurer, BB 1993, 591;
kritisch und weiter dagegen: Hoffmann/Kirchhoff, WPg 1991, 594.
4 BGHZ 114, 127; s. ferner BGHZ 126, 345; a.A. OLG Köln, ZIP 1994, 1773.
5 BGHZ 126, 348; ebenso Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl.,
Rdnr. 735.
6 BGH, AG 2006, 667 = WuB II A § 114 2.06 (Spindler/Kaulich); BGH, WM 2007, 1025.
7 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46; Hoffmann/Kirchhoff, WPg 1991, 598; Krummel/Küttner,
DB 1996, 194; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15.
8 Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 180.
9 BGHZ 126, 344; LG Stuttgart, ZIP 1998, 1275; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46; Jaeger,
ZIP 1994, 1759; Wissmann/Ost, BB 1998, 1957; E. Vetter, AG 2006, 173.
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Uwe H. Schneider