Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.201040604060/0406140624062/14062/1,14062/2Dies gilt selbst dann, wenn eine vom Bieter angebotene Technologie zwar nicht den sich ausdem <strong>Leistung</strong>sverzeichnis konkludent ergebenden, objektiven gesetzlichen Konsequenzen,wohl aber den im <strong>Leistung</strong>sverzeichnis nie<strong>der</strong>gelegten Anfor<strong>der</strong>ungen entspricht. Beschließtalso beispielsweise eine Vergabestelle, ein Auto zu beschaffen, ohne im <strong>Leistung</strong>sverzeichniseine TÜV-Zulassung zu verlangen, so braucht auch nur ein Auto ohne TÜV-Zulassungangeboten zu werden, auch wenn die Vergabestelle erkennbar vorhat, später damit amöffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen. Ob und wie sich die Vergabestelle diese TÜV-Zulassung später besorgt, ist nicht Sache des Bieters (VK Baden-Württemberg, B. v.17.03.2004 - Az.: 1 VK 12/04).Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben we<strong>der</strong> eine bestmögliche noch eine möglichstrisikolose Beschaffung durch den öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen. Wie einPrivater hat <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber allein die Art <strong>der</strong> zu vergebenden <strong>Leistung</strong> und denAuftragsgegenstand zu bestimmen. Wenn <strong>der</strong> Auftraggeber durch die <strong>Beschreibung</strong> <strong>der</strong><strong>Leistung</strong> - z.B. durch Aufstellen bestimmter, von den Angeboten (lediglich) einzuhalten<strong>der</strong>Mindestanfor<strong>der</strong>ungen - gewisse Risiken im Hinblick auf den angestrebten <strong>Leistung</strong>serfolg inKauf nehmen will, ist dies von den Vergabenachprüfungsinstanzen hinzunehmen (OLGDüsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09).Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht das "Ob" o<strong>der</strong> "Was" einer Beschaffung, son<strong>der</strong>nlediglich das "Wie". Sofern an die Beschaffenheit <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong> keine ungewöhnlichenAnfor<strong>der</strong>ungen gestellt werden, ist es deshalb vergaberechtlich auch nicht zu beanstanden,wenn <strong>der</strong> Auftraggeber mit <strong>der</strong> bisherigen Bedarfsdeckung zufrieden ist und daher dennunmehr zu vergebenden neuen öffentlichen Auftrag unter Verwendung ähnlicher o<strong>der</strong>gleicher Bedingungen dem Wettbewerb unterstellt (VK Lüneburg, B. v. 07.09.2005 - Az.:VgK-38/2005).Die Vergabestelle ist auch nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichstalle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind (LSGNordrhein-Westfalen, B. v. 19.11.2009 - Az.: L 21 KR 55/09 SFB; VK Hessen, B. v.10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007; VKMünster, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05; VK Nordbayern, B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK -3194 – 14/08; 3. VK Saarland, B. v. 07.09.2009 - Az.: 3 VK 01/2009; 1. VK Sachsen, B. v.06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 -Az.: 1/SVK/041-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; B. v.28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; VK Südbayern, B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; VKThüringen, B. v. 08.05.2008 - Az.: 250-4002.20-899/2008-006-G).Dies gilt auch im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs (OLG Schleswig-Holstein, B. v.19.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH25/06).Der Auftraggeber darf in <strong>der</strong> Beschaffenheit seines Produktes auch von technischenRegelwerken abweichen (VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09).Dem öffentlichen Auftraggeber muss es darüber hinaus möglich sein, im Verlaufe desVerfahrens gewonnenen Erkenntnisse zu verwerten; an<strong>der</strong>enfalls würde <strong>der</strong>Auftraggeber dazu verpflichtet, ein Produkt zu kaufen, von dem er bereits im Zeitpunkt<strong>der</strong> Zuschlagserteilung weiß, dass es seine Bedürfnisse nicht optimal befriedigt. Ein<strong>der</strong>artiges Ergebnis stünde nicht im Einklang mit den Grundsätzen <strong>der</strong> Wirtschaftlichkeit und
