Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010Auftraggeber nachweisen, dass die <strong>der</strong> Norm entsprechende jeweilige <strong>Leistung</strong> den<strong>Leistung</strong>s- o<strong>der</strong> Funktionsanfor<strong>der</strong>ungen des Auftraggebers entspricht. Die Bestimmungstimmt mit den Regelungen in Art. 23 Abs. 5 <strong>der</strong> Richtlinie 2004/18/EG überein (OLGDüsseldorf, B. v. 22.10.2009 - Az.: VII-Verg 25/09).<strong>81.</strong>18 Spezifikationen für Umwelteigenschaften (<strong>§</strong> 9 Nr. 9)4201Schreibt <strong>der</strong> Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von <strong>Leistung</strong>s- o<strong>der</strong>Funktionsanfor<strong>der</strong>ungen vor, so kann er unter bestimmten Bedingungen die Spezifikationenverwenden, die in europäischen, multinationalen Umweltgütezeichen o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>enUmweltgütezeichen definiert sind.<strong>81.</strong>19 Nennung von Bezeichnungen für Produktion o<strong>der</strong> Herkunfto<strong>der</strong> ein beson<strong>der</strong>es Verfahren o<strong>der</strong> auf Marken, Patente, Typeneines bestimmten Ursprungs o<strong>der</strong> einer bestimmten Produktion (<strong>§</strong>9 Nr. 10)42024202/14202/2Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischenSpezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion o<strong>der</strong> Herkunft o<strong>der</strong> ein beson<strong>der</strong>esVerfahren o<strong>der</strong> auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs o<strong>der</strong> einerbestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen o<strong>der</strong>bestimmte Produkte begünstigt o<strong>der</strong> ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedochausnahmsweise zulässig, wenn <strong>der</strong> Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz „o<strong>der</strong>gleichwertig“ zu versehen.<strong>§</strong> 97 Nr. 2 GWB verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer an einemVergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufGrund des GWB ausdrücklich geboten o<strong>der</strong> gestattet. Es handelt sich hierbei um einen <strong>der</strong>zentralen vergaberechtlichen Grundsätze schlechthin. Das diesen Grundsatz flankierendeGebot <strong>der</strong> Produktneutralität gem. <strong>§</strong> 9 Nr. 10 <strong>VOB</strong>/A soll sicherstellen, dass eine<strong>Leistung</strong>sbeschreibung die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerbgewährleistet. Ziel ist es, dass alle Bieter die gleiche Ausgangsposition haben. DieChancengleichheit bedingt, dass hinsichtlich bestimmter Erzeugnisse, Produkte, Verfahren,Hersteller etc. nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden darf. Daher gilt <strong>der</strong> Grundsatz<strong>der</strong> Produktneutralität. Gemäß <strong>§</strong> 9 Nr. 10 <strong>VOB</strong>/A dürfen daher bestimmte Erzeugnisse o<strong>der</strong>Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklichvorgeschrieben werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (2. VKBund, B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; VK Nie<strong>der</strong>sachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.:VgK-62/2009; B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009).Darüber hinaus darf die <strong>Beschreibung</strong> technischer Merkmale nicht die Wirkung haben, dassbestimmte Unternehmen o<strong>der</strong> Erzeugnisse bevorzugt o<strong>der</strong> ausgeschlossen werden, es seidenn, dass eine solche <strong>Beschreibung</strong> durch die zu vergebende <strong>Leistung</strong> gerechtfertigt ist. DieReichweite <strong>der</strong> Zulässigkeit <strong>der</strong> Angabe von bestimmten Erzeugnissen, Verfahren,Produktnamen und Herstellerbezeichnungen hängt maßgeblich von dem<strong>Leistung</strong>sgegenstand ab, aber auch von <strong>der</strong> Verwendung am konkreten Einsatzort. Als
