81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010diese Mitteilung aber bei einer bedingten Zuschlagserteilung ins Leere, denn dieAufforderung ist damit unmittelbar selbst von einem zukünftigen ungewissen Ereignisabhängig. Im Ergebnis steht sich der Auftragnehmer so, als sei die Frist innerhalb derer dieAufforderung ausgesprochen werden kann, entgegen § 11 VOB/A Nr. 1 Abs. 3 nichtfestgelegt worden. Auch der Einwand, dass der Baubeginn auch ohne bedingteZuschlagserteilung dadurch auf unbestimmte Zeit verschoben werden kann, dass derAuftraggeber auf die Erteilung des Zuschlags zunächst verzichtet, ist nicht zielführend.Anders als im Fall der Zuschlagserteilung unter einer aufschiebenden Bedingung ist in diesemFall der Bieter nur bis zum Ablauf der Bindefrist gezwungen, die angebotenenRessourcen vorzuhalten. Da er die Bindefrist von Anfang an kennt, hat er insoweit einesichere Kalkulationsgrundlage. Nach Ablauf der Bindefrist hat er die Möglichkeit, dieerforderliche Verlängerung der Bindefrist zu verweigern, wenn die Auswirkungen derVerzögerung das von ihm kalkulierte Risiko überschreiten. Kommt der Vertrag unter deraufschiebenden Bedingung der Zuschlagserteilung im Parallelverfahren zustande, so hater dieses Recht nicht. Der Vertrag ist voll gültig, der Eintritt seiner Rechtswirkungen hängtnur vom Eintritt der aufschiebenden Bedingung ab und der Bieter kann sich hier nicht mehrohne weiteres vom Vertrag lösen, wenn der Eintritt der aufschiebenden Bedingung sich längerals erwartet (und kalkuliert) verschiebt. Da bei einem bedingten Zuschlag keine gesichertenEckpunkte für den Baubeginn und die Bauausführung zur Verfügung stehen und derAuftragnehmer sie sich auch nicht verschaffen kann, ist das überbürdete Wagnis fürden Auftragnehmer auch nicht kalkulierbar. Auch die Kalkulation von Risikozuschlägenkann nicht völlig aus der Luft gegriffen werden, sondern muss sich an gewissen minimalenVorgaben orientieren, die hier fehlen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B.v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).4173/2Im Ergebnis ist diese Rechtsprechung mit der Rechtsprechung zu der Frage, wer letztlichdie Mehrkosten aus einer Verschiebung des Baubeginns wegen einesNachprüfungsverfahrens zu tragen hat, vergleichbar; vgl. insoweit die Kommentierung zu§ 19 VOB/A RZ 4951/1.81.11.25 Übertragung des Risikos der Verfügbarkeit undBebaubarkeit der Bauflächen4173/3Die Verfügbarkeit und Bebaubarkeit der Bauflächen ist vom Auftraggeber vor derAusschreibung sicherzustellen. Der Auftragnehmer hat hierauf typischerweise keinenEinfluss. Kommt es diesbezüglich zu Problemen, so wird im Regelfall eine Behinderung imSinne des § 6 VOB/B vorliegen, mit der Möglichkeit unter den dort genanntenVoraussetzungen die Fristen anzupassen bzw. Schadensersatz zu verlangen. Soll aber keineBehinderung vorliegen, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten gleichwohl beginnen undausführen kann, entfällt die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 6 VOB/B,unabhängig davon, ob die Arbeiten nur teilweise oder unter erschwerten Bedingungendurchgeführt werden können. Die Verantwortung für die termingerechte Fertigstellungtrotz dieser Schwierigkeiten wird damit in vollem Umfang auf den Auftragnehmerübertragen. Für den Auftragnehmer ist jedoch nicht einschätzbar, in welchem Umfangmit Problemen bezüglich der Verfügbarkeit der Bauflächen zu rechnen ist und inwieweitdadurch im Einzelfall die Bauausführung beeinflusst werden kann. Er hat damit keinerleiInformationen, die es ihm ermöglichen würden, das zeitliche und finanzielle Risikoeinzuschätzen (3. VK Bund, B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07; VK