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56 Die Bundeswehr Juli 2013DasLandesarbeitsgericht(LAG) Baden-Württembergbewertet die Ablehnung einer internenStellenbewerberin aufgrundihres Vorsitzes im Betriebsrat alsverbotene Benachteilung und damitrechtswidrig.Dem Verfahren zugrunde lagdie Klage der Arbeitnehmerin aufAbschluss eines Arbeitsvertrages.Diese war seit drei Jahren als Vorsitzendedes Betriebrats tätig undals solche freigestellt. Im Rahmendes Verfahrens ergab sich, dass diePersonalvertretungen/VertrauenspersonenAblehnung einer Bewerbung wegen Betriebsratstätigkeitverstößt gegen BenachteiligungsverbotErfurt. Sucht ein öffentlicherArbeitgeber in einer an „Berufsanfänger“gerichteten Stellenanzeigefür ein Traineeprogramm„Hochschulabsolventen/YoungProfessionells“ und lehnt er einen36jährigen Bewerber mit Berufserfahrungbei einer Rechtsschutzversicherungund als Rechtsanwaltab, so ist dies ein Indiz füreine Benachteiligung diesesBewerbers wegen seines Alters.Der Arbeitgeber trägt die Beweislastdafür, dass ein entsprechenderVerstoß nicht vorgelegen hat.Die Beklagte – eine öffentlich-rechtlicheKrankenhausträgerin– gab Zeitungsinserate auf,in denen es u.a. heißt: „Die C. hatin den kommenden Jahren einenAbbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nur aussachlichen Gründen zulässigLeipzig. Das Bundesverwaltungsgericht(BVerwG) stellte in seinemUrteil vom 29.11.2012 Grundsätzezum Stellenbesetzungsverfahrenund zur Zulässigkeit des Abbruchsauf. Geklagt hatte ein Richter, welchersich in den Jahren 2000 und2002 auf Ausschreibungen für dieStelle eines Vorsitzenden Richtersbewarb, bevor seine Bewerbung ausdem Jahr 2003 erfolgreich war under 2004 entsprechend befördertwurde. In dem vorangegangenenVerfahren aus 2000 nahm auch einBewerber teil, welcher nach Ansichtdes Dienstherrn zunächst weitereQualifikationen erzielen musste,um den Anforderungen der Ausschreibungzu entsprechen. Aufgrunddessen setzte er das Verfahrenaus, damit der Mitbewerber sichzunächst qualifizieren konnte.Das BVerwG schob diesem Verfahreneinen Riegel vor. Der klagendeRichter begehrte Schadensersatzfür eine verspätete Beförderung.Voraussetzung für den Schadensersatzanspruchist nach derRechtsprechung des BVerwG inentsprechenden Fällen der rechtswidrigeAbbruch des Besetzungsverfahrens.Die Aussetzung desStellenbesetzungsverfahrens aussachlichen Gründen sei bis zurErnennung eines Bewerbers jedochgrundsätzlich möglich. Die Gründebeklagte Arbeitgeberin nicht nur dieAufgabe der Freistellung, sondernauch die Aufgabe der Betriebsratstätigkeitzur Bedingung einer Zusagemachte. Ein entsprechender Vertragsentwurfwurde der Klägerinbereits vorgelegt.Da nach Erkenntnis des LAGeinziger Grund für die Ablehnungdie Betriebsratstätigkeit der Klägeringewesen sei, sei die Beklagtedazu verpflichtet gewesen, denbereits mündlich und durch denEntwurf schriftlich zusammengefasstenArbeitsvertrag mit der Klägerinzu schließen. Das LAG verurteiltedie Beklagte entsprechend.Die gestellte Bedingung (Aufgabeder Personalratstätigkeit) undschließlich die Ablehnung derBewerbung verstoße gegen dasBenachteiligungsverbot aus § 78BetrVG. Abzuwarten bleibt einehöchstrichterliche Entscheidungdurch das Bundesarbeitsgericht, beiwelchem das Verfahren noch anhängigist. Für