Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.20104298/1,2Liegen inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Än<strong>der</strong>ungen zurückzuführen sindund liegt dies nicht im Verantwortungsbereich <strong>der</strong> Bieter, macht eine solche Situation esunumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach <strong>der</strong> erfolgten Bekanntmachung<strong>der</strong> Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Mit dieserZurückversetzung des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle erneut alle die Bieter zurAbgabe eines neuen Angebotes aufzufor<strong>der</strong>n haben, die schon einmal dieVerdingungsunterlagen abgefor<strong>der</strong>t hatten. Ihnen ist die – dabei notwendig zu erläuternde- Möglichkeit zu geben, anhand von eindeutigen Verdingungsunterlagen und Angaben in den<strong>Leistung</strong>sverzeichnissen <strong>der</strong> Gesamtbaumaßnahme, ein ordnungsgemäßes Angebot abgebenzu können. Die Vergabestelle hat dafür Sorge zu tragen, dass den Bewerbern eineangemessene Frist zur Ausarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung steht (VK Thüringen, B.v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH). Vgl. auch die Kommentierung zu <strong>§</strong>114 GWB RZ 2263/1,3.<strong>81.</strong>22.3 Verpflichtung des Auftraggebers zur unmissverständlichenAuffor<strong>der</strong>ung an die Bieter, mit dem Angebot die aktualisierteFassung <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen einzureichenIm Hinblick auf die schwerwiegende Konsequenz eines Bieterausschlusses sind an vomAuftraggeber veranlasste Än<strong>der</strong>ungsschreiben hohe Anfor<strong>der</strong>ungen zu stellen. Es musssich für einen verständigen Bieter zwanglos und unmissverständlich die For<strong>der</strong>ungergeben, dass mit dem Angebot die aktualisierte Fassung <strong>der</strong> Verdingungsunterlageneingereicht werden soll. Nur so kann sichergestellt werden, dass nach aktuellem Stand <strong>der</strong>Ausschreibungsbedingungen in je<strong>der</strong> Hinsicht identische und miteinan<strong>der</strong> ohne weiteresvergleichbare Angebote eingehen und ein fairer Bieterwettbewerb gewährleistet ist. EineBitte um „Ergänzung in den Ihnen vorliegenden Ausschreibungen“ genügt nicht.„Ergänzung“ ist nicht identisch mit „Seitenaustausch“ (VK Baden-Württemberg, B. v.30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08).<strong>81.</strong>22.4 Obliegenheit <strong>der</strong> Bieter zur Erkundigung bei demAuftraggeber über Än<strong>der</strong>ungenErhält ein Bieter eine Information über eine 2. Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Verdingungsunterlagenund kennt er die 1. Än<strong>der</strong>ung nicht, sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend, ob<strong>der</strong> Bieter sich beim Auftraggeber nach <strong>der</strong> 1. Än<strong>der</strong>ung erkundigen muss. Trifft z.B. dieBezeichnung „2. Än<strong>der</strong>ung“ allenfalls auf das Los 1 zu, nicht jedoch auf das Los 2 ist dasAnschreiben des Auftraggebers unzutreffend bzw. missverständlich formuliert. Insbeson<strong>der</strong>eim Hinblick auf Los 2 hätte eine Nachfrage keine weitere Aufklärung bezüglich einer 1.Än<strong>der</strong>ung bringen können, da es eine solche unstreitig nicht gegeben hat. Zum an<strong>der</strong>en ist jenach Einzelfall die Beson<strong>der</strong>heit zu berücksichtigen, dass nicht einem Bieter in den ihmvorliegenden Verdingungsunterlagen „Ungereimtheiten“ aufgefallen sind, die er nicht einfachignorieren darf, ohne ggf. Nachteile in Kauf nehmen zu müssen, son<strong>der</strong>n vom Auftraggeberim Nachhinein weitere Schreiben versandt wurden, die die Bieter zu einem Handelnveranlassen sollten. Wenn es dann ein Auftraggeber unterlässt, klar darauf hinzuweisen, aufwelche Lose sich welche Än<strong>der</strong>ungen beziehen bzw. diese ggf. eindeutig zu kennzeichnen, istdas ein Sorgfaltsverstoß, <strong>der</strong> nicht zu Lasten eines Bieters gehen kann. Von Bedeutungkann auch sein, ob sich beim Auftraggeber ein eindeutiges System erkennen lässt, wie die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010Schreiben im Betreff bezeichnet o<strong>der</strong> durchnumeriert worden sind. Nimmt man eineObliegenheitsverletzung an mit <strong>der</strong> Folge eines Ausschlusses des Angebots, überspannt mandie Anfor<strong>der</strong>ungen an die Sorgfaltspflichten eines Bieters insbeson<strong>der</strong>e dann, wenn einÄn<strong>der</strong>ungsschreiben des Antragsgegners selbst offensichtlich nicht den erfor<strong>der</strong>lichenSorgfaltsmaßstäben entspricht (VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK12/08).