Düsseldorf, B. v.28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104173/3,1Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Auftragnehmer gegen direktes Entgeltdes Auftraggebers ein Bauwerk errichten soll oder ob er die Möglichkeit erhält, sichdurch die Nutzung des Bauwerks zu refinanzieren. Die mangelnde Verfügbarkeit undBebaubarkeit der Bauflächen lässt in beiden Fällen seinen wirtschaftlichen Erfolg entfallen(VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).81.11.26 Übertragung des Risikos der Vollständigkeit undWiderspruchsfreiheit der Verdingungsunterlagen4173/4Das Risiko der Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Verdingungsunterlagen trägt derAuftraggeber (vgl. § 9 Nr. 1 und 3 VOB/A). Führt die Widersprüchlichkeit undLückenhaftigkeit der Leistungsbeschreibung dazu, dass bei AuftragsausführungenMehrleistungen zu erbringen sind, so sind diese zu vergüten; kommt es zuVerzögerungen, so geht dies ebenfalls zu Lasten des Auftraggebers. Zwar hat der Bietergewisse Mitwirkungspflichten. Er muss, wenn er während des Vergabeverfahrens feststellt,dass die Verdingungsunterlagen unklar, lückenhaft oder sonst fehlerhaft sind, dieVergabestelle unverzüglich darauf hinweisen. Bei erkannter oder erkennbarerUnvollständigkeit soll der Bieter sich nicht im Nachhinein hierauf berufen können. Die vomBieter verlangte Vollständigkeitserklärung geht aber weit über eine solcheMitwirkungspflicht hinaus, wenn der Bieter mit Abgabe des Angebots "versichern"muss, "dass die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und Angaben ausreichend waren,um die übernommenen Leistungen abnahmereif und funktionsfähig nach Ausführungsart undUmfang erbringen zu können." Die abzugebende Erklärung bezieht sich also nicht nur aufdie Vollständigkeit der Verdingungsunterlagen, sondern weitergehend auf dieHerstellung der Funktionsfähigkeit und der Abnahmereife. Sollte sich herausstellen, dassdas errichtete Bauwerk mangels vollständiger Angaben in den Verdingungsunterlagen nichtvoll funktionsfähig und abnahmereif zu erbringen war, so hat die abgegebene Erklärung zurFolge, dass der Auftragnehmer hierfür mit verantwortlich ist, und zwar unabhängig davon, ober die Lückenhaftigkeit der Verdingungsunterlagen bei Erstellung des Angebotsüberhaupt hätte erkennen können. Bei erforderlichen Mehrleistungen zur Herstellung einerabnahmereifen Leistung kann der Auftraggeber dem Ansinnen des Auftragnehmers nachMehrvergütung die streitige Klausel entgegenhalten. Wenn es infolge derWidersprüchlichkeit der Verdingungsunterlagen Zweifel am Umfang der geschuldetenLeistung gibt, soll der Auftraggeber bestimmen, wie die Verdingungsunterlagen hier zuverstehen waren und was die vereinbarte Leistung ist. Da die so im Nachhinein bestimmteLeistung dann die vertraglich vereinbarte Leistung im Sinne des § 2 Nr. 1 VOB/B ist, stehendem Auftragnehmer keinerlei Mehrvergütungsansprüche zu. Im Ergebnis beansprucht derAuftraggeber damit aber das Recht, den in den Verdingungsunterlagen liegenden Fehler imNachhinein zu seinen Gunsten zu korrigieren, ohne dass dem AuftragnehmerAusgleichsansprüche zustehen. In ihren finanziellen Auswirkungen ist die Belastung durchbeide Regelungen nicht absehbar oder gar kalkulierbar (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 -Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).81.11.27 Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung der Rechteund Pflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft4173/5Eine vorgesehene Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung der Rechte undPflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft überträgt ein ungewöhnliches
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