81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010maßgeblich zugrunde zu legen ist dabei der Auftraggeberwille in Bezug auf den konkretenAuftragsgegenstand, den Einsatzort und den individuellen Verwendungszweck. Dabei trägtdiese Regelung dem Umstand Rechnung, dass Leistungsbeschreibungen auch in sehrsubtiler Weise zu einer verbotenen Bevorzugung bestimmter Unternehmen oderErzeugnisse führen können. Dabei können sich bei der Beschreibung technischer Merkmalesehr schnell diskriminierend wirkende Passagen einschleichen, ohne das die Vergabestelledies beabsichtigt hat oder merkt (VK Niedersachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.: VgK-62/2009).4202/3Die Rechtfertigungsbedürftigkeit von in der Leistungsbeschreibung aufgestelltenAnforderungen, die bestimmte Produkte bevorzugen oder benachteiligen, folgt aus dereinerseits bestehenden Freiheit des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf und damit denAuftragsgegenstand festzulegen, und den andererseits zu beachtenden vergaberechtlichenGrundsätzen des Wettbewerbs und der Diskriminierungsfreiheit und ist daher nicht auftechnische Spezifikationen in einem engen Sinne zu beschränken. Sie erstreckt sichvielmehr auch auf andere Anforderungen, die geeignet sind, die gleichewettbewerbsbeschränkende oder diskriminierende Wirkung zu entfalten. Es ist dahernicht entscheidend, ob man das Verlangen nach einer allgemeinen bauaufsichtlichenZulassung von ausgeschriebenen Türen als technische Spezifikation auffasst und ob,falls dies der Fall ist, diese Spezifikation die in § 9 Nr. 10 S. 1 VOB/A genanntenParameter betrifft. Maßgeblich ist vielmehr, ob Vorgaben in der Leistungsbeschreibung diein § 9 Nr. 10 S. 1 VOB/A beschriebene Wirkung haben. Ist dies der Fall, so bedürfen sie einersachlichen Rechtfertigung, wobei offen bleiben kann, ob dies aus einer unmittelbaren oderanalogen Anwendung von § 9 Nr. 10 VOB/A oder unmittelbar aus den vergaberechtlichenGrundsätzen der §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB, 2 Nr. 1 und 2 VOB/A folgt (2. VK Bund, B. v.09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09).81.19.1 Allgemeines42034203/1Nach seinem Wortlaut lässt § 9 Nr. 10 zwei Ausnahmen von dem Verbot der Verweisungauf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder aufMarken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion zu;einmal ist eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand möglich; zweitens ist eineVerweisung dann zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz„oder gleichwertig“ zu versehen.Der Auftraggeber ist also nicht verpflichtet, z.B. Fabrikatsangaben im Angebot zuverlangen; er darf sie nach der Angebotsöffnung im Rahmen der Aufklärungnachfragen (VK Nordbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08; B. v. 23.04.2008- Az.: 21.VK - 3194 - 15/08).81.19.2 Erster Ausnahmetatbestand81.19.2.1 Sinn und Zweck4204Die VOB kann ein legitimes Interesse des Auftraggebers, ein bestimmtes Produkt zuverwenden oder eine bestimmte Art der Ausführung zu erhalten, nicht einschränken