Archäologie und Baubehinderung ... - Werner Baurecht

Erhaltungs- oder Bergungsmaßnahmen.Wie gravierend sich diesbezügliche Differenzierungen auswirken können, zeigt exemplarischeine in der Literatur viel beachtete Entscheidung des OLG Braunschweig von 2004. Nachdessen Auffassung 7 werden die betrieblichen Auswirkungen auf Seiten des Auftragnehmersnicht von § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B erfasst, wenn bei Tiefbauarbeiten archäologischbedeutsame Gegenstände gefunden werden und deswegen behördlich (!) ein Baustoppangeordnet wird. Für die „Stillstandszeiten infolge des Baustopps“ soll dem Unternehmernach Ansicht des OLG Braunschweig nur eine angemessene Entschädigung gemäߧ 642 BGB zustehen können, nicht aber ein Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B.§ 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B erfasse nach Sinn und Zweck nicht diejenigen Kosten, die derBauauftragnehmer habe, wenn er aufgrund eines Schatzes oder eines archäologischenFundes eine zusätzliche Leistung erbringen müsse. Bei § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B handele essich ausschließlich um eine Rechtsgrundverweisung, auf Kosten für eine „Nichtleistung“, mitanderen Worten ein Schadensersatzbegehren, finde die Vorschrift keine Anwendung.Eine analoge Anwendung von § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B lehnt das OLG Braunschweigebenfalls ab. Soweit wegen eines Baustillstandes eine Neueinrichtung der Baustelleerforderlich sei, fielen die damit verbundenen Mehrkosten bereits dem Wortlaut nach nichtunter § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B. Gleiches gelte für Stillstandskosten der Baumaschinen. Auchdiese Kosten seien nicht mit der Entdeckung verbunden, hätten nichts mit Weisungen derAuftraggeberseite bezüglich eine Ablieferung des Fundes zu tun und stünden nicht imZusammenhang mit einer Fundablieferung.Im Schrifttum wird ebenfalls ganz überwiegend ausgeführt, § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B sollelediglich typische Mehrkosten erfassen, die bei einem Fund entstünden, nämlich vor allemWartekosten innerhalb des Zeitraumes zwischen Anzeige des Fundes und Ausführung derzusätzlichen Arbeiten. Dies ergebe sich daraus, dass der Auftraggeber nach der Entdeckungwarten müsse, ferner aus dem „Grundsatz“, dass der Auftragnehmer für aus der Sphäre desAuftraggebers resultierende Anordnungen gemeinhin gesondert vergütet werde. 8Nicht unter § 4 Abs. 9 Satz 2 VOB/B fallen auch nach dieser Auffassung Mehrkosten für denStillstand von Baumaschinen und die Neueinrichtung der Baustelle. In derartigen Fällen seider Auftragnehmer auf § 6 Abs. 6 VOB/B verwiesen. 92.3 § 6 Abs. 6 VOB/B7 OLG Braunschweig, BauR 2004, 1621 ff.8 So etwa Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 4 Rdn. 217; ähnlichHofmann, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB Teil B, 2. Aufl. 2008, § 4 Nr. 9 Rdn. 15 f.9 Vgl. beispielhaft erneut Merkens, Fn. 8.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de 6