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010Sparsamkeit, zu <strong>der</strong>en Einhaltung öffentliche Stellen verpflichtet sind (3. VK Bund, B. v.21.08.2009 - Az.: VK 3 - 154/09).4062/34062/4Was ein öffentlicher Auftraggeber beschafft, obliegt grundsätzlich allein seiner Entscheidung,er bestimmt, welche <strong>Leistung</strong>seigenschaften und -inhalte <strong>der</strong> Auftragsgegenstand seinerAuffassung nach haben soll und umgekehrt, welche weiteren Kriterien für ihn möglicherweisenicht relevant sind. Ein Vergaberechtsverstoß liegt also nicht bereits darin, dass einöffentlicher Auftraggeber Vorgaben an den Inhalt <strong>der</strong> Angebote stellt, die auch solcheAngebote erfüllen, die aus Sicht eines Bieters die Beson<strong>der</strong>heiten des von ihmangebotenen Produkts nicht hinreichend berücksichtigen (1. VK Bund, B. v. 26.11.2009 -Az.: VK 1 - 197/09).Ausgangspunkt <strong>der</strong> Angebotsvergleichbarkeit ist die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung, <strong>der</strong>en ErstellungSache des öffentlichen Auftraggebers ist, <strong>der</strong> sich an seinem Beschaffungsbedarf orientiert.Daher obliegt es zunächst ihm allein festzulegen, welche <strong>Leistung</strong>seigenschaften und -inhalte <strong>der</strong> Auftragsgegenstand seiner Auffassung nach haben soll und umgekehrt,welche weiteren Kriterien für ihn möglicherweise nicht relevant sind, soweit dies nur füralle Bieter hinreichend deutlich und transparent wird. Solche weiteren Kriterien, die für denöffentlichen Auftraggeber nicht relevant sind, können bei objektiver Betrachtung daherdurchaus Produktunterschiede charakterisieren; sie führen jedoch nicht dazu, dass dieseProdukte im Rahmen <strong>der</strong> betreffenden Ausschreibung nicht miteinan<strong>der</strong> verglichen werdenkönnten – vorausgesetzt, diese Güter genügen gleichermaßen den Anfor<strong>der</strong>ungen desöffentlichen Auftraggebers. Ein Vergaberechtsverstoß liegt also nicht bereits darin, dass einöffentlicher Auftraggeber Vorgaben an den Inhalt <strong>der</strong> Angebote stellt, die auch solcheAngebote erfüllen, die aus Sicht eines Bieters unterschiedliche Eigenschaften aufweisen undsomit (ebenfalls aus Sicht des Bieters) nicht untereinan<strong>der</strong> vergleichbar sind. Maßgeblich istvielmehr die Sicht des öffentlichen Auftraggebers als Nachfrager. Die abgegebenenAngebote müssen daher lediglich geeignet sein, den in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibungeindeutig und erschöpfend beschriebenen Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zudecken (1. VK Bund, B. v. 20.01.2010 - Az.: VK 1 - 233/09).<strong>81.</strong>5.2 Begrenzung durch die Grundsätze des Wettbewerbs, <strong>der</strong>Transparenz und <strong>der</strong> Gleichbehandlung4063Die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich desBeschaffungsgegenstandes wird allerdings begrenzt durch die Verpflichtung, denvergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, <strong>der</strong> Transparenz und <strong>der</strong>Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.05.2009 - Az.: 1VK 21/09; 2. VK Bund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 31.08.2009 - Az.: VK 2– 108/09; B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v. 20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09B. v.22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 3. VK Bund, B. v. 01.10.2009 - Az.: VK 3 - 172/09; VKNordbayern, B. v. 10.02.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 01/10; B. v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK -3194 – 14/08; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.:69 d VK – 29/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 06.03.2009 - Az.: 1/SVK/001-09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09). Eine willkürliche Diskriminierung vonBietern im Wege <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung ist daher unzulässig, und eine<strong>Leistung</strong>sbeschreibung darf nicht in solchem Maße fehlerhaft sein, dass eine Vergleichbarkeit<strong>der</strong> auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (2. VK Bund, B.v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; 1. VK Bund, B. v. 6.3.2002 - Az.: VK 1 - 05/02; VKLüneburg, B. v. 18.12.2003 - Az.: 203-VgK-35/2003).
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