81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010werden. Beispielsweise ist ein Weniger an Brandsicherheit nicht durch ein Mehr anSchallschutz kompensierbar (VK Münster, B. v. 15.1.2003 - Az.: VK 22/02).81.19.3.3 Praxis der Leistungsbeschreibungen4221Eine Vorgabe von Leitfabrikaten ist ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn eineBeschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Vorschriften nicht möglichist. Dies müsste eigentlich in den seltensten Fällen einschlägig sein. Diese Einschränkung derVorschrift wird jedoch nach Kenntnis der Vergabekammern nicht immer wahrgenommen: Esentspricht vielfältiger Praxis, dass sich Vergabestellen, ob mit oder ohne Unterstützungdurch Planungsbüros, bereits vor der Ausschreibung für ein bestimmtes Produkt oderSystem entscheiden. Die technischen Spezifikationen werden sodann - mehr oder wenigerkleinteilig - in das Leistungsverzeichnis übernommen (1. VK Sachsen, B. v. 13.9.2002 - Az.:1/SVK/080-02).81.19.3.4 Zwingende Verwendung des Zusatzes "oder gleichwertiger Art"42224222/1Voraussetzung für die ausnahmsweise Zulässigkeit oder Verwendung von Herstellerund/oderMarkennamen u.ä. ist, dass diese mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art"verwendet werden (VK Arnsberg, B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09; VK Berlin, B. v.15.02.206 - Az.: VK - B 1 - 63/05; VK Lüneburg, B. v. 30.10.2003 - Az.: 203-VgK-21/2003).Die europäische Richtlinie 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DESRATES vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicherBauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge hat den Wortlaut für die Vorgabetechnischer Spezifikationen in Art. 23 Abs. 8 zwar übernommen („Soweit es nicht durch denAuftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf...“), hat aber die Ausnahme derproduktscharfen Spezifikation uneingeschränkt unter die Vorgabe des Zusatzes „o.glw.“gestellt: ("solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“). Diefür den nationalen Bereich noch weit auslegbare Aussage des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A wirddamit für die EU-weite Vergabe nur unter diesem Vorbehalt möglich. Der scheinbareWiderspruch, dass bei einem ausschließlich brauchbaren Produkt der Zusatz „o.glw.“keinen Sinn ergibt, weil ja eben nichts anderes erwünscht ist, löst sich unter derPrämisse des EU-Rechts auf, das offensichtlich davon ausgeht, dass es einenAuftraggeber gar nicht wirklich möglich ist, EU-weit abzuschätzen, welcheMöglichkeiten der Markt bietet. Das muss insbesondere für Märkte gelten, die sichschnell verändern wie der der IT-Beschaffung. Der wortgleiche § 8a Nr. 5 VOL/A istdaher kumulativ anzuwenden. Daher ist auch im IT-Bereich aufgrund des Vorrangs EUrechtlicherVorgaben oberhalb der Schwellenwerte eine produktscharfe Ausschreibunggrundsätzlich nicht ohne Zusatz zulässig und die Ausschreibung mangels andererKorrekturmöglichkeiten aufzuheben. Die für Ausschreibungen oberhalb derSchwellenwerte geltende Formulierung lässt Verweise auf Produkte (nur) zu, wenn diesedurch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind, was dann der Fall ist, wenn derAuftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werdenkann. Es dürfte wenige Auftragsgebiete geben, in denen der Auftragsgegenstandtechnisch präziser beschrieben werden kann als im IT-Bereich, so dass hier eineproduktscharfe Ausschreibung nur unter ganz wenigen sonstigen Voraussetzungenzulässig sein kann. Da es dem Auftraggeber mit Produktvorgabe und Zusatz auch möglichist, alle Details des Gewünschten festzulegen und im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010anderes abzulehnen, geht er auch kein unzumutbares Risiko ein, sondern erhält sich dieChance marktgerechte Einkaufs unter Vermeidung von Abhängigkeiten (VK Arnsberg,B. v. 10.08.2009 - Az.: VK 17/09).81.19.3.5 Ersetzung des Zusatzes "oder gleichwertiger Art" durch dieMöglichkeit der Abgabe von Nebenangeboten4223Der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Festlegung eines Fabrikats nicht mit demZusatz oder "gleichwertiger Art" entsprechend § 9 Nr. 10 VOB/A versehen hat, führt nichtdazu, dass Angebote gleichwertiger Art im Sinne dieser Vorschrift von der Wertungausgeschlossen werden, da Nebenangebote ausdrücklich zugelassen waren. Hätte derAuftraggeber diesen Zusatz in die Ausschreibung jeweils bei der Angabe des gewünschtenHerstellers aufgenommen, hätte das Angebot eines Bieters und die Wertung keinen anderenInhalt gehabt (VK Hessen, B. v. 16.6.2003 - Az.: 69 d VK - 19/2003; 1. VK Sachsen, B. v.23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03).81.19.3.6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung4224• so sind z.B. im Falle von Sanierungen, Um- und Erweiterungsbauten bestimmtegestalterische Anforderungen hinsichtlich eines einheitlichen Gestaltungsbildesdenkbar. Die Festlegung auf einen bestimmten Farbton sowie Technische Datenhinsichtlich Druckfestigkeit, Wasseraufnahme etc. eines Steinfußbodens sind mitden Anforderungen für eine neutrale Leistungsbeschreibung nicht vereinbar (VKHessen, B. v. 13.10.2005 - Az.: 69d VK – 69/2005)81.19.4 Unzulässige Verengung des Wettbewerbes durch Definitionender Leistungsbeschreibung42254225/1Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt im Übrigen nicht erst dann vor, wenn Merkmaledes geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden,sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehenund technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerleiAusweichmöglichkeit mehr bleibt. Hierbei kommt es nicht auf die Feststellung einersubjektiven Absicht der Vergabestelle an, bestimmte Unternehmen zu bevorzugen zu wollen.Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Leistungsbeschreibung bei objektiverBetrachtung geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen zuwollen (OLG Düsseldorf, B. v.. 11.02.2009 - Az.: VII-Verg 64/08; Thüringer OLG, B. v.26.06.2006 – Az.: 9 Verg 2/06; VK Arnsberg, B. v. 25.05.2009 - VK 08/09; 1. VK Sachsen,B. v. 7.2.2003 - Az.: 1/SVK/007-03; VK Südbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08).Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt auch dann vor, wenn durch die Art dergeforderten Leistung nur ein Anbieter zum Zuge kommen kann und eine Rechtfertigunghierfür fehlt bzw. nicht dokumentiert ist (VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK –37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007).
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