Als Zwischenergebnis ist danach zu resümieren, dass Anspruchsgrundlagen undRechtsfolgen in Fällen archäologischer Funde bei Zugrundelegung der bisherigenRechtsprechung für alle Beteiligten nur schwierig einzuschätzen sind. Wer hat den Vorgangzu vertreten? Welche Mehraufwendungen oder Kosten sind unter welchen Voraussetzungenzu erstatten? Bleibt der Bauauftragnehmer sogar in vielen Fällen auf Kosten oder Schädensitzen, wenn der Auftraggeber seine Pflichten nicht verletzt hat? Welche Vereinbarungenkönnen die Bauvertragsparteien dazu treffen?3 Versuch einer NeuorientierungIm Rahmen einer Neuorientierung soll vorausgesetzt werden, dass die Bauvertragsparteienin der ganz überwiegenden Zahl der Fälle VOB/B-Verträge schließen und die VOB/B von derAuftraggeberseite gemeinhin als formularmäßige Vertragsgrundlage vorgegeben, aber indiversen Punkten modifiziert wird. Unterliegen die einzelnen VOB/B-Regelungen dann derisolierten Inhaltskontrolle auf Vereinbarkeit mit den §§ 305 ff. BGB, stellt sich die Fragenach dem Regelungsgehalt und der Wirksamkeit von § 4 Abs. 9 VOB/B.Ob archäologische Funde eine Bauzeitverlängerung nach sich ziehen können, richtet sichnach § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B. Potenzielle Anspruchsgrundlagen für Mehrkosten-,Schadensersatz- oder Entschädigungsforderungen von Bauauftragnehmern sind neben § 4Abs. 9 Satz 2 VOB/B die §§ 2 Abs. 5 und 6 sowie 6 Abs. 6 VOB/B, ergänzend ist nach derhöchstrichterlichen Rechtsprechung § 642 BGB zu prüfen.3.1 Regelungsgehalt und AGB-Konformität von § 4 Abs. 9 VOB/B?Wie oben aufgezeigt wirft § 4 Abs. 9 VOB/B mehr Fragen auf als die Klausel beantwortet.Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind in mehrfacher Hinsicht unklar; Anzeige- undAblieferungspflichten stellen ebenso wie Entdeckerrechte in Anbetracht der geltenden zivilundöffentlich-rechtlichen Vorschriften bestenfalls „Nebenkriegsschauplätze“ dar –archäologisch bedingte Bauzeit- und Mehrkostenprobleme können nur über andereBestimmungen erfasst werden.Für die nächste VOB/B-Novelle bedeutet dies, dass eine Abschaffung oder grundlegendeÜberarbeitung von § 4 Abs. 9 VOB/B erwogen werden sollte. Es erscheint nicht sinnvoll,dem „naiven“ VOB/B-Anwender mit einer derartigen Klausel den Eindruck zu vermitteln alskönnten „Denkmalfälle“ anhand dessen sachgerecht beurteilt werden, wenn in Wahrheitzentrale Festlegungen gerade nicht getroffen sind.Bei isolierter Inhaltskontrolle könnte § 4 Abs. 9 VOB/B nicht nur als intransparent, sondernzudem als substanzielle Abweichung von den gesetzlichen Leitbildern des BGB zumWerkvertragsrecht und zum Schatzfund angesehen werden und deswegen gemäß § 307Abs. 1 BGB unwirksam sein. Dass die VOB/B jedenfalls dem Arbeitnehmer von Baufirmen© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de 9

Bergung und Dokumentation von Funden sind indessen Anordnungen eines Dritten, dienicht mit einer aktiven Forderung des Auftraggebers gleichzusetzen ist; gibt derAuftraggeber derartige Entscheidungen ohne eigene fachliche Initiative zur Information,Beachtung und Umsetzung an den Auftragnehmer weiter, ändert sich an dieser rechtlichenBeurteilung nichts.Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B kann der Auftragnehmer ebenfalls nurbeanspruchen, wenn der Auftraggeber die Behinderung oder Unterbrechung desBauablaufes zu vertreten hat. Ein solches Vertretenmüssen ist jedenfalls dann – mit demOLG Braunschweig – zu verneinen, wenn dem Auftraggeber mangels konkreter Hinweiseauf „Denkmalrisiken“ keine schuldhafte Verletzung von Prüfungs- undInformationspflichten vorzuwerfen ist. Dasselbe gilt, wenn durchgeführte Untersuchungenkeinen denkmalpflegerischen Handlungsbedarf ergeben oder ein detailliert geplantesdenkmalpflegerisches Leistungsprogramm im Nachhinein aufgrund neuer Erkenntnissesubstanziell verändert oder ausgeweitet werden muss.Fälle, in denen