Probeklausur - Tappe-online.de

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 2schon betroffen ist und bewirkt auch weiterhin („noch“) eine Beeinträchtigungdes A. Mithin ist A auch gegenwärtig durch § 14Abs. 4 LSchlG betroffen.Problematisch erscheint, ob A auch unmittelbar betroffen ist. Ander Unmittelbarkeit fehlt es, wenn das angegriffene Gesetz nocheines Umsetzungs- oder Vollzugsaktes bedarf. In diesen Fällen istes dem Beschwerdeführer grundsätzlich zumutbar, den Vollzugsaktabzuwarten und gegen diesen (nicht gegen das Gesetz als solches)vor den einfachen Gerichten (nicht vor dem BVerfG) vorzugehen.Ein Verstoß gegen das Ladenschließungsgebot aus §§ 4, 14 LSchlGist indes bußgeldbewehrt. Als weiterer Vollzugsakt käme also einBußgeldbescheid in Betracht. Wenn aber ein Verstoß gegen dieangegriffene Norm zu einer Sanktion des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechtsführt, so ist dem Beschwerdeführer ein Abwartender Strafe nicht zuzumuten („Strafmakel“). A ist somit bereitsdurch das Gesetz selbst unmittelbar betroffen.Die Unmittelbarkeit bei derVerfassungsbeschwerde gegenein Gesetz ist ein „Klassiker“.Normalerweise ist derUmsetzungsakt abzuwarten,es sei denn die Norm führt zueiner „Bestrafung“.V. Rechtswegerschöpfung/SubsidiaritätA müsste vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde grundsätzlichgem. § 90 Abs. 2 BVerfGG i.V.m. Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG denRechtsweg ausgeschöpft haben. Dies gilt nach § 90 Abs. 2BVerfGG aber nur soweit ein Rechtsweg zulässig ist. Gegen(förmliche) Gesetze gibt es aber keinen Rechtsweg, so dass § 90Abs. 2 BVerfGG der Zulässigkeit der VB nicht entgegensteht.VI. Form und FristEs ist davon auszugehen, dass A die Formvorschriften eingehalten,insbesondere die Verfassungsbeschwerde schriftlich (§ 23BVerfGG) und mit einer ordnungsgemäßen Begründung (§ 92BVerfGG) eingelegt hat.Zweifelhaft erscheint jedoch, ob A die Verfassungsbeschwerdefristgerecht erhoben hat. Grundsätzlich ist die VB innerhalb einesMonats zu erheben und zu begründen, § 93 Abs. 1 BVerfGG.Richtet sich die VB jedoch gegen ein Gesetz, so beträgt die Fristgem. § 93 Abs. 3 BVerfGG ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes.Unabhängig davon, ob man vorliegend auf den Erlass des Gesetzesim Jahr 1956 oder auf die letzte Änderung aus dem Jahre1996 abstellt, ist die am 20.12.2005 erhobene Verfassungsbeschwerdenicht innerhalb der Jahresfrist erhoben und damit verfristet.Die Verfassungsbeschwerde des A ist damit unzulässig.