<strong>81.</strong>22.5 Verlängerung <strong>der</strong> AngebotsabgabefristBeträgt die ursprüngliche Angebotsfrist 84 Tage und verbleiben nach Versand <strong>der</strong>Än<strong>der</strong>ungen an die Bieter noch 52 Tage bis Angebotsabgabe, d.h. <strong>der</strong>jenige Zeitraum, <strong>der</strong>nach <strong>§</strong> 18 Nr. 1 Abs. 1 <strong>VOB</strong>/A mindestens zwischen <strong>der</strong> Absendung <strong>der</strong> Bekanntmachungund dem Ende <strong>der</strong> Angebotsfrist liegen, d.h. für die erstmalige Beschäftigung mit <strong>der</strong>Ausschreibung und die komplette Ausarbeitung eines Angebots mindestens zur Verfügungstehen muss und berücksichtigt man die ursprünglich deutlich über die Mindestfristhinausgehende Zeitspanne, die für die Angebotserstellung eingeräumt wurde, und denbegrenzten Umfang <strong>der</strong> Än<strong>der</strong>ungen an <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung, so ist dieverbleibende Frist von 52 Tagen trotz <strong>der</strong> überdurchschnittlichen Komplexität desvorliegenden Auftrags nicht als unangemessen kurz einzustufen (2. VK Bund, B. v.21.09.2009 - Az.: VK 2 – 126/09).<strong>81.</strong>23 Verbot <strong>der</strong> For<strong>der</strong>ung des Auftraggebers nach einerMischkalkulation des BietersIst von den Bietern die Angabe gefor<strong>der</strong>t, ob sie in Bezug auf “weitere <strong>Leistung</strong>en“jeweils eine geson<strong>der</strong>te Vergütung o<strong>der</strong> keine geson<strong>der</strong>te Vergütung verlangen, stelltdies einen Vergaberechtsverstoß dar, weil die Zulassung mischkalkulierter Preiseeinerseits und die Bewertung geson<strong>der</strong>ter Einheitspreise an<strong>der</strong>erseits zu einerUnvergleichbarkeit <strong>der</strong> Angebote führen. Nach <strong>der</strong> fortgesetzten Rechtsprechung des BGHist, damit ein Angebot gewertet werden kann, je<strong>der</strong> in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung vorgesehenePreis so wie gefor<strong>der</strong>t vollständig und mit dem Betrag anzugeben, <strong>der</strong> für die betreffende<strong>Leistung</strong> beansprucht wird. Grundsätzlich sind deshalb Angebote, bei denen <strong>der</strong> Bieter dieEinheitspreise einzelner <strong>Leistung</strong>spositionen in "Mischkalkulationen" auf an<strong>der</strong>e<strong>Leistung</strong>spositionen umlegt, grundsätzlich von <strong>der</strong> Wertung auszuschließen. Ein Bieter,<strong>der</strong> in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne <strong>Leistung</strong>spositionen gefor<strong>der</strong>tenEinheitspreise auf verschiedene Einheitspreise an<strong>der</strong>er <strong>Leistung</strong>spositionen verteilt, benenntnämlich nicht die von ihm gefor<strong>der</strong>ten Preise, son<strong>der</strong>n "versteckt" die von ihm gefor<strong>der</strong>tenAngaben zu den Preisen <strong>der</strong> ausgeschriebenen <strong>Leistung</strong>en in <strong>der</strong> Gesamtheit seinesAngebots.. Vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung darf dieMöglichkeit einer Mischkalkulation nicht in die Option <strong>der</strong> Bieter gestellt werden (1.VK Sachsen, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1/SVK/020-08).<strong>81.</strong>24 Schadenersatzansprüche und Nachfor<strong>der</strong>ungen wegenVerletzung <strong>der</strong> Regelungen des <strong>§</strong> 9
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