Rien ne va plus: Muss sich der Auftragnehmer ... - Werner Baurecht

Rien ne va plus:Muss sich der Auftragnehmer entscheiden, ob er beim Bauzeit-Claim auf § 6Abs. 6 VOB/B oder auf § 642 BGB setzt?RA Christoph Otto, BerlinVerlängert sich die Bauzeit aufgrund des Ausbleibenseiner Mitwirkungshandlung des Auftraggebers,jedoch ohne eine entsprechendeAnordnung, kommen als Anspruchsgrundlagenfür den Ersatz der dadurch entstehenden Aufwendungenfür den Auftragnehmer § 6 Abs. 6VOB/B oder § 642 BGB in Betracht. Beim VOB-Vertrag bestehen die Ansprüche nach derRechtsprechung des BGH 1 und dem daraufhineingefügten S. 2 des § 6 Abs. 6 VOB/B 2 nebeneinander.Ungeklärt ist, ob und zu welchem Zeitpunkt sichder Auftragnehmer für eine der beiden Anspruchsgrundlagenentscheiden muss oder obverschiedene Mehraufwendungen eines Lebenssachverhaltspartiell nach § 642 BGB (z.B.zusätzliche AGK des Verlängerungszeitraums)und partiell nach § 6 Abs. 6 VOB/B (z.B. Wagnisund Gewinn bei grober Fahrlässigkeit des Auftraggebersbezüglich der versäumten Mitwirkungshandlung)abgerechnet werden können. 3Der Beitrag versucht eine Einordnung.I. Anspruchsvoraussetzungen undUmfang des ErsatzesZunächst werden die Anspruchsvoraussetzungenund der Umfang des Ersatzes auf derRechtsfolgenseite skizziert. Es werden nur diewesentlichen Punkte dargestellt, um die Unterschiedezwischen beiden Anspruchsgrundlagenzu verdeutlichen.1. § 6 Abs. 6 VOB/BDer Anspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B setzt aufder Tatbestandsseite eine Behinderung derBauausführung und deren Vertretenmüssendurch den Auftraggeber voraus. 4Auf der Rechtsfolgenseite ist die Höhe desSchadensersatzanspruchs nach der Differenzhypotheseaus einem Vergleich der tatsächlichenVermögenslage des Auftragnehmers mitder hypothetischen Vermögenslage bei störungsfreierAusführung der Werkleistung zuvergleichen. Dabei sind für die Berechnung dertatsächlichen Vermögenslage die behinderungsbedingten,tatsächlichen Mehrkosten zuermitteln. 5Den Ersatz von Wagnis und (entgangenem)Gewinn gewährt § 6 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nur, wenndem Auftraggeber bezüglich der hinderndenUmstände Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeitzur Last fällt. 62. § 642 BGBAuf der Tatbestandsseite setzt § 642 BGB denAnnahmeverzug des Auftraggebers(§§ 293 ff. BGB) und die Nichtvornahme einernotwendigen Mitwirkungshandlung des Auftraggebersvoraus. 7Auf der Rechtsfolgenseite gewährt § 642 Abs. 1BGB eine Entschädigung. Diese bemisst sichgemäß § 642 Abs. 2 BGB anhand der vereinbartenVergütung. Sie ist daher vergütungsähnlichund anhand der fortgeschriebenen Ange-1 BGH, BauR 2000, 722, 725; BauR 2004, 1285, 1288;s. auch KG, BauR 2009, 650, 653.2 Siehe Bekanntmachung der Neufassung der Vergabe- undVertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teil B, VOB/BAusgabe 2006, vom 04.09.2006, S. 6.3 In der Terminologie der Juristen wird das Thema unterdem Stichwort der Konkurrenzen behandelt.4 S. dazu ausführlich Roquette/Viering/Leupertz, HandbuchBauzeit, 2. Aufl., Rn. 706 ff.5 Leinemann, NZBau 2009, 624, 627;Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 731 ff.6 Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 731.7 Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 751 f.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de1

