EGV-SZ 2009 - Kantonsgericht Schwyz

A 6.4entsprechende Rückforderung keinen Titel vorlegt, der mindestens zurprovisorischen Rechtsöffnung berechtigen würde (BGE 115 III 97 ff.).Was die Eventualverrechnung mit früherem Kinderunterhalt anbelangt,ist die Voraussetzung der Gegenseitigkeit nicht dargelegt (ZK-Aepli, N 35zu Art. 120 OR). Abgesehen davon hat die Klägerin die Anrechnung vonUnterhaltsrückforderungen an ihren güterrechtlichen Anspruch bereitsvorinstanzlich geltend gemacht, ohne dass der Beklagte in seiner Klageantworthinreichend widersprochen hätte. Dazu äussert er sich im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrennicht, abzusehen davon, dass Noven gemässständiger Praxis mit diesem ausserordentlichen Rechtsmittel nichtgeltend gemacht werden könnten und angesichts fehlender, umfassenderTilgungsabrechnungen im Ergebnis kein Nichtigkeitsgrund und auchkeine Bundesrechtsverletzung hinreichend aufgezeigt sind. (…).(Beschluss vom 24. August 2009, RK2 2009 74).6.4 Rechtliches Gehör- Die unterlassene Anhörung des Schuldners im erstinstanzlichenSchKG-Aufsichtsbeschwerdeverfahren kann in casu nicht von der oberenAufsichtsbehörde geheilt werden (Erw. 2).Aus den Erwägungen:2. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind die Parteien einer Betreibungund weitere Betroffene auch im SchKG-Aufsichtsverfahren anzuhören,wenn und bevor eine Verfügung zu ihrem Nachteil abgeändert wird,wobei nötigenfalls auch das Replikrecht zu wahren ist (BGE 135 I 187ff. und BGer 5A_359/2009 vom 4. August 2009 E. 2 f.; SchKG-Cometta, Art. 20a N 48 und SchKG-Staehelin, Erg.Bd., Art. 20a adN 48; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,8. Aufl., § 6 N 58).Gemäss der angeführten Rechtsprechung, die sich zwar in erster Linieauf die Stellung des Betreibungsgläubigers bezieht, aber a fortiori erstrecht gegenüber dem Schuldner gilt, wird das rechtliche Gehör inschwerwiegender Weise verletzt, wenn ein Betroffener unter den genanntenUmständen erst gar nicht in das Beschwerdeverfahren einbezogenwird (BGer a.a.O. E. 2). Eine Heilung der Gehörsverweigerung ist zwarbei zwei kantonalen Aufsichtsinstanzen möglich, wenn es das kantonaleRecht zulässt (vgl. dazu Pra 90/2001 Nr. 150 mit Bemerkungen), dochist eine solche in krassen Fällen regelmässig auszuschliessen, da den45