81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.22.2 Information der BieterDer Auftraggeber ist verpflichtet, jedem der beteiligten oder interessierten Unternehmerwesentliche Änderungen der Angebotsgrundlagen unverzüglich bekannt zu geben (BGH,Urteil vom 24.4.1997 - Az.: VII ZR 106/95; 3. VK Bund, B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 -38/08 – für das Verhandlungsverfahren). Hierbei sollte er sich auch dahingehend absichern,dass ihm alle Bewerber den Empfang der Mitteilung bestätigen (VK Halle, B. v. 25.4.2001 -Az.: VK Hal 04/01). Die Sorgfaltspflicht der Vergabestelle erfordert es also, den Zugang vonMitteilungen über Änderungen des Leistungsverzeichnisses auch positiv feststellen zumüssen. Unterbleibt diese Feststellung und verneint der Empfänger den Empfang dieserMitteilung, so führt die damit verbundene Feststellung, dass der Zugang der Mitteilung überdie Änderungen bei bestimmten Bietern gerade nicht festgestellt werden kann, dazu, dass dieVergabestelle diesen Bietern nicht entgegenhalten kann, dass sie ein anderes, als das vonder Vergabestelle geforderte, Angebot abgegeben haben (VK Thüringen, B. v. 12.03.2008- Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH).Eine solche Änderung und Information ist auch in der Form zulässig, dass sie auf einerInternetseite – und dort z.B. in den FAQ – veröffentlicht werden, wenn auch dieVergabeunterlagen grundsätzlich nur zum "download" auf der Webseite des Auftraggeberszur Verfügung standen, so dass er den Kreis der Bewerber nicht kannte und diese somit nichtindividuell schriftlich informieren konnte. Der Auftraggeber sollte allerdings in solchenFällen einen Hinweis zur Änderungsmodalität auf der Internetseite aufnehmen. Wennunter diesen Voraussetzungen ein Bieter die entsprechende Änderung nicht bemerkt hat, istihm dies selbst zuzurechnen (2. VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07).Versendet der Auftraggeber die Änderungen per Computerfax und legt der Bieter, dernach eigenen Angaben dieses Fax nicht erhalten hat, sein Fax-Journal vor und lässt sichdaraus entnehmen, dass an dem vom Auftraggeber behaupteten Tag ein 4-seitiges Faxeingegangen ist, dessen Absender nicht angezeigt wurde, sind sowohl die Tatsache, dass dieSeitenzahl genau dem von dem Auftraggeber gefertigten Faxschreiben entspricht, wieauch die Erklärung des Auftraggebers, dass beim Versenden eines Computerfaxes derServer im Telefonnetz über keine Kennung verfügt und daher der Absender amEmpfängergerät nicht erkennbar ist, zwar Indizien für den Eingang des Faxes, siegenügen aber nicht den Anforderungen an einen Nachweis. Im Übrigen steht selbst dann,wenn man davon ausgeht, dass das Fax der Auftraggeberin beim Bieter eingegangen ist, nichtfest, dass es der tatsächlich zuständigen Abteilung zugegangen ist. Zu beachten ist in diesemZusammenhang nämlich, dass der Auftraggeber in diesem Fall an die unzutreffende Nummergeschickt hat. Dies lässt nicht die Annahme zu, dass ein dort eingehendes Fax ordnungsgemäßzugegangen ist. Wenn es innerhalb des Unternehmens des Bieters zu Versäumnissen beieiner Weiterleitung an die konkret zuständige Stelle gekommen sein sollte, liegt dies imRisikobereich des Auftraggebers, da er eine falsche Fax-Nummer gewählt hatte.Zugegangen ist eine Willenserklärung erst dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängersgelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt derErklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zurEntgegennahme von Erklärungen bereit gehaltenen Einrichtungen; dazu zählt nur das vomBieter gegenüber dem Auftraggeber angegebene und damit zur Entgegennahme vonErklärungen des Auftraggebers bereit gehaltene Fax. Folglich kann dem Bieter nichtvorgeworfen werden, die Änderung nicht in das Leistungsverzeichnis eingearbeitet zu haben(VK Baden-Württemberg, B. v. 30.04.2008 - Az.: 1 VK 12/08).