otskalkulation des Unternehmers zu ermitteln. 8Die zu § 2 Abs. 5 VOB/B entwickelten Grundsätzekönnen dabei herangezogen werden. 9Nach der Rechtsprechung umfasst die Entschädigungden Ersatz von Wagnis und Gewinnnicht. 10 Die Literatur tendiert indes zum Ersatzvon Wagnis und Gewinn im Rahmen des § 642BGB. 11II.KonkurrenzenIm Überschneidungsbereich der Tatbeständekonkurrieren beide Normen miteinander und esstellt sich die Frage, welche von beiden Vorschriftenangewandt werden darf.Im Regelfall verdrängen sich nach Rechtsprechungund herrschender Lehre mehrere aufeinen Sachverhalt anwendbare Normen im Privatrechtnicht. 12 Vielmehr können ihre Rechtsfolgennebeneinander zur Anwendung gelangen(Anspruchskonkurrenz). Dies ist unproblematisch,solange die Normen auf das gleiche Interessegerichtet sind, d.h. im Ergebnis identischeRechtsfolgen aufweisen. 13 Bei Erfüllung deseinen Anspruchs erlischt der andere durch Erfüllungebenfalls, 14 § 362 Abs. 1 BGB. Von diesemGrundsatz bestehen jedoch Ausnahmen,die nur selten ausdrücklich geregelt sind unddaher anhand des Zusammenspiels der be-8 Leinemann, NZBau 2009, 624, 627.9 Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 768.10 BGH, BauR 2000, 722, 725 (Vorunternehmer II); OLGBraunschweig, BauR 2004, 1621.11 Für den Ersatz von W+G: Kniffka-Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 642 BGB Rn. 57; Staudinger-Peters/Jacoby,Bearb. 2008, § 642 BGB Rn. 25;Beck`scher VOB-Kommentar-Motzke/Berger, 2. Aufl., § 6Nr. 6 VOB/B Rn. 124; Boldt, BauR 2006, 185, 198; Roskosny/Bolz,BauR 2006, 1804, 1809; Vygen/Joussen/Schubert/Lang-Vygen/Joussen, 6. Aufl., Teil A Rn. 694;Schilder, BauR 2007, 450, 455; Roquette/Viering/Leupertz,Handbuch Bauzeit, 2. Aufl., Rn.771. Gegen den Ersatz von W+G: Leinemann-Leinemann, 4. Aufl., § 6 VOB/B Rn. 168 a.E.; Messerschmidt/Voit-Stickler,§ 642 BGB Rn. 43.12 BGHZ 9, 301; 17, 214; 24, 188; 46, 140; 66, 315; 100,201; Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzungund Delikt; Staudinger-Peters/Jacoby, Bearb. 2009, § 195BGB Rn. 32; vgl. Arens, AcP 170, 392, 393 mwN.13 Unter „identische Rechtsfolge“ wird hier auch verstanden,wenn die Rechtsfolge einer Norm weniger weitreichend istals die der anderen, die weitreichendere Rechtsfolge dieseaber vollständig umfasst. Z.B. wenn Norm A den Ersatzvon Personalkosten des Bauleiters anordnet, Norm Bden Ersatz derselben Personalkosten sowie zusätzlichvon Fahrkosten des Bauleisters zur Baustelle.14 Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des BürgerlichenRechts, Bd. 1, Halbbd. 2, 15. Aufl., 1391.troffenen Ansprüche herausgearbeitet werdenmüssen. 15Eine solche Ausnahme bilden die Fälle der sog.„alternativen Konkurrenz“. Bei diesen weisenverschiedene Anspruchsgrundlagen, die aufeinen Sachverhalt anwendbar sind, unterschiedlicheRechtsfolgen auf. 16 Der Berechtigte kanneine der Anspruchsgrundlagen wählen, ist sodannaber auf diese Anspruchsgrundlage beschränkt.Mangels ausdrücklicher Regelung besteht zwischenAnsprüchen aus § 6 Abs. 6 VOB/B und §642 BGB keine alternative Konkurrenz, sondernAnspruchskonkurrenz. § 6 Abs. 6 VOB/B weistnicht nur hinsichtlich des Tatbestandes, sondernim größeren Umfang auch hinsichtlich derRechtsfolgen Unterschiede gegenüber § 642BGB auf (s. Abschnitt I.). Insbesondere die Ermittlungdes Schadensersatzes unterscheidetsich grundlegend von der Ermittlung der Entschädigung.Während die Ermittlung des Schadensersatzesanhand der Ist-Kosten erfolgt,wird für die Entschädigung die Kalkulation desAuftragnehmers nach baubetrieblichen Methodenfortgeschrieben. Die summenmäßigen Ergebnissebeider Ansprüche mögen sich zwarüberschneiden, sind jedoch nicht deckungsgleich,da für den gleichen Mehraufwand höhereoder niedrigere Ist-Kosten angefallen sein können,als