Personalräte gilt allerdings§ 78 BetrVG nicht.seien schriftlich zu dokumentieren.Ein sachlicher Grund läge hingegennicht vor im Fall der Aussetzung desVerfahrens, damit der gewünschteBewerber zunächst noch Merkmaledes Anforderungsprofils erwerbenkönne. Darüber hinaus seien beiVerzögerungen des Verfahrens ggf.neue Beurteilungen einzuholen,soweit dies für einen aktuellen Leistungsvergleichgeboten sei. Art 33GG gebiete es schließlich, auchnach Ablauf der Bewerbungsfristauftretende Bewerber zu berücksichtigen,wenn diese die Anforderungenerfüllen und die Berücksichtigungzu keiner Verzögerungdes Verfahrens führe.Aufgrund der inhaltsgleichenRegelung in § 8 BPersVG kann aberauch in Bezug auf die Tätigkeit imPersonalrat ein entsprechenderMaßstab angelegt werden.Daher sind entsprechende Verknüpfungenvon Personalratstätigkeitund Dienstpostenvergabe unterdem Gesichtspunkt der Benachteiligungebenso kritisch zu beurteilen.(LAG Baden-Württemberg,Urteil vom 30.12.2011 – 14 Sa103/11)Altersbedingte Diskriminierung eines Stellenbewerbersrelevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften.Um diesen abzudecken,gibt es ein spezielles Programmfür Hochschulabsolventen/YoungProfessionells: Traineeprogramman der C.Dabei sollen jährlich zunächstzwei Hochschulabsolventen rekrutiertund dem Programm „C“ zugeführtwerden. Da es sich per definitionemum Berufsanfänger handelt,stehen neben den erworbenenFähigkeiten vor allem die persönlichenEigenschaften im Mittelpunkt.“Der damals 36jährige Kläger,ein Volljurist mit mehrjährigerBerufserfahrung, erhielt auf seineBewerbung eine Absage. Dies saher als eine Benachteiligung wegenseines Alters an und verlangte vonder Beklagten eine Entschädigung.Die Beklagte bestritt eine solcheDiskriminierung und machte geltend,sie habe eine Auswahl nachden Examensnoten getroffen undnur diejenigen Bewerber inBetracht gezogen, die Examensnotenvon gut oder sehr gut aufgewiesenhätten. Die Vorinstanzen wiesendie Klage ab.Die Revision des Klägers hattevor dem 8. Senat des Bundesarbeitsgerichtsteilweise Erfolg. DieStellenausschreibung, die sich anHochschulabsolventen/Young Professionellsund an Berufsanfängerrichtet, begründe ein Indiz für eineBenachteiligung des abgelehntenKlägers wegen dessen Alters. DiesesIndiz könne die Beklagtewiderlegen, wenn sie nur dieBewerber mit den bestenExamensnoten in die Bewerberauswahleinbezogen hätte, weilsie als öffentliche Arbeitgeberingemäß Art. 33 Abs. 2 GG Stellennach Eignung, Befähigung undfachlicher Leistung der Bewerberzu besetzen hatte.Da der Kläger eine solcheBewerberauswahl durch dieBeklagte bestritt, war die Sachezur weiteren Sachaufklärung underneuten Verhandlung und Entscheidungan das Landesarbeitsgerichtzurückzuverweisen.(Pressemitteilung Nr. 5/13,BAG Urteil vom 24. Januar 2013- 8 AZR 429/11)Im vorliegenden Fall war es demDienstherrn jedoch im Wege dereinstweiligen Anordnung bereitsaufgrund von Verfahrensfehlernuntersagt worden, den von ihm ausgewähltenund gewünschten Mitbewerberzu ernennen, sodass in diesergerichtlichen (Eil-)Entscheidungein sachlicher Grund für denAbbruch des Bewerbungsverfahrensim Ergebnis gesehen werdenkonnte.Die im Übrigen vom BVerwGaufgestellten obenstehendenGrundsätze kamen mithin nichtzum Zug.(BVerwG Urteil vom 29.November 2012 – 2 C 6.11)