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 3Hilfsgutachten:B. BegründetheitDie Verfassungsbeschwerde des A ist begründet, wenn A durch dasGesetz in einem seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichenRechte verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn ein Eingriff in denSchutzbereich eines solchen Rechts vorliegt, der verfassungsrechtlichnicht gerechtfertigt werden kann. In Betracht kommen hierVerstöße gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3Abs. 1 GG.(bei Unzulässigkeit)I. Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GGDas Gesetz (§ 14 Abs. 4 LSchlG) könnte gegen die Berufsfreiheit(Art. 12 Abs. 1GG) des A verstoßen.1. SchutzbereichZunächst müsste der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eröffnetsein. A ist Deutscher und somit vom persönlichen Schutzbereichdes Art. 12 Abs. 1 GG erfasst. Daneben müsste es sich bei der Tätigkeitdes A um einen Beruf handeln. Beruf ist jede auf Dauerangelegte, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlagedienende (nicht von vornherein sozialschädliche) Tätigkeit. Diesist bei A als Apotheker der Fall.Das „Apotheker“ ein Berufist, ist relativ eindeutig. Dahernur kurz Definition nennen(beim Schutzbereich immer!)und dann abhaken.2. EingriffDas Gesetz müsste zudem in die Berufsfreiheit des A eingreifen.Bei dem Verbot des uneingeschränkten Sonntagsverkaufs handeltes sich um einen klassischen Eingriff, wenn die gesetzliche Regelungmit Befehl und Zwang durchsetzbar ist (hier: Bußgeld) sowiefinal und unmittelbar den Beruf (des A) betrifft. § 14 Abs. 4LSchlG wendet sich unmittelbar an Apotheken/r so dass insofernvon einer finalen Regelung (subj. berufsregelnde Tendenz) ausgegangenwerden kann. Jedenfalls trifft § 14 Abs. 4 LSchlG überwiegend(= nur) Apotheken, so dass zumindest eine objektiv berufsregelndeTendenz und somit ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GGanzunehmen ist.Bei Art. 12 Abs. 1 GGimmer den „besonderen“ Eingriffsbegriffverwenden: „berufsregelndeTendenz“3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des EingriffsDer Eingriff in die Berufsfreiheit des A könnte aber verfassungsrechtlichgerechtfertigt sein.

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 4a) GesetzesvorbehaltArt. 12 Abs. 1 S. 2 GG lässt die Regelung der Berufsausübungdurch Gesetz (oder auf Grund eines Gesetzes) zu. Entgegen demWortlaut des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG („Regelungsvorbehalt“) wirdin Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG auf Grund des einheitlichen Schutzbereichsin Art. 12 Abs. 1 GG ein einfacher Gesetzesvorbehalt(„Eingriffsvorbehalt“) gesehen. Ein Eingriff in die Berufsfreiheitkann damit durch Gesetz gerechtfertigt werden, das LSchlG ist einsolches (Parlaments-)Gesetz, von dessen formeller Verfassungsmäßigkeitausgegangen werden kann.Bei Art. 12 Abs. 1 GGwürde ich das Problem Regelungs-/ Eingriffsvorbehaltimmer kurz ansprechen abernicht weiter problematisieren.b) Schranken-SchrankenDas Gesetz müsste zudem materiell verfassungsmäßig sein. DasZitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG ist im Rahmen desArt. 12 Abs. 1 GG nicht anwendbar, auch ist der Wesensgehalt derBerufsfreiheit nicht angetastet, Art. 19 Abs. 2 GG. In Betrachtkommt somit nur ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.Ein Gesetz ist nur dann verhältnismäßig, wenn eseinen legitimen Zweck verfolgt und zur Verfolgung dieses Zwecksgeeignet, erforderlich und angemessen ist.aa) Legitimer Zweck§§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG müssten einen legitimen Zweck verfolgen.Der Zweck dieser Vorschriften ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.Ziel des Sonntagsöffnungsverbotes insgesamt ist derSchutz der Arbeitnehmer sowie der Schutz der Sonntagsruhe. DieSonderbehandlung der Apotheker verfolgt den Zweck, den Apothekernin gewissem Umfang Freizeit zu