der Wert, mit dem der Mehraufwandgemäß der Fortschreibung der Kalkulation zuentschädigen ist. Aufgrund dieser Unterschiedeerscheint eine alternative Konkurrenz zwischenbeiden Ansprüchen vordergründig möglich, dadie im Privatrecht häufige Form der deckungsgleichenÜberschneidung auf der Rechtsfolgenseitenicht vorliegt und mithin keine Identität derRechtsfolgen besteht. Im Ergebnis ist eine alternativeKonkurrenz zwischen § 6 Abs. 6VOB/B und § 642 BGB jedoch abzulehnen.1. Rechtsprechung des BGHDer Bundesgerichtshof ließ das Konkurrenzverhältniszwischen der Vorgängervorschrift desheutigen § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGBzunächst offen. 17 Er schränkte in der gleichenEntscheidung jedoch die Mitwirkungsobliegen-15 Staudinger-Peters/Jacoby, Bearb. 2009, § 195 BGBRn. 30 f.16 Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung undDelikt, S. 35.17 BGH, BauR 1985, 561, 564.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de2

heiten soweit ein, dass die Vorschrift des § 642BGB im VOB-Vertrag praktisch keine Rollespielte. 18Diese Rechtsprechung hat der BGH mit derEntscheidung „Vorunternehmer II“ 19 revidiert. Erwendet nunmehr § 642 BGB beim VOB-Vertragparallel neben § 6 Abs. 6 VOB/B an. Wörtlichführt der BGH dazu aus: „Der Entschädigungsanspruchkann auch dann selbständig und unabhängigneben dem Anspruch auf vereinbarteVergütung bestehen, wenn der Gläubiger dieihm obliegende Handlung nachholt und dasWerk hergestellt wird.“ 20 Damit ist zunächst nurgesagt, dass die Ansprüche im Ausgangspunktnebeneinander entstehen. Eine Feststellung,dass es sich um Anspruchs- oder alternativeKonkurrenz handelt ist damit nicht verbunden,da auch die in alternativer Konkurrenz stehendenAnsprüche zunächst nebeneinander bestehen,bis der Gläubiger einen der beiden geltendgemacht hat. Dabei hängt der genaue Zeitpunktdes Erlöschens von den anwendbaren Normenab und ist im Einzelfall oft umstritten. 21Der BGH trifft insbesondere keine Aussagedazu, ob einzelne Aufwandsposten aus demgleichen Lebenssachverhalt(=Störungsvorgang) „durcheinander“ geltendgemacht werden können, d.h. ob ein Postennach § 642 BGB und ein anderer nach § 6 Abs.6 VOB/B abgerechnet werden kann. Zudemwird nicht angesprochen, bis zu welchem Zeitpunkteine Auswechslung der Anspruchsgrundlage,auf die sich der Auftragnehmer stützt,möglich ist. Allenfalls die Formulierung „selbständigund unabhängig“ lässt eine Tendenz zurAnspruchskonkurrenz erkennen. Da es in derEntscheidung jedoch nicht auf die hier aufgeworfeneKonkurrenzproblematik ankam, kanndiese Passage nur als obiter dictum herangezogenwerden. Eine sichere Prognose, wie derBGH die Problematik entscheiden würde, kanndaraus nicht abgeleitet werden.In der vorgenannten Entscheidung hat der BGHzudem das Anzeigeerfordernis aus § 6 Abs. 1VOB/B beim VOB-Vertrag auf Ansprüche aus §642 BGB übertragen. 22 Daraus könnte auf eineVerknüpfung der Ansprüche geschlossen wer-18 Kritisch dazu Kraus, BauR 1986, 17, 22 ff.19 BGH, BauR 2000, 722, 724 f.20 BGH, BauR 2000, 722, 725.21 Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des BürgerlichenRechts, Bd. 1, Halbbd. 