Bau-Expertisen – Nutzen, Risiken und die ... - Baur Hürlimann

206Roland HürlimannAufgabenbereich des Schiedsgutachters zu bestimmen: Dem Schiedsgutachter könnenentweder „streitige Tatsachen“ (so wörtlich: Art. 189 ZPO-CH) wie etwa die Beschaffenheitdes Baugrundes, die Dauerhaftigkeit eines verwendeten Baustoffes, der Verkehrswert einerLiegenschaft, die Bewertung eines Gesellschafteranteiles nach Austritt aus einer ARGE zurBegutachtung übertragen werden. Oder dem Schiedsgutachter wird – neben oder ausserhalbder reinen Tatsachenfeststellung – die Aufgabe übertragen, einzelne Rechtsfragen (wie z.B.der Verschuldensanteil der Bauleitung, die Kausalität zwischen Sturmböen und Kranunfall,etc.) verbindlich zu entscheiden 38 . Gelegentlich wird ein Schiedsgutachter von Parteienbeigezogen, um ein zwischen ihnen bestehendes Vertragsverhältnis nach billigem Ermessenzu ergänzen oder anzupassen 39 .III. Risiken von Bau-ExpertisenARisiken in der Person des Sachverständigen1. Anforderungen an die Person des Sachverständigen: Die Anforderungen anGerichtsexperten werden weder im Bundes- noch im kantonalen Recht näher umschrieben.Immerhin enthält die neue Schweizerische Zivilprozessordnung (in Art. 184) eine Aufzählungder Rechte und Pflichten, welchen der Sachverständige zu genügen hat: Hauptpflicht ist dieprozesskonforme Erstellung und die fristgerechte Ablieferung des Gutachtens. Inhalt undUmfang der Gerichtsexpertise ergeben sich aus dem Beweisbeschluss und den richterlichenInstruktionen. Art. 184 ZPO-CH umschreibt aber nicht, welche Anforderungen die„sachverständige Person“ respektive deren Gerichtsgutachten zu erfüllen hat. Es entsprichtaber dem allgemeinen Verständnis, dass eine „sachverständige Person“, welche zurErstellung einer gerichtlichen Expertise eingesetzt wird, höchsten Anforderungen genügenmuss. Nach Lehre und Rechtsprechung dürfen an Gerichtsexperten namentlich folgendeAnforderungen gestellt werden:2. Pflicht zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit: Als Vertrauens- und Hilfsperson desGerichtes übernimmt der Sachverständige eine hoheitliche Aufgabe der Judikative und hatdaher dieselben Verfahrensgarantien in Bezug auf die Unabhängigkeit, in Bezug auf dieUnbefangenheit und in Bezug auf die Unparteilichkeit zu respektieren wie die Mitgliedereiner richterlichen Behörde. Die verfassungsrechtlichen Gebote der Unabhängigkeit undUnbefangenheit von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK gelten in analogerWeise auch für Gerichtsgutachter. Die neue Schweizerische ZPO hält explizit fest, dass füreine „sachverständige Person … die gleichen Ausstandsgründe (gelten) wie für dieGerichtspersonen“ (Art. 183 Abs. 2 ZPO-CH). Sämtlichen Ausstandsvorschriften (Art. 47ZPO-CH) ist gemeinsam, dass ein Gerichtsgutachter nicht tätig werden darf, wenn er auseinem persönlichen oder sachlichen Grund ein unmittelbares oder mittelbares Interesse amAusgang der Streitsache hat.3. Pflicht zur Wahrheit und Objektivität: Die sachverständige Person ist zur Wahrheitverpflichtet und sie untersteht bei Erstattung eines falschen Gutachtens den3839sein“), kann auch eine Schiedsgutachterabrede getroffen werden (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 zu § 258ZPO-ZH).HÜRLIMANN, Schiedsgutachten, S. 109. A.A. DOLGE, Basler Kommentar, N 13 zu Art. 189 ZPO: Nach ihr liegtdas Rechtsanwendungsmonopol beim Gericht, weshalb die Nichterwähnung von Rechtsfragen alsqualifiziertes Schreiben des Gesetzgebers zu interpretieren sei.Zum Zwecke der Vertragsergänzung wird der Schiedsgutachter etwa eingesetzt, wenn er eine von denKontrahenten im Vertragsverhältnis bewusst offen gelassene Lücke auszufüllen hat (z.B. Festlegung desWerkpreises im Anlagenbau innerhalb einer Bandbreite nach Massgabe der erzielten oder erzielbarenLeistungswerte). Zur Festlegung von Vertragsanpassungen kann der Schiedsgutachter (bereits beiVertragsabschluss) bestellt oder nachträglich beigezogen werden, insbesondere für den Fall, dass sich diewirtschaftlichen oder die sonstwie definierten Verhältnisse in einem Dauerschuldverhältnis ändern und dieKontrahenten hinsichtlich der Voraussetzungen oder des korrekten Umfangs der Anpassung keine Einigungfinden (z. B. Anpassungsbefugnis betreffend Höhe des Mietzinses bei einer längerfristigen Geschäftsmiete;Festlegungsbefugnis betreffend Wert der Aktien bei Übernahme (vgl. BGE 129 III 535 ff.).Schweizerische Baurechtstagung 2011