Auftraggeber Denkmalfunde und daraus resultierende Störungen vonBauvorhaben im Sinne von § 6 Abs. 6 VOB/B zu vertreten haben, dürften praktisch äußerstselten sein. Die oben beispielhaft für die Berliner Rechtslage dargelegten Vorschriften zeigennämlich, dass jeder, der mit Denkmalen konfrontiert wird, im Interesse des Allgemeinwohlsdie bestehenden öffentlich-rechtlichen Pflichten zu beachten hat. Auftraggeber undAuftragnehmer sitzen hier im selben Boot. Ein schuldhafter Pflichtverstoß des Auftraggebersmit der Konsequenz eines Behinderungsschadensersatzanspruchs des Auftragnehmersscheidet aus, wenn und soweit der Auftraggeber quasi schicksalhaft durch archäologischeEntdeckungen getroffen wird.Dieser Befund kann nach der hier vertretenen Ansicht auch nicht durch „hilfsweise“Zubilligung eines Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB konterkariert werden. Nachdem zuvor Gesagten sind schon die nach dieser Regelung geforderten„Mitwirkungshandlungen“ des Auftraggebers nicht klar zu identifizieren; wiederum istferner darauf aufmerksam zu machen, dass die denkmalrechtlichen Bindungen denAuftragnehmer ebenso treffen wie den Auftraggeber.Zu beachten ist daneben unter Billigkeitsaspekten, dass der Auftraggeber schon durch dieBauzeitverlängerung nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B gravierende Nachteile erleidet.Verzugsabhängige Ansprüche gegen den Auftragnehmer scheiden im Umfang derBauzeitverlängerung aus, vor allem aber wird das Bauvorhaben sich insgesamt verzögernund deswegen zwangsläufig durch Nutzungsausfälle geprägt sein. Bei mehrmonatigenVerzögerungen können etwa bei vermieteten oder veräußerten Objekten vertraglicheSanktionen Dritter hinzukommen, wenn verbindlich gesicherte Einnahmeerwartungenausfallen.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de 11

Weiteres Zwischenergebnis demnach: Zugunsten des Auftragnehmers verlängert sich in„Denkmalfällen“ die Bauzeit; finanzielle Ansprüche wegen Ablaufstörungen aufgrund vondenkmalpflegerischen Aktivitäten hat der Auftragnehmer gegen den Auftraggeber jedochnur ganz ausnahmsweise einmal.3.4 Alternative Möglichkeiten der VertragsgestaltungDen Bauvertragsparteien können archäologische Risiken zur Vermeidung späterer streitigerAuseinandersetzungen zum Gegenstand individueller, die Rechtslage nach der VOB/B unddem BGB modifizierender vertraglicher Vereinbarungen machen. Dies gilt nicht nur, wenndie Risiken von vornherein bekannt sind, sondern auch dann, wenn entsprechende„Überraschungen“ nicht ausgeschlossen werden können – namentlich in innerstädtischenBereichen mit langer Geschichte.Auftragnehmerseitig sollten bestehende Erkundungsergebnisse, Grabungs- oderInvestorenvereinbarungen zum Denkmalschutz genau ausgewertet werden, soweit sichAuswirkungen auf die zu erbringenden Leistungen ergeben. Vor einer unreflektierten„Übernahme“ von Verpflichtungen aus Vereinbarungen mit Dritten durch denAuftragnehmer ist eindringlich zu warnen. Stattdessen sollte auf eine klare Regelung dazuhingewirkt werden, ob und in welchem Umfange baubetriebliche Mehrkosten aufgrundarchäologisch bedingter Ablaufstörungen vom Auftraggeber zu tragen sind.Differenzierungen vielfältiger Art sind hier selbstverständlich machbar, etwa Bestimmungenzu im Terminplan enthaltenen „Pufferzeiten“, anfallenden Stillstandskosten undvorgesehenen Maßnahmen zur Begleitung denkmalpflegerischer Aktivitäten.Der Auftraggeber muss demgegenüber abwägen, ob und inwieweit