garantieren. Hierbei handeltes sich grundsätzlich um legitime Ziele. Im Rahmen des Art.12 Abs. 1 GG, dessen Gewährleistung auf Grund der besonderenBedeutung des „Berufs“ für das wirtschaftliche und soziale Lebeneinen hohen Stellenwert hat, ist jedoch nach der Rechtsprechungdes BVerfG zusätzlich die sog. 3-Stufen-Theorie zu beachten, dieje nach Intensität des Eingriffs besondere Anforderungen an denverfolgten Zweck stellt. Während es bei Eingriffen auf der 1. Stufe(Berufsausübungsregeln) genügt, dass das Gesetz vernünftigenZwecken des Gemeinwohls dient, muss für subjektive Berufswahlregelungen(2. Stufe) der Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutesbeabsichtigt sein. Bei Eingriffen auf der 3. Stufe(objektive Berufswahlregelung) ist sogar die Abwehr nachweisbareroder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragendwichtiges Gemeinschaftsgut als Zweck erforderlich. Währendes bei den Berufsausübungsregeln um die Art und WeiseHier wäre auch die formelleVerfassungsmäßigkeit zu prüfen,wenn diese – wie hier –aber nicht problematisch ist,lässt sie sich m.E. auch imRahmen des Gesetzesvorbehaltskurz abhandeln. (Eigentlichnicht korrekt, aber in derFormulierung weniger aufwändig)– Zitiergebot immer nurkurz ansprechen (Es sei denn,der Sachverhalt gibt eineneindeutigen Hinweis).Eine Schwierigkeit des Fallswar es hier, einen vernünftigenZweck auszumachen, da derSachverhalt insoweit keineVorgaben macht. Bei demErarbeiten des Zwecks ist –wie auch bei dem Erfindenmilderer Mittel – immer einwenig Kreativität gefordert.Hier ist der dogmatisch richtigePlatz um (erstmalig) die 3-Stufen-Theorie anzusprechen.Die 3-Stufen-Theorie aberbitte immer nur soweit ausbreiten,wie sie für die Falllösunggebraucht wird. Hier z.B. istdie Differenzierung zwischensubjektiver und objektiverBerufswahlregelung nicht nötig,da eine Berufsausübungsregelungvorliegt.

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 5geht, wie der Beruf ausgeübt wird, geht es in den anderen beidenFällen um den Zugang zum Beruf. Ob es sich im konkreten Fallum eine Berufsausübungs- oder eine Berufswahlregelung handelt,entscheidet sich nach dem sog. „Berufsbild“. Dieses ist hier der„Apotheker“ nicht der „Sonntagsapotheker“, so dass das Verbot,am Sonntag zu öffnen lediglich eine Ausübungsregelung, einenEingriff auf der ersten Stufe darstellt. Bei dem Schutz der Freizeitdes Apothekers und seiner Arbeitnehmer sowie der Sonntagsruhehandelt es sich um „vernünftige Zwecke des Gemeinwohls“, sodass ein legitimer Zweck vorliegt.bb) Geeignetheit§§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG müssten auch zu diesem Zweck geeignetsein. Dies ist der Fall, wenn die genannten Normen den Schutzder Arbeitnehmer und die Sonntagsruhe zumindest fördern. Dabeiist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber insoweit eine Einschätzungsprärogativezugebilligt wird. Es ist somit davon auszugehen,dass die §§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG nicht gänzlich ungeeignetsind, die genannten Ziele zu fördern, insbesondere die Verteilungder Arbeitszeiten günstig beeinflussen kann.Bei der Eignung ist immer dieEinschätzungsprärogative desGesetzgebers zu beachten(Gewaltenteilung).cc) ErforderlichkeitDie §§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG müssten auch erforderlich sein. Erforderlichist ein Mittel dann, wenn es das mildeste unter mehrerengleich wirksamen Mitteln ist. Auch der Maßstab der Erforderlichkeitist abhängig davon, in welcher Stufe der Eingriff in die Berufsfreiheitzu verorten ist. Wie oben gezeigt handelt es sich vorliegendum einen Eingriff in die Berufsausübung des A. Dies istdie „erste Stufe“, so dass ein Eingriff auf einer „niedrigeren Stufe“nicht mehr denkbar ist.Bei Art. 12 Abs. 1 GGimmer an die „mildere Stufe“denken. Andere mildere Mitteldie geeignet sind die Arbeitnehmerund die Sonntagsruhezu schützen sind hier nurschwer zu erfinden.