1, 15. Aufl., 350.22 BGH BauR 2000, 722, 725.den. Die Begründung des BGH, im VOB-Vertragsei die Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1VOB/B zwischen den Parteien vereinbart wordenund diese sei daher für ein ordnungsgemäßesAngebot des Schuldners im Sinne der §§294-296 BGB erforderlich, 23 lässt jedoch keinenRaum für die Schlussfolgerung einer Verknüpfungim Sinne eines Rangverhältnisses derNormen oder eines beabsichtigten Ausschlusseseiner der Ansprüche. Sie spricht für eineAnspruchskonkurrenz.Der aus Anlass dieser Rechtsprechung in dieVOB/B 2006 eingefügte S. 2 des heutigen § 6Abs. 6 VOB/B 24 trägt ebenfalls nicht zur Klärungder hier aufgeworfenen Frage bei, da die Formulierung„Im Übrigen bleibt der Anspruch desAuftragnehmers auf angemessene Entschädigungnach § 642 BGB unberührt, […]“ keineEntscheidung für oder gegen eine alternativeKonkurrenz erkennen lässt. Aus der Rechtsprechungdes BGH und § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/Bfolgt, dass eine Anwendung des § 6 Abs. 6 S. 1VOB/B als haftungsbegrenzende Regelung aufAnsprüche aus § 642 BGB ausscheidet. 25 AlsIndiz kann daraus geschlossen werden, dassdie Anspruchsgrundlagen nicht in einem Rangverhältniszueinander stehen.2. Motive des historischen GesetzgebersDer historische Gesetzgeber des BGB gingdavon aus, dass neben Ansprüchen aus § 642BGB verschuldensabhängige Ansprüche aus„Erfüllungsverzug“ gegeben sein können, wennentsprechende Mitwirkungspflichten als echteVertragspflichten im Vertrag vereinbart werden26 . § 6 Abs. 6 VOB/B regelt eine solche Vertragspflichtund die verschuldensabhängigenFolgen einer Verletzung. Die Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofs 27 zur parallelen Anwendbarkeitbeider Anspruchsgrundlagen stehtdaher mit den Erwägungen des historischenGesetzgebers in Einklang. Daraus kann abernicht gefolgert werden, dass die Anspruchsgrundlagenjeweils selektiv für den gleichen23 BGH BauR 2000, 722, 725.24 Siehe Bekanntmachung der Neufassung der VergabeundVertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teil B,VOB/B Ausgabe 2006, vom 04.09.2006, S. 6.25 Vgl. allgemein zur Anwendung der Haftungsbegrenzungaus § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B auf andere AnspruchsgrundlagenRoquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2.Aufl., Rn. 698 ff.26 Mugdan, Motive, Bd. 2, S. 277, Stichwort „Verschulden“.27 BGH, BauR 2000, 722, 725 (Vorunternehmer II), BauR2004, 1285, 1288; s. auch KG, BauR 2009, 650, 653.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de3

Sachverhalt nebeneinander angewandt werdendürfen, etwa verschuldensabhängiger Schadensersatznach § 6 Abs. 6 VOB/B für Wagnisund Gewinn neben Entschädigung für alle übrigenPositionen nach § 642 BGB. Aus den Erwägungendes historischen Gesetzgebers ergibtsich nicht, ob dieser Anspruchskonkurrenz oderalternative Konkurrenz anordnen wollte, d.h. obeine teilweise parallele Geltendmachung ausdemselben Lebenssachverhalt zugelassen oderausgeschlossen werden sollte.3. AGB-rechtliche KonsequenzenDer BGH überträgt mit dem Erfordernis derBehinderungsanzeige (zumindest de facto) eineAnspruchsvoraussetzung aus § 6 Abs. 1 VOB/Bauf den gesetzlichen Anspruch aus § 642BGB. 28 Das ist zumindest dann problematisch,wenn die VOB/B unverändert als Ganzes vereinbartwird 29 und somit nicht der Inhaltskontrollenach §§ 305 ff. BGB unterliegt. 30 Denndadurch wird ein gesetzlicher Anspruch durchAGB-Regelungen eingeschränkt, die der AGB-Kontrolle entzogen sind, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.Neben diesen generellen Bedenken gegen dieÜbertragung lässt sich daraus nichts für eineEinordnung der Konkurrenzen zwischen Ansprüchenaus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGBgewinnen. Denn das Erfordernis der Behinderungsanzeigenach § 6 Abs. 1 VOB/B wird vomBGH als Voraussetzung eines ordnungsgemäßenAngebots des Bauunternehmers verstanden,um den Auftraggeber in Gläubigerverzugzu setzen. 