er das ThemaDenkmalschutz von sich aus aktiv zum Verhandlungs- und Vertragsgegenstand erklärt.Dagegen könnte sprechen, dass die vertragsrechtliche Ausgangssituation für denAuftraggeber, insbesondere im Hinblick auf etwaige finanzielle Ansprüche des Auftraggebersaus archäologisch bedingten Störungen, recht günstig ist. Andererseits ist vorvertraglichenAufklärungspflichten Rechnung zu tragen. Darüber hinaus kann im Verhandlungswegedurchaus detailliert ausgelotet werden, welche Risiken der Auftragnehmer vor demHintergrund vorliegender – oder fehlender – Erkenntnisse zu den Baugrundverhältnissenvor Ort zu welchen terminlichen und finanziellen Konditionen zu übernehmen bereit ist.Vereinbarungen zu einer derartigen Risikoübernahme sind – unter Wahrung der öffentlichrechtlichenRahmenbedingungen – ohne Weiteres möglich. Ob, in welchem Umfange undgegen welche Vergütung der Auftragnehmer sich darauf einlässt, wird von den Umständendes Einzelfalls abhängen.4 Fazit§ 4 Abs. 9 VOB/B hält einer kritischen Prüfung auf Ausgewogenheit und Praktikabilität nicht© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de 12

stand. Der Anwendungsbereich und die Rechtsfolgen der Vorschrift sind in mehrfacherHinsicht unklar; die denkmalrechtlichen Rahmenbedingungen werden nicht hinreichendberücksichtigt.Eine Regel dahin, dass Verzögerungen oder Erschwernisse infolge von Denkmalfundenautomatisch zu Lasten des Auftraggebers gehen, existiert – entgegen verbreiteterFehlvorstellung – nicht. Zwar sind derartige Funde im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/Bder Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnen. Zu vertreten im Sinne von § 6 Abs.6VOB/B hat der Auftraggeber Denkmalfunde aber zumeist nicht. Eine „hilfsweise“Subsumtion der in Rede stehenden Verzögerungssachverhalte unter § 642 BGB scheidetnach der hier vertretenen Ansicht gleichermaßen aus, weil originäre denkmalrechtlichePflichten im Interesse des Allgemeinwohls nicht allein dem Grundeigentümer, sonderndurchaus auch dem Bauunternehmer obliegen.Auftraggeber und Auftragnehmer werden bei lebensnaher Betrachtung nicht seltengemeinsam „Opfer“ denkmalrechtlicher Einflüsse auf Baumaßnahmen. Beide Parteien tundeswegen bei „(Boden-)Denkmalverdacht“ oder von vornherein erkannter zwingenderNotwendigkeit denkmalrechtlich motivierter Maßnahmen, insbesondere Freilegung,Bergung und Dokumentation, gut daran, ihre jeweiligen Rechte und Pflichten detailliert undindividuell vertraglich zu regeln. Geschieht dies nicht, werden Fragen derBauzeitverlängerung und des Ersatzes von Verzögerungs- und sonstigen Mehrkosten speziellaufgrund archäologischer „Überraschungen“ in vielen Fällen streitig bleiben und – wie beim„Schlechtwetter“ – im Ergebnis zum Nachteil des Auftragnehmers zu beantworten sein.Der Auftraggeber ist zumeist schon durch die Projektverzögerung empfindlich „bestraft“. Erwird den Auftragnehmer für eine denkmalrechtlich begründete Verschiebung desFertigstellungstermins mit allen wirtschaftlich Konsequenzen – etwa in Gestalt von erhöhtenProjektsteuerungs- und Planungskosten, Finanzierungszinsen und Mietausfällen – nichthaftbar machen können. Ob und wann dies zu einer verfassungswidrigen de-facto-Enteignung führt und inwieweit die Allgemeinheit stärker an den Kostendenkmalpflegerischer Aktivitäten auf Baustellen zu beteiligen ist, sollte verstärkt diskutiertwerden.© 2012 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH/werner-baurecht.de 13