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 6dd) AngemessenheitFraglich erscheint jedoch, ob die §§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG auch angemessen,also verhältnismäßig im engeren Sinne sind. Der Zweckder §§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG müsste in Bezug auf die Beschränkungder Berufsfreiheit in einem angemessenen Verhältnis stehen.Der Maßstab für die Angemessenheit richtet sich nach der Schweredes Eingriffs, der sich wiederum durch die Drei-Stufen-Theoriebestimmt. Es ist hier der Maßstab für die erste Stufe heranzuziehen,danach sind Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit mitArt. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie (vernünftigen Zweckendes Gemeinwohls dienen und) den Berufstätigen nicht ü-bermäßig oder unzumutbar treffen. Zweifelhaft erscheint hier, dassdas Verbot so ausgestaltet ist, dass dem Apotheker die freie Entschließung,ob er an einem verkaufsoffenen Sonntag teilnehmenwill oder nicht, untersagt wird, wohingegen die Abwägung, obder mit der Öffnung der Verkaufsstelle verbundene personelle undfinanzielle Aufwand in angemessenem Verhältnis zu dem erwartetenNutzen steht, jedem anderen Einzelhändler überlassen bleibt.Auch der Einzelhandel ist aber an Arbeitszeitvorschriften und tariflicheRegelungen gebunden. Besondere Erschwernisse bei derKontrolle oder eine gesteigerte Unzuverlässigkeit des Apothekersim Hinblick auf die Einhaltung tariflicher Regelungen oder Arbeitszeitvorschriftensind aber nicht ersichtlich. Grund für die angegriffeneRegelung ist letztlich nur die schonendere Verteilungder Arbeitszeit für den Apotheker und seine pharmazeutischenAngestellten, die schon durch die ständige Dienstbereitschaft mehrals sonstige im Verkauf tätige Personen in Anspruch genommenwerden. Dem stehen gewichtige Interessen des Apothekers, imWettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierungherauszustellen, gegenüber. Es sind somit keine Gemeinwohlbelangeersichtlich, die von solcher Bedeutung wären, dassder Gesetzgeber es nicht der Entschließung des einzelnen Apothekersüberlassen könnte, ob dieser an einem verkaufsoffenen Sonntagteilnimmt. Die Berufsgruppe der Apotheker ist es gewöhnt, imInteresse der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung vorausschauendzu planen und das Personal zielgerichtet einzusetzen.Vom Apotheker kann deshalb in besonderem Maße erwartet werden,dass er auch die Entscheidung für oder gegen die Teilnahmeam verkaufsoffenen Sonntag eigenverantwortlich und mit der gebotenenRücksichtnahme auf das pharmazeutische Personal zutreffen vermag.§ 14 Abs. 4 LSchlG ist damit nicht angemessen und somit mitArt. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 7II. Eigentumsfreiheit, Art. 14 Abs. 1 GG§§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG verstoßen zudem gegen Art. 14 Abs. 1GG, wenn die Regelung in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1GG eingreift, ohne dass dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigtist.Art. 14 Abs. 1 GG schützt das Eigentum. Eigentum meint jedesvermögenswerte Recht. Darunter fallen grundsätzlich auch dereingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb sowie die Apothekeselbst, deren „Nutzung“ am Sonntag eingeschränkt wird. Bei Gewerbebetriebenschützt Art. 14 aber nicht die allgemeinen Gegebenheitenund Chancen, innerhalb derer der Unternehmer seineTätigkeit entfaltet. Art. 14 GG schützt nur den Bestand des Eigentums,nicht aber künftige Verdienstmöglichkeiten und die in derZukunft liegende tatsächliche Absatzmöglichkeit. Sofern es nichtum das „Erworbene“, sondern um den „Erwerb“, nicht um den„Bestand“, sondern um die unternehmerische Betätigung geht, istder Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nicht betroffen.Die Prüfung des Art. 14Abs. 1 GG kann hier kurzausfallen. Würde man (beiZeitnot) nur stichpunktartigformulieren: „Art. 14 Abs. 1schützt das Erworbene, nichtden Erwerb, der Schutzbereichist somit nicht betroffen.