EGV-SZ 2009 - Kantonsgericht Schwyz

B 17.2widerrechtliche Baute freiwillig zu beseitigen, mit der Androhung versehenwerden, dass im Säumnisfall die formell rechtswidrige und aufdie Bewillligungsfähigkeit noch nicht überprüfte Baute auf Kosten despflichtigen Bauherrn ersatzvornahmeweise abgebrochen wird?Aus den Erwägungen:5.1 Gemäss dem hier angefochtenen Beschluss will die Vorinstanz beieinem allfälligen Nichteinreichen des Baugesuches (und gleichzeitigunterbliebenem freiwilligem Abbruch) "das widerrechtlich erstellte Gartenrestaurantauf Kosten des Pflichtigen ersatzvornahmeweise entfernenlassen". Die Vorinstanz rechtfertigt dieses Vorgehen mit folgender Begründung:Umstritten ist in der einschlägigen Lehre, wie vorzugehen ist,wenn ein Bauherr trotz Fristansetzung kein Baugesuch einreicht.In der älteren Lehre wird ausgeführt, in diesem Falle sei der säumigeBauherr gestützt auf die Strafbestimmungen des kantonalenBaurechts oder Art. 292 StGB zu bestrafen. Die Baubehörde habejedoch nur dann von Amtes wegen zu prüfen, ob eine nachträglicheBaubewilligung erteilt werden könne, wenn die unbewilligteBautätigkeit von geringer Bedeutung sei. Dies sei etwa der Fallbei geringfügigem Abweichen von bewilligten Plänen. Wo jedochvon Grund auf zu prüfen sei, ob die formell widerrechtlich begonnenenBauarbeiten bewilligt werden können, sei es Sache desBauherrn, durch Einreichung der notwendigen Gesuchsunterlagenein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Bei Ausbleibeneines nachträglichen Baugesuchs sei ein Abbruchbefehl für dierechtswidrige Baute bzw. Anlage nicht unverhältnismässig (UrsBeeler, Die widerrechtliche Baute, 2. Aufl., 1987, S, 62 ff.). Abweichendhiervon wird in der Dissertation von Magdalena RuossFierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigungdes zürcherischen Rechts, Zürich 1999, S. 120 ff.verlangt, dass dem Bauherrn für den Fall der Nichteinreichungder Unterlagen anzudrohen sei, die Baugesuchsunterlagen würdenauf seine Kosten von einem Dritten hergestellt. Die Androhungdes Abbruchs der widerrechtlich erstellten Anlage wird als unverhältnismässigqualifiziert. Nach Auffassung des Gemeinderates istder älteren, überzeugenderen Rechtslehre zu folgen. Da die Verfahrensherrschaftallein dem Baugesuchsteller zukommt, ist dieBaubewilligungsbehörde nicht berechtigt, im Sinne einer Ersatzvornahmeselber ein Baugesuch auszuarbeiten und dann mittelsPublikation das ordentliche Bewilligungsverfahren in Gang zu setzen(Michael Hagenbuch: Kontrolle, Vollstreckung und Vollzugvon Verfügungen im Baurecht, EGV-SZ 1998, S. 193 mit Verwei-124