Flash 1/08: Bau- und Immobilienrecht - Wenger Plattner

ter läuft aber bei einer bloss beispielhaften, nichtabschliessenden Aufzählung der vom Mieter zutragenden Nebenkostenposi tionen Gefahr, dass dieentsprechende Bestimmung als abstrakte und damit imLichte von Art. 257a Abs. 2 OR unwirksame Regelungquali fiziert wird.Rückforderungsanspruch des Mieters bei zu vielbezahlten NebenkostenKann ein Mieter, welcher – trotz Fehlens einer besonderenVereinbarung im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR –während Jahren Akontozahlungen für Nebenkostengeleistet und die (in der Regel) jährlichen Neben kostenabrechnungendes Vermieters nicht beanstandet hat, dieRückerstattung der von ihm geleisteten Beiträgeverlangen? Nach der Rechtsprechung des Bundes gerichts5 verjähren Forderungen aus Rückerstattungenwegen zu viel bezahlter Nebenkosten nach Art. 128Ziff. 1 OR (bei periodischen Leistungen; Verjährungsfristvon 5 Jahren) oder nach Art. 127 OR (bei einmaligerLeistung; Verjährungsfrist von 10 Jahren), solange keineSaldo vereinbarung geschlossen wurde. Durch eine Saldovereinbarung(Zustellung der Nebenkostenabrechnung;keine Beanstandung des Mieters innert Frist) wird dasRechtsverhältnis zwischen den Parteien auf eine neueBasis gestellt. Trotz Anerkennung der Abrechnung kannder Mieter dennoch zu viel bezahlte Akontozahlungennachträglich zurückfordern, da eine Saldovereinbarungkeinen Verzicht auf Einwendungen gegen versehentlicheBuchungen darstellt. Der Mieter ist für die Unrichtigkeitjedoch beweispflichtig. Nach Rechtsprechung und überwiegenderMeinung in der Lehre sind solche Rückforderungsansprüchebereicherungsrechtlicher Natur.Der Bereicherungsanspruch des Mieters verjährt mitAblauf eines Jahres, nachdem er von seinem AnspruchKenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von10 Jahren seit der Entstehung des Anspruchs (Art. 67Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundes gerichts 6hat der Mieter nicht bereits mit Zustellung der Nebenkostenabrechnung ohne Weiteres Kenntnis von seinemAnspruch. Es kommt nicht darauf an, wann der Mieter beider nach den Umständen zu erwartenden Aufmerksamkeitden Bereicherungsanspruch hätte erkennen können,sondern es ist auf die tatsächliche Kenntnis des Mietersüber den Anspruch abzustellen.«Denkmalschutz – eine Angelegenheit,die höchste Aufmerksamkeitverdient»Denkmalpflegemassnahmen betreffen nur einenBruchteil der vorhandenen Bausubstanz. In der StadtZürich sind beispielsweise rund 3000 Gebäude im Inventarder schutzwürdigen Bauten erfasst, was rund 7% derBausubstanz entspricht 7 . Das Thema darf dennoch nichtunterschätzt werden. Für den Grundeigentümer stellendenkmalpflegerische Interventionen nicht selten unliebsameund kostspielige Überraschungen dar.RosengartenDas abgebildete Haus war Gegenstand eines Rechtsstreits,den das Verwaltungsgericht des KantonsZürich am 29. September 2004 zu entscheiden hatte 8 . Eshandelt sich um das ehemalige Restaurant Rosengartenim Zürcher Kreis 4. Das Gebäude weist keine besonderenbaukünstlerischen Qualitäten auf. 1841 wurde es ausserhalbdes Kerns des damaligen Dorfes Wiedikon errichtet,heute steht es neben einem Tramdepot in einer durchund durch städtischen Umgebung. Das Verwaltungsgerichtstellte den «Rosengarten» aber trotzdem unterSchutz, weil sich an ihm ablesen lässt, wie sich das ehemaligeBauerndorf Wiedikon zu einem Zürcher Stadtquartierentwickelt hat. Die Eigentümerin darf lediglichzwei Annexbauten aus den Jahren 1877 und 1924 abbrechen.Diese können die Verstädterung nicht dokumentieren,weil sie bereits städtisch geprägt sind.Dagegen muss die Eigentümerin das Hauptgebäude ausdem Jahre 1841 stehen lassen. Einzelne Eingriffe in dieFoto Hochbaudepartement der Stadt Zürich5 Vgl. Bundesgerichtsurteil 126 III 119.6 Vgl. Bundesgerichtsurteil 4C.250/2006 vom 3. Oktober 2006.7 Die Zahl stammt aus einer Medienmitteilung des Hochbauamtesder Stadt Zürich vom 26. April 2005.8 Vgl. VB.2004.00119.Flash 1|08 3

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