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010maßgeblich zugrunde zu legen ist dabei <strong>der</strong> Auftraggeberwille in Bezug auf den konkretenAuftragsgegenstand, den Einsatzort und den individuellen Verwendungszweck. Dabei trägtdiese Regelung dem Umstand Rechnung, dass <strong>Leistung</strong>sbeschreibungen auch in sehrsubtiler Weise zu einer verbotenen Bevorzugung bestimmter Unternehmen o<strong>der</strong>Erzeugnisse führen können. Dabei können sich bei <strong>der</strong> <strong>Beschreibung</strong> technischer Merkmalesehr schnell diskriminierend wirkende Passagen einschleichen, ohne das die Vergabestelledies beabsichtigt hat o<strong>der</strong> merkt (VK Nie<strong>der</strong>sachsen, B. v. 16.11.2009 - Az.: VgK-62/2009).4202/3Die Rechtfertigungsbedürftigkeit von in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung aufgestelltenAnfor<strong>der</strong>ungen, die bestimmte Produkte bevorzugen o<strong>der</strong> benachteiligen, folgt aus <strong>der</strong>einerseits bestehenden Freiheit des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf und damit denAuftragsgegenstand festzulegen, und den an<strong>der</strong>erseits zu beachtenden vergaberechtlichenGrundsätzen des Wettbewerbs und <strong>der</strong> Diskriminierungsfreiheit und ist daher nicht auftechnische Spezifikationen in einem engen Sinne zu beschränken. Sie erstreckt sichvielmehr auch auf an<strong>der</strong>e Anfor<strong>der</strong>ungen, die geeignet sind, die gleichewettbewerbsbeschränkende o<strong>der</strong> diskriminierende Wirkung zu entfalten. Es ist dahernicht entscheidend, ob man das Verlangen nach einer allgemeinen bauaufsichtlichenZulassung von ausgeschriebenen Türen als technische Spezifikation auffasst und ob,falls dies <strong>der</strong> Fall ist, diese Spezifikation die in <strong>§</strong> 9 Nr. 10 S. 1 <strong>VOB</strong>/A genanntenParameter betrifft. Maßgeblich ist vielmehr, ob Vorgaben in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung diein <strong>§</strong> 9 Nr. 10 S. 1 <strong>VOB</strong>/A beschriebene Wirkung haben. Ist dies <strong>der</strong> Fall, so bedürfen sie einersachlichen Rechtfertigung, wobei offen bleiben kann, ob dies aus einer unmittelbaren o<strong>der</strong>analogen Anwendung von <strong>§</strong> 9 Nr. 10 <strong>VOB</strong>/A o<strong>der</strong> unmittelbar aus den vergaberechtlichenGrundsätzen <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 97 Abs. 1 und 2 GWB, 2 Nr. 1 und 2 <strong>VOB</strong>/A folgt (2. VK Bund, B. v.09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09).<strong>81.</strong>19.1 Allgemeines42034203/1Nach seinem Wortlaut lässt <strong>§</strong> 9 Nr. 10 zwei Ausnahmen von dem Verbot <strong>der</strong> Verweisungauf eine bestimmte Produktion o<strong>der</strong> Herkunft o<strong>der</strong> ein beson<strong>der</strong>es Verfahren o<strong>der</strong> aufMarken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs o<strong>der</strong> einer bestimmten Produktion zu;einmal ist eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand möglich; zweitens ist eineVerweisung dann zulässig, wenn <strong>der</strong> Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau undallgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz„o<strong>der</strong> gleichwertig“ zu versehen.Der Auftraggeber ist also nicht verpflichtet, z.B. Fabrikatsangaben im Angebot zuverlangen; er darf sie nach <strong>der</strong> Angebotsöffnung im Rahmen <strong>der</strong> Aufklärungnachfragen (VK Nordbayern, B. v. 21.07.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 27/08; B. v. 23.04.2008- Az.: 21.VK - 3194 - 15/08).<strong>81.</strong>19.2 Erster Ausnahmetatbestand<strong>81.</strong>19.2.1 Sinn und Zweck4204Die <strong>VOB</strong> kann ein legitimes Interesse des Auftraggebers, ein bestimmtes Produkt zuverwenden o<strong>der</strong> eine bestimmte Art <strong>der</strong> Ausführung zu erhalten, nicht einschränken
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