EGV-SZ 2009 - Kantonsgericht Schwyz

B 17.2sen). Es kann auch nicht sein, dass die Gemeinde von sich ausPlanunterlagen erstellt bzw. erstellen lässt und die Kosten dafürvorschiessen muss. Dies käme einer ungerechtfertigten Bevorzugungeines säumigen Bauherrn gleich. Zudem ist die Ausarbeitungvon Planunterlagen durch die Gemeinde bei fehlender Mitwirkungdes Bauherrn mit erheblichen praktischen Schwierigkeitenverbunden.5.2 Im kantonalen Planungs- und Baurecht sind die oben aufgezeigtenFragen nicht explizit beantwortet bzw. geregelt (dies im Gegensatz zumKanton Bern, welcher in Art. 46 Abs. 2 des Baugesetzes als Grundsatzdie Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung derErsatzvornahme vorsieht, wobei die Wiederherstellungsverfügung aufgeschobenwird, wenn der Pflichtige innert erstreckbarer Frist von 30 Tagenein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht). Die Baubewilligungsbehördehat gemäss § 87 Abs. 2 PBG auf Kosten des Bauherrndie Abänderung oder Entfernung von widerrechtlichen Bauten und Anlagenzu verfügen, sofern die Abweichung gegenüber den Bauvorschriftennicht bedeutungslos ist. Daraus ist zu folgern, dass Wiederherstellungsmassnahmennur bei materiellen Baurechtswidrigkeiten erforderlich sind.Eine andere Regelung würde eine materiell rechtmässige Situation untersagenund zudem dem Verhältnismässigkeitsgebot widersprechen(siehe auch Fritzsche/Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl.,2006, 24.4; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl.,S. 552 f.; Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht,N 1206 ff.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des KantonsBern, Art. 46 N 9c, 14a; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,3. Aufl., 1999, Band 1, N 862; Peter Hänni, Planungs-, Bauundbesonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., 2008, S. 343 ff.; Waldmann/Hänni,Raumplanungsgesetz, Art. 22 N 71). Ein Abweichen vondiesem Grundsatz kann mithin zum vornherein nur - wenn überhaupt -sehr zurückhaltend und bei ganz speziellen Voraussetzungen möglichsein.5.3 Ein Abweichen von diesem Grundsatz bzw. ein in Kauf nehmen,dass von diesem Grundsatz (Erw. 5.2) abgewichen wird, kann sich allenfallsrechtfertigen, wenn aus der fehlenden Mitwirkung des (zumindestformell) baurechtswidrig handelnden Bauherrn zusammen mit den übrigenBegleitumständen ein Verzicht auf den Anspruch der Bewilligungserteilungund insbesondere auf die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzipesim Wiederherstellungsverfahren gefolgert werden kann. Einderartig zu qualifizierendes Desinteresse darf indes nicht leichthin angenommenwerden (Ruoss Fierz, a.a.O., S. 127 f.) und muss beweismässigerstellt sein (was zum Beispiel bei einer seit längerem bestehenden Bau-125