31 Ein Rangverhältnis der Ansprüchekann daher daraus nicht abgeleitet werden.Vielmehr hat der BGH die besonderen Erfordernissedes Bauvertrages berücksichtigt.III.ZusammenfassungIn Abwandlung des Rufs des Croupiers „gehtnoch (fast) alles“. Der Auftragnehmer kann sichauch während des gerichtlichen Verfahrensnoch dazu entschließen, seine Bauzeitansprüche„gemischt“ auf § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642BGB gestützt geltend zu machen, denn zwischenbeiden Ansprüchen besteht Anspruchskonkurrenz.Damit die Durchsetzung des Bau-zeitanspruchs nicht zum Glücksspiel wird, istihm aus praktischen Erwägungen dennoch davonabzuraten, die „Nummern zu wechseln“ aufdie er setzt. Denn es besteht ein so hoher Dokumentationsaufwandzum gerichtsfestenNachweis der Bauzeit-Claims, dass der Nachweismeist nur geführt werden kann, wenn dieentsprechenden Daten schon während desBehinderungszeitraums und über die Bauzeithinweg gezielt mit Blick auf die Voraussetzungender jeweiligen Anspruchsgrundlage gesammeltund aufbereitet werden. 32 Gleichwohlstehen einer gemischten Geltendmachung beientsprechend darauf ausgerichteter Dokumentationkeine rechtlichen Hindernisse entgegen.Es mag allerdings einen praktisch höheren Aufwandverursachen, die Nachweise für einenLebenssachverhalt getrennt nach den Anforderungenzweier unterschiedlicher Berechnungssystemezu sichern und aufzubereiten. DerAuftragnehmer sollte daher zu Beginn der Bauablaufstörungeine Prognose treffen, welcheAnspruchsgrundlage bezogen auf zu erwartendenSchadensersatz bzw. zu erwartender Entschädigungund im Verhältnis zum voraussichtlichenDokumentations- und Aufbereitungsaufwandfür ihn günstiger ist. Bei einem späterenWechsel ist mit höheren Kosten für die weitereAufbereitung zu rechnen. Zudem wird eine breitereDatenbasis für diese Aufbereitung benötigt,welche wegen der erforderlichen Detailtiefebereits in der Ausführungsphase zu erheben ist.Des Weiteren ist der Auftragnehmer vor allembei großen, relativ langen Bauprojekten oft voneiner Personalfluktuation betroffen, welche dienachträgliche Aufbereitung der Nachweisedurch nicht mit dem Projekt vertraute neue Mitarbeitererheblich erschweren kann. 33Aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunktenkann es daher im Einzelfall sinnvoll sein, diejuristischen Möglichkeiten der gemischten Geltendmachungnach § 642 BGB und § 6 Abs. 6VOB/B nicht voll auszureizen, sondern sich vonAnfang an auf eine Dokumentationsstrategiefestzulegen, die gezielt nur einige „lohnende“Ansprüche nach § 6 Abs. 6 VOB/B erfasst undalle übrigen einheitlich nach § 642 BGB geltendmacht. Wegen der nicht abschließend geklärtenRechtslage sollten der nach § 6 Abs. 6 VOB/B28 BGH, BauR 2000, 722, 724 f.29 BGH BauR 2004, 668.30 Beck’scher Online-Kommentar-Oberhauser, 9. Edition,§ 6 Nr. 6 VOB/B Rn. 3.31 BGH, BauR 2000, 722, 725.32 Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 628 ff.33 Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 629.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de4

abzurechnende Mehraufwand, soweit möglich,parallel auch entsprechend den Anforderungendes § 642 BGB dokumentiert werden. Dannkann der Anspruch hilfsweise im Ganzen nach §642 BGB geltend gemacht werden, falls sichdas Gericht nicht von der Anspruchskonkurrenzzwischen § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGBüberzeugen lässt. 3434 Vgl. zu § 642 BGB als AuffangtatbestandRoquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 2. Aufl.,Rn. 866 ff.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de5