“,würde das die Arbeit wohl nurgeringfügig schlechter ausfallenlassen.III. Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GGArt. 2 Abs. 1 GG tritt als „Auffanggrundrecht“ hinter die speziellen(Freiheits-)Grundrechte zurück und gewinnt nur Bedeutung,wenn kein Schutzbereich eines speziellen Grundrechts einschlägigist. Gegenüber der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG ist Art. 2Abs. 1 GG somit subsidiär.IV. Allgemeiner Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GGDie §§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG könnten zudem gegen den allgemeinenGleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn sieGleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandeln, ohne dassdiese (Un-)gleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigtwerden kann. Art 3 Abs. 1 GG gilt dabei – trotz des missverständlichenWortlauts („vor dem Gesetz“) auch für den Gesetzgeber,Art. 1 Abs. 3 GG.1. Ungleichbehandlung von Wesentlich GleichemDurch die Ausnahmeregelung in § 14 Abs. 4 LSchlG könnte eineUngleichbehandlung von wesentlich Gleichem bewirkt werden.Wesentliches Gleiches liegt vor, wenn zwischen zwei Gruppenbzw. Sachverhalten die Bildung eines gemeinsamen Oberbegriffesmöglich ist und dieser Eigenschaften hat, die wesentlich übereinstimmen(tertium comparationis). Es kommt eine Ungleichbehandlungvon Apotheken und dem übrigen Einzelhandel in Betracht.Beide Unternehmen verkaufen Waren, so dass gemeinsamer O-berbegriff „Handel“ ist. In beiden Fällen werden Arbeitnehmer im„Verkauf“ beschäftigt und es werden Kunden bedient. Die Aus-Auf die Subsidiarität des Art.2 Abs. 1 GG kann man hierkurz hinweisen, damit mannicht in den Verdacht gerät,etwas „vergessen“ zu haben.Die Prüfung des allgemeinenGleichheitssatzes ist prinzipiellschwierig. In den Fällen jedoch,in denen – wie häufig inder Klausur – bereits der Verstoßgegen ein besonderes Freiheitsrechtbejaht wurde, kannman sich hier kürzer fassen:1. fehlt am Ende der Klausurmeistens die Zeit,2. ergibt sich bei Anwendungder „neuen Formel“ kaumeine Abweichung zu der Prü-

GrundR AG 12. Januar 2007Henning Tappe S. 8nahme des § 14 Abs. 4 bewirkt demnach eine Ungleichbehandlungvon wesentlich Gleichem.2. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung?Die Ungleichbehandlung könnte jedoch gerechtfertigt sein. DasBVerfG überprüft Gleichheitsverstöße indes mit zweierlei MaßGrundsätzlich lässt es bei sach- und verhaltensbezogenen Differenzierungsmerkmalenjeden sachlichen Grund genügen (Einschätzungsprärogativedes Gesetzgebers / Willkürverbot).Bei personenbezogenen Merkmalen prüft das BVerfG dagegennach der sog. neuen Formel und macht eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung.Zudem weist das BVerfG darauf hin, dass derstrengere Maßstab auf jedem Fall dann anzuwenden sei, wenn inein spezielles Freiheitsrecht eingegriffen wurde. Wie oben gezeigtliegt ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG vor. Dieser Eingriff liegt –wie dargelegt – ganz maßgeblich in der Differenzierung zwischenApothekern und den übrigen Einzelhändlern (s.o. unter „Angemessenheit“)so dass auf Grund des gleichen Maßstabs (Verhältnismäßigkeitsprüfung)auch im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG eineRechtfertigung ausscheidet.§§ 4, 14 Abs. 4 LSchlG verstoßen somit auch gegen Art. 3 Abs. 1GGAufgrund der Verstöße gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1wäre die (unzulässige) Verfassungsbeschwerde daher begründet.Aufgrund ihrer Unzulässigkeit bleibt die Verfassungsbeschwerdeinsgesamt jedoch ohne Erfolg.fung der Verhältnismäßigkeitim Rahmen der Rechtfertigungeines Eingriffs in den Schutzbereichdes Freiheitsrechts.Es wird in der Regel günstigsein, (zumindest teilweise)nach oben zu verweisen.Wichtig ist die korrekte Bildungder Vergleichsgruppen.Das „tertium comparationis“ist immer im Hinblick auf denkonkreten Fall zu wählen.ZwischenergebnisWichtig: Noch ein Endergebnisformulieren, das dem ursprünglichenObersatz bzw